Resumo: A presente pesquisa visa investigar através de uma análise crítica, se no campo político, o Poder Judiciário pode exercer funções típicas dos poderes Legislativo e Executivo, bem assim, se na área processual, o Juiz pode ter uma conduta de ingerência processual, como por exemplo, determinar a produção de provas.
Palavras-chave: Ativismo. Análise Crítica. Brasil.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. ABORDAGENS HISTÓRICA E CONCEITUAL DO TEMA. 3. DISTINÇÕES ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO. 4. CASOS CONCRETOS DE ATIVISMO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 5. CRÍTICAS A FAVOR E CONTRA O ATIVISMO JUDICIAL. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS.
1 - INTRODUÇÃO
O tema referente ao ativismo judicial tem sido muito propalado em todas as áreas, estando muito em voga, em especial, graças às intervenções efetivadas pelo Poder Judiciário, em matérias afetas aos outros poderes constitucionais. Assim também ocorre na esfera processual. Temos a concepção, concordando com futuro Ministro do STF, Luis Roberto Barroso[2], que ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decisões ativistas envolveram a exigência de fidelidade partidária e a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, além da concessão judicial de medicamentos, entre outros.
Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais não satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importância e visibilidade, tais decisões ativistas representam antes, exceção à regra.
No que concerne à forma por meio da qual uma política pública se exterioriza, é notável a inexistência de um padrão jurídico uniforme. Podemos concluir que de sua ineficácia, nasceu o ativismo judicial como modo de suprir sua efetividade.
Investigar se as inoperâncias/incompetências dos outros poderes constituídos, legitima e permite ao Poder Judiciário atuar, seja na esfera da “politização”, seja no campo processual, será nossa tarefa com o presente trabalho.
2 - ABORDAGENS HISTÓRICA E CONCEITUAL DO TEMA
Não existe consenso entre os estudiosos do Direito quanto a definição e sobre as origens do termo “ativismo judicial”.
Consoante a enciclopédia livre Wikipédia, como ativismo judicial, na esfera política, designamos uma postura proativa do Poder Judiciário que atua de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. São exemplos:
“O julgamento sobre as uniões homoafetivas (ADIn 4277) e (ADPF 132); o julgamento que culminou com a demarcação das terras da Raposa Serra do Sol (ACO 1167); o pedido de suspensão dos dispositivos da Lei de Imprensa incompatíveis com a Constituição de 1988 (ADPF 130)”.
No campo processual, ocorre ativismo quando se caracteriza a atividade do Juiz, dando-se ênfase à liberdade e aos poderes de atuação do magistrado no Processo, como exemplo, na determinação de uma perícia por iniciativa do magistrado..
Acerca das origens do ativismo judicial no Brasil, no que tange à “judicialização da política”, caracterizada pelo exercício por parte do Judiciário das funções típicas dos outros Poderes Estatais, encontramos suas raízes na própria Constituição Federal de 1988.
O ativismo judicial, conforme Jônatas L. M. Paula[3], surge no Brasil a partir da redemocratização e a assimilação cultural-jurídica da supremacia dos princípios e valores consagrados na CF/88. Assim, a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por Justiça na sociedade brasileira, instrumentalizada, com primazia, pelo acionamento do MP e da Defensoria Pública.
E onde poderíamos encontrar a legitimidade para esta conduta do judiciário? Conforme explica Jônatas Luiz Moreira de Paula[4], “a legitimidade da atividade jurisdicional advém de uma conduta estritamente vinculada à realização da Justiça Social, contida no artigo 3º, da CF”. Este artigo cuida de enumerar os objetivos fundamentais da nossa República.
Informa Luiz Flávio Gomes[5], que em relação ao seu nascimento, tem-se registro de que o ativismo judicial foi mencionado, pela primeira vez, em 1947, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para ele, há ativismo judicial quando o Juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos.
Entre as principais causas do surgimento do ativismo judicial está a falência das políticas públicas. Luciana Ramos[6], tem o mesmo entendimento, tanto que segue acompanhando Maria P.D. Bucci[7], preconizando que seria possível definir políticas públicas como “programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”. Desse modo, também aduz Miriam Ventura[8], que as políticas públicas consistem no processo político de escolha dos meios para realização dos objetivos e prioridades governamentais, com a participação dos agentes públicos e privados. A tomada de decisão sobre as políticas públicas compete aos representantes do povo, ou seja, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, ao passo que a sua execução compete à Administração Pública.
3 - DISTINÇÕES ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO
Para Luis Roberto Barroso[9], a ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (Administração Pública).
Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para Juízes e Tribunais.
Barroso explica que há causas diversas para o fenômeno: A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve certa desilusão com a política majoritária. Ainda há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais.
No Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o direito, permitindo a judicialização.
Consoante Barroso, a judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário. Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial.
Por outro norte, assevera Barroso que o ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes. O Juiz cria um Direito (São exemplos: a citada concessão judicial de medicamentos, determinação de cirurgia, vagas para crianças em creches, etc.).
Registre-se que a decisão do STF sobre as pesquisas com células-tronco, ao contrário do que muitas vezes se afirma, é um exemplo de autocontenção. O Tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso.
Segundo Barroso, na obra já citada, são modos de manifestação do ativismo judicial, a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; e, c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
4 - CASOS CONCRETOS DE ATIVISMO JUDICIAL À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA NO STF
Vejamos, à título de ilustração, alguns casos marcantes, que causaram alvoroço na sociedade brasileira, todos materializados por decisões do STF, como os fatos a seguir elencados, todos extraídos do sítio do STF:
a) ADPF 54 – ABORTO EM FETO ANENCÉFALO: Em seu JulgamentoO placar final do julgamento foi de 8 a 2. O caso chegou à Suprema Corte movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde -CNTS.
"Cabe à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez (de anencéfalos)", disse o relator do processo, Ministro Marco Aurélio Mello, que votou pela descriminalização do aborto de anencéfalos.
Além de Marco Aurélio, votaram a favor da prática os ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Divergiram da maioria dos ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, Cézar Peluso.
Em voto contrário, tivemos a seguinte argumentação: "A ação de eliminação intencional da vida intrauterina de anencéfalos corresponde ao tipo penal do aborto, não havendo malabarismo hermenêutico ou ginástica dialética capaz de me convencer do contrário" (voto do Ministro Peluso). Prosseguiu Peluso, dizendo que: "Ser humano é sujeito. Embora não tenha ainda personalidade civil, o nascituro é anencéfalo ou não investido pelo ordenamento na garantia expressa, ainda que em termos gerais, de ter resguardados seus direitos, entre os quais se encontra a proteção da vida".
b) INELEGIBILIDADE E VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS A CARGOS ELETIVOS (ADPF 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello)
A ação foi ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e tinha por fundamento a interpretação do art. 14, § 9º da Constituição Federal, que prevê que lei complementar estabelecerá casos de inelegibilidade, levando em conta a vida pregressa dos candidatos. A Justiça Eleitoral de diversos Estados havia negado registro a candidatos condenados em processos criminais e administrativos, independentemente do trânsito em julgado dessas decisões. Essa posição não foi endossada pelo Tribunal Superior Eleitoral e, contra essa linha de entendimento, opôs-se a AMB. O STF julgou improcedente o pedido, sob dois fundamentos principais: a) havendo reserva de lei complementar, violaria a divisão funcional de Poderes decisão judicial que, na falta da lei, instituísse outras hipóteses de inelegibilidade; b) o acolhimento do pedido vulneraria os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Votaram vencidos os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
c) SÚMULAS VINCULANTES
Outro assunto que tem provocado intenso debate são as súmulas vinculantes editadas pelo STF. De acordo com o artigo 103A da CF/88, o STF poderá, de ofício, editar súmulas vinculantes as quais terão efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O Supremo até o momento já editou 32 Súmulas Vinculantes, entre elas:
c.1) RESTRIÇÕES AO USO DE ALGEMAS (HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio).
O Tribunal, por unanimidade, anulou decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri, em razão de o acusado ter sido mantido desnecessariamente algemado durante toda a sessão. Entendeu-se que, no caso, não havia uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado a tal humilhação, vulneradora da dignidade da pessoa humana e do princípio da não culpabilidade, inclusive por induzir nos jurados a percepção de que se estaria diante de acusado de alta periculosidade. Em desdobramento desse julgamento, foi editada a Súmula 11, com o seguinte teor: "Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado". Alguns setores criticaram a edição da súmula, sob o fundamento de que ela se basearia em um único precedente, quando a constituição exige reiteradas decisões (CF, art. 103-A).
c.2) PRISÃO POR DÍVIDA. Virada na jurisprudência (HC’s 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio e 92.566, Rel. Min. Marco Aurélio; RE’s 349.703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes e 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso).
No conjunto de casos identificados acima, o STF reviu sua antiga jurisprudência na matéria, relativamente à possibilidade de prisão do depositário infiel. Diante da circunstância de o Brasil ser signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica, que restringe a prisão por dívida ao descumprimento inescusável da prestação alimentícia, passou a considerar derrogadas as leis que previam a prisão do depositário infiel, inclusive nas hipóteses de alienação fiduciária e de depósito judicial. Assim foi editada a Súmula Vinculante nº 25. O Tribunal se dividiu em relação à posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos firmados pelo Brasil. Prevaleceu nos julgamentos a tese do Ministro Gilmar Mendes, que sustentou o status supralegal, mas infraconstitucional de tais atos. Ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. O Ministro Marco Aurélio entendeu não ser indispensável uma definição sobre este ponto para fins daqueles julgamentos e absteve-se de se pronunciar sobre ele.
c.3) VEDAÇÃO DO NEPOTISMO NOS TRÊS PODERES (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN Rel. min. Ricardo Lewandowski)
Nesta Ação Direta de Constitucionalidade, com base nos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, o STF julgou procedente a referida ação, dando interpretação conforme a constituição, validando a resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça que proibia o nepotismo no Poder Judiciário. Posteriormente, no julgamento do RE 579951, foi estendida a proibição aos demais poderes com base nos princípios elencados no artigo 37 da Constituição, inclusive, posteriormente foi editada a súmula vinculante nº. 13. Interessante notar que, apesar de a súmula vinculante nº 13 ter sido baseada no julgamento da ADC 12 e do RE 579951, conforme proposta do Ministro Ricardo Lewandowsky, a Súmula Vinculante não corresponde ao que foi decidido naquele RE, visto que o recurso foi julgado parcialmente procedente, exatamente porque este Ministro entendia que o provimento integral feria o princípio da separação dos poderes.
Além destas Súmulas Vinculantes, tivemos as seguintes decisões, por muitos consideradas como ativismo judicial:
I - PASSE LIVRE PARA DEFICIENTES NO TRANSPORTE COLETIVO (ADIn 2.649/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia)
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes. A autora da ação sustentou que a Lei afrontava os princípios da isonomia e da livre iniciativa, bem como o direito de propriedade. Em seu voto, a relatora, Ministra Cármen Lúcia, fez referência à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada pelo Brasil, em 2007, e à preponderância do princípio da solidariedade, inscrito no art. 3º da Constituição.
II - SUSPENSÃO DA LEI DE IMPRENSA DO REGIME MILITAR (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto)
O Tribunal suspendeu, em medida cautelar, um conjunto de disposições da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250, de 9.02.1967), editada ao tempo do regime militar. De acordo com o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, tais previsões não eram compatíveis com o padrão de democracia e de liberdade de imprensa concebido pelo constituinte de 1987-88, que se apóia em dois pilares: a) informação em plenitude e de máxima qualidade; e b) transparência ou visibilidade do poder, seja ele político, econômico ou religioso. A cautelar foi referendada pelo Plenário, vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que suspendiam toda a lei, autorizando a aplicação da legislação ordinária, civil e penal; e o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ADPF.
III - DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS NA ÁREA CONHECIDA COMO RAPOSA/SERRA DO SOL (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto)
Trata-se de Ação Popular proposta pelo Senador da República, Augusto Affonso, em face da União, impugnando a demarcação das Terras Indígenas conhecida como Raposa Terra do Sol, alegando vício na Portaria 534/2005 do Ministério da Justiça e do Decreto do Presidente da República que homologara a demarcação. Dentre outros argumentos, destacava-se que a demarcação contínua daquela área traria consequências desastrosas para o Estado de Roraima, notadamente, nos aspectos econômicos e sociais, assim como, comprometeria a segurança e soberania nacional. O Tribunal julgou parcialmente procedente, declarando a legalidade e constitucionalidade da portaria, entretanto, impôs à Administração dezenove condições a serem observadas, residindo nestas imposições o ativismo judicial da corte por criar normas para regular situação não previstas em Lei. Este julgamento está pendente por causa de recursos interpostos.
5 - CRÍTICAS A FAVOR E CONTRA O ATIVISMO JUDICIAL
É muito importante sempre lembrar, como aduz Barroso[10], que nos casos mencionados de “ativismo”, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados.
O decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello, ao discursar, em 23 de abril de 2008, na posse do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional".
Já o ministro Gilmar Mendes, em seu discurso, mencionou os casos que atualmente entende serem os mais relevantes, afirmando que "a demanda cada vez maior da sociedade, a Corte tem respondido, demonstrando profundo compromisso com a realização dos direitos fundamentais [...]. Temos julgado casos históricos, em que discutidas questões relacionadas ao racismo e ao antissemitismo, à progressão de regime prisional, à fidelidade partidária, e ao direito da minoria de requerer a instalação de comissões parlamentares de inquéritos, entre outros”.
Constituem argumentos contra o ativismo, conforme Barroso, na obra citada imediatamente atrás, o fato de que os Juízes e Tribunais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo.
Talvez a crítica mais frequente seja a financeira, formulada sob a denominação de “reserva do possível”, que trata da falta de previsão orçamentária, onde se alega que os recursos públicos seriam insuficientes. Em decisão monocrática na ADPF 45, o Min. Celso de Mello ressaltou que o Poder Público não pode alegar a reserva do possível para se eximir de qualquer obrigação na efetivação dos direitos fundamentais, tendo o Judiciário legitimidade para apreciar e julgar os casos concretos, in verbis:
“Ementa: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal. inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).
Ocorre que esta tese de falta de precisão orçamentária cai por terra, conforme explica o Defensor Público da União, André Silva, in verbis:
“Sobre a reserva do possível financeira, temos a dizer o seguinte: numa comparação entre gastos, o jornal “O Valor Econômico”, de São Paulo, em 9 de abril de 2009, ou seja, relativamente há pouco tempo, informou que o Governo Federal gastou quarenta e oito milhões de reais, em 2008, com atendimento a decisões judiciais. Então, judicialização da saúde é o que todo mundo fala. Ora, há duas semanas, o jornal “O Globo” publicou que o gasto com propaganda governamental chegou quase à ordem de quatrocentos milhões de reais”.
Em outro Julgamento, o Ministro Celso de Mello assevera que:
"DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. A omissão do Estado- que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796)
Mais recentemente, vem se tornando recorrente a objeção de que as decisões judiciais, por exemplo, em matéria de concessão judicial de medicamentos provocam a desorganização da Administração Pública.
Como desorganizar algo que já é desorganizado?. Como exemplo cita-se os casos de filas no SUS, falta de vagas em escolas, em creches, falta de merenda escolar, de medicamentos, etc.
Outra crítica contra o ativismo é a alegação de interferência do Poder Judiciário nos outros poderes, o que ofende a separação dos poderes, segundo a CF.
Nazareno Fonteles, no artigo “Soberania Popular-STF não fala por último”, preconiza que para ilustrar a “invasão” no Legislativo do STF ou de seus membros, tem-se a Emenda Constitucional 52, de 2006, da verticalização das eleições; a decisão sobre as vagas de vereadores; a união homoafetiva; a emenda dos precatórios; a distribuição dos recursos do petróleo; e a invasão no processo legislativo da lei do fundo partidário e da própria PEC 33/11. Trata-se, segundo este articulista, de uma espécie de enforcamento lento, gradual e progressivo do Congresso e da soberania popular.
Nossa singela resposta a esta “invasão” aos outros poderes constituídos: Ora, se o Congresso não legisla e o Executivo não executa sua missão constitucional, por que o Judiciário não pode agir?
