1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho será examinar a viabilidade jurídica da celebração de acordos administrativos entre o Poder Público e um cidadão que sofreu dano patrimonial e ou moral, decorrente da atuação ou omissão de agente público, frente aos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.

Pretende-se neste estudo analisar os supramencionados cânones à luz dos valores da eficiência, da economicidade, da redução da litigiosidade e atendimento do interesse público.

Em especial, se buscará examinar o questionamento proposto à luz do fenômeno da constitucionalização do direito administrativo, em que se reconhece a força coercitiva dos princípios expressos e implícitos que integram o regime jurídico público. Tal fenômeno implica na direta valorização da atividade administrativa, na medida em que o gestor se torna um aplicador direto da Constituição e não apenas da lei. Em termos práticos, a atuação administrativa estará vinculada não somente à lei, mas a um “bloco de constitucionalidade” (ordenamento jurídico como um todo), também denominado princípio da juridicidade administrativa.

Para tanto, será analisada a substituição do conceito tradicional do princípio da legalidade pelo da juridicidade.

Avançando um pouco mais, pretende-se distinguir os interesses públicos primários e secundários a fim de verificar se o Estado, titular do direito, pode autorizar sua disposição.

Continuando, será analisado se o sistema jurídico brasileiro como um todo a fim de demonstrar que ele estimula à solução consensual.

Ao final deste trabalho, portanto, depois de ultrapassadas todas as ponderações acima anunciadas, pretende-se demonstrar que é possível a celebração de acordos administrativos com vistas a evitar futura judicialização do conflito.

2. DA SUBSTITUIÇÃO DO CONCEITO TRADICIONAL DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PELA NOVA VISÃO DE JURIDICIDADE

Na época do já ultrapassado Estado Social, o regime jurídico administrativo tinha como pilares intransponíveis a legalidade, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público.

Sob a égide, ainda, do positivismo normativista de Kelsen^[1] e Merkl^[2], que imperava naquele Estado, toda atuação administrativa deveria encontrar seu fundamento de validade na lei, não se admitindo, assim, a prática de nenhum ato sem a existência de uma norma precedente que o legitimasse. Vivenciava-se a noção de “vinculação positiva da lei”, segundo o qual o gestor público só poderia praticar atos permitidos ou previstos na lei.

De acordo com a doutrina do formalismo legal, o princípio da legalidade encontrava-se apartado dos demais princípios constitucionais, de modo que o comando legal era seguido ou cumprido quase que às cegas. Assim, segundo o dogma da vinculação à legalidade positivista, o gestor poderia aplicar o comando contido na lei, ainda que tal prática pudesse comprometer algum cânone constitucional.

De modo diverso, no atual Estado Democrático de Direito, com vistas a superar as distorções resultantes do formalismo legal, busca-se a consolidação de um legalismo voltado à realização dos princípios constitucionais.

Nessa nova perspectiva, o princípio da legalidade ganha outra conotação, o de “legalidade constitucional” que impõe que a conduta administrativa seja pautada não apenas nas regras jurídicas, mas também, na totalidade dos princípios que regem a atuação administrativa. Fala-se, então, da substituição da ideia de legalidade pelo princípio da juridicidade administrativa.

Segundo Raquel Melo Urbano^[3]:

(...) É com a noção de juridicidade que se abandona um conceito primário de legalidade, satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras isoladas. Parte-se em busca da observância íntegra do Direito, compreendido este como um conjunto de normas dentre as quais se incluem os princípios expressos e implícitos, bem como as regras específicas do ordenamento.

Ainda sobre o ponto, Gustavo Binenbojm ensina^[4]:

A idéia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mais não mais alteneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa, continua a realizar-se, via de regra (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade prater legem ), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação de legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição). [Destacou-se]

Atualmente, vivencia-se, portanto, o fenômeno da constitucionalização do direito administrativo, que reconhece a força coercitiva dos cânones expressos e implícitos no regime jurídico administrativo. Tal fenômeno implica na direta valorização da atividade administrativa, na medida em que o gestor público, deixa de ser um mero aplicador da lei para tornar-se um aplicador direto da Constituição. Em outros termos, o agir administrativo passa a vincular-se não somente à lei, mas a um “bloco de constitucionalidade” (ordenamento jurídico), doutrinariamente chamado de princípio da juridicidade administrativa.

Constata-se, assim, que com o advento do pós-positivismo, outros valores e princípios passam a agregar o regime jurídico público, que anteriormente tinha como pilares a legalidade, a indisponibilidade e a supremacia do interesse público

3. DA MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Na época do formalismo legal em que o Estado que se curvava à lei, o cânone da indisponibilidade do interesse público e o da legalidade orientavam toda a atuação Estatal.

Em especial, pelo cânone da indisponibilidade do interesse público, ao qual estão jungidos todos que atuam no âmbito da Administração Pública, vedava-se a disposição do interesse geral e a renúncia de poderes que a lei conferiu à Administração para tutela.^[5]

A indisponibilidade do patrimônio público, com efeito, estava ligada à descoincidência entre o titular do interesse, que seria a coletividade, e a legitimidade para resguardá-los. Desta feita, sendo o Administrador mero gestor da coisa pública, acreditava-se que não lhe seria conferido o poder de dispor dos interesses confiados à sua proteção.

Tinha-se a noção de que a expressão “interesse público” refletia exclusivamente o interesse da coletividade como um todo, bem como a dimensão pública dos direitos individuais. Traduzia-se, assim, em verdadeiro interesse transindividual.

Num primeiro momento, portanto, nosso sistema jurídico vedava toda e qualquer disposição de interesse público. Desta feita, o gestor público estava impedido de firmar acordo ou transações que viessem a implicar na disposição do interesse Estatal.

Como reflexo dessa visão arcaica, o próprio Código Civil, em seu art. 841, agasalha previsão expressa no sentido de só admitir a transação de direitos patrimoniais de caráter privado.

Num segundo momento, contudo, passou-se a compreender que o interesse público não se restringia, exclusivamente, aos interesses coletivos. Desta feita, a expressão “interesse público” poderia refletir também o interesse do próprio Estado como instituição organizada.

Nesta seara, a doutrina^[6] passou a distinguir dois tipos de interesses públicos: os primários e os secundários:

Interesses públicos primários são os interesses do bem geral, interesses do todo, do conjunto social.

Interesses públicos secundários são interesses individuais ou particulares do Estado, que podem coincidir com os interesses públicos primários, merecendo defesa. Os interesses públicos secundários são também ditos como o modo pelo qual a Administração vê os interesses públicos.

Assim, tratando-se dos interesses públicos secundários, aqui incluídos os de cunho patrimonial, o Estado, titular do direito, poderia autorizar sua disposição, mediante lei. Diferentemente, os interesses públicos coletivos ou sociais, interesses primários, não estariam inseridos na margem de discricionariedade, haja vista que seu titular seria a comunidade como um todo.

Corroborando o entendimento acima exarado, o próprio Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 253885/MG, de relatoria da Ministra Ellen Gracie Northfleet^[7], admitiu a possibilidade de se mitigar o princípio da indisponibilidade pública, verbis: 

Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.

Na esfera federal, um exemplo de transação de direito indisponível, foi contemplada pela Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, que admitiu a concessão e a renúncia de direitos da Fazenda Pública para por fim a litígio já judicializado, verbis:

Art. 1º  O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 1º  Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste artigo, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização de seu dirigente máximo. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 3º  As competências previstas neste artigo podem ser delegadas. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

(...)

Art. 2º  O Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral Federal e os dirigentes máximos das empresas públicas federais e do Banco Central do Brasil poderão autorizar a realização de acordos, homologáveis pelo Juízo, nos autos do processo judicial, para o pagamento de débitos de valores não superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em parcelas mensais e sucessivas até o máximo de 30 (trinta). (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)(...)

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Avançando ainda mais, a compreensão inicialmente defendida por quase unanimidade da doutrina, no sentido da impossibilidade de transação, quando o litígio envolver direitos indisponíveis, foi sendo superada.

Imbuído do espírito de constitucionalização do direito administrativo, o ordenamento pátrio, na contramão da defesa da arraigada doutrina, passou a contemplar diversas leis que autorizam a transação envolvendo direitos transindividuais, ou interesse público primário^[8].

Em verdade, sob a luz de vários princípios constitucionalmente consagrados, percebeu-se que o acordo administrativo, em diversas situações, será um instrumento legítimo e eficaz para preservação e/ou recuperação do patrimônio público tutelado.

Transpondo-se a teoria anteriormente anunciada para o que se pretende analisar verifica-se, no caso de danos morais e materiais, a existência de um interesse patrimonial envolvido. Isso porque se pretende firmar um futuro acordo para reparar os danos causados ao segurando com o pagamento de determinada quantia em dinheiro. Em outras palavras, atenuando-se o princípio da indisponibilidade do patrimônio público, a Administração, antecipando-se, pretende firmar acordo com o particular com vistas a prevenir futura judicialização do conflito.

Com base nos fundamento até então expostos, constata-se que é perfeitamente possível a celebração de acordo envolvendo direitos de cunho patrimonial ou não da Administração Pública.

4. DO ESTÍMULO À SOLUÇÃO CONSENSUAL:

Já no preâmbulo da Carta Política, o constituinte originário erigiu como fundamento do Estado Democrático a solução pacífica das controvérsias.

Aliando-se à vontade do constituinte, a tendência contemporânea, diante da morosidade do Poder Judiciário para a eficaz resolução das demandas que lhe são submetidas é a busca de meios alternativos de resolução de conflitos.

Ademais, somam-se ao assoberbamento do Judiciário os altos custos que advêm da judicialização das demandas administrativas.

Segundo Rogério Emilio de Andrade^[9], em seu artigo “Articulação Jurídica das estruturas coletivas de gestão administrativa”:

A estimativa do custo da ineficiência causada pela conflituosidade administrativa no Brasil pode ser desenhada a partir de estudo realizado pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), em que demonstra que cada processo envolvendo a administração pública custa R$ 2.400,00 por dois anos de tramitação aos cofres do Estado. Nos processos em em que há embates da União contra a própria União, o valor pode ser dobrado, ou seja, R$ 4.800,00

Como visto anteriormente, com o fim de concretizar o princípio da eficiência e o da economicidade, bem como de realizar, da melhor forma, o interesse público envolvido, o ordenamento pátrio, ainda que de forma tímida, paulatinamente, vem consagrando diversos normativos de prestigiam a celebração de acordos e a realização de transação no âmbito administrativo.

Demonstrou-se, ainda, que nosso sistema jurídico evoluiu para admitir, inclusive, a celebração de acordos envolvendo direitos de cunho não patrimonial.

Como exemplo dessa tendência, a própria Lei nº 9.469/1997, que inicialmente consagrava apenas a possibilidade de acordo de cunho patrimonial, para terminar litígio (arts. 1º e 2º), em recente alteração promovida pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, que lhe acresceu o art. 4º - A[10], passou a prevê a faculdade de se firmarem termos de ajustamento de conduta (TAC), que nada mais são do que verdadeiros acordos administrativos, não apenas para terminar litígios como também para preveni-los.

Compreendendo o TAC como instituto que possui natureza jurídica de transação especial, que tem por objetivo imediato ajustar, de forma consensual, a conduta que ameace ou viole direito transindividual às conformações legais, constata-se que a inclusão do art. 4º-A na Lei nº 9.469/1997 traduz a legitimação conferida à União e às Autarquias e Fundações Federais para firmarem acordos, por intermédio da AGU, envolvendo, inclusive, direito transindividual. Possibilidade, esta, que num passado recente autorizada doutrina rechaçava.

Mas não vamos tanto além, no caso ora analisado, estamos investigando os acordo administrativo envolvendo direitos de natureza meramente patrimonial.

Indubitavelmente, tal iniciativa, além de pioneira e inovadora no âmbito da Administração, externa a preocupação do administrador público com a busca de uma atuação não apenas formalmente legal, mas, acima de tudo, justa, legítima e justificável.

5. CONCLUSÃO

Em virtude da constitucionalização do Direito Administrativo e conseqüente substituição da noção de legalidade estrita pelo princípio da juridicidade administrativa, a lei deixa de ser o principal e único fundamento da atuação administrativa.

Sobre o tema, cumpre colacionar mais uma vez os ensinamentos de Gustavo Binenbojm^[11]:

Assim, o agir administrativo encontra espeque e limite diretamente em regras ou princípios constitucionais, dos quais decorrerão, sem necessidade de mediação do legislador, ações ou omissões da Administração. Em outros casos, a lei será o fundamento básico do ato administrativo, mas outros princípios constitucionais, operando em juízos de ponderação com a legalidade, poderão validar condutas para além ou mesmo contra a disposição legal. Com efeito, em campos normativos não sujeitos à reserva da lei, A Administração poderá atuar autonomamente, sem prévia autorização legislativa.

Assim, embora não exista disposição legal expressa que autorize o Gestor federal a firmar o pretendido acordo, com base do princípio da juridicidade, entende-se que a celebração do ajuste em questão é legítima, vez que, além de encontrar fundamento nos princípios da eficiência e economicidade, vai de encontro à tendência contemporânea de solução pacífica das controvérsias.

Verificou-se, ainda, que a Administração Pública, em nosso Estado de Direito, submete-se ao comando civilista no sentido de que todo aquele que por ato ilícito causar dano a outrem por ato é obrigado a repará-lo[12], motivo pelo qual não pode se eximir de reparar o dano causado ao segurado.

Assim, com base na fundamentação exposta, tendo o cidadão sofrido danos em decorrência de ato da Administração, esta, como medida de justiça, deve buscar ressarcir o acidentado pelos prejuízos suportados. Se for possível chegar a uma solução pacífica, sem prévia judicialização do conflito, entende-se que tal conduta deve ser prestigiada. Com efeito, o fundamento de validade do acordo, neste caso, não é subtraído diretamente do texto da lei, mas sim, dos próprios princípios constitucionais (eficiência e economicidade) que possuem força coercitiva.

Constatou-se, portanto, que se vivencia uma nova era de aplicação do direito administrativo, que busca superar o dogma da legalidade estrita, com vistas à formação de um direito administrativo comprometido com os princípios expressa ou implicitamente consagrados na Carta Magna.

Nesse enfoque, o conteúdo do princípio da legalidade transmuda-se para a noção de juridicidade, na medida em que a lei deixa de ser o principal e único fundamento da atividade administrativa, para ser apenas mais um dos princípios justificadores de sua atuação.

Diante de todo o exposto, entendeu-se pela possibilidade jurídica da subscrição de acordo administrativo entre o Poder Público Federal (Administração direta e indireta) e o cidadão, haja vista que a resolução pacífica da controvérsia, via subscrição de acordo administrativo, concretiza os princípios constitucionais da eficiência e economicidade e, como resultado prático evita altíssimos custos que adviriam da judicialização do conflito e, ainda, possibilita o acesso à justiça mais eficiente, mais célere, aos que dela realmente necessitam.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Rogério Emílio. Articulação jurídica das estruturas coletivas de gestão administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

BINENBOJM, Gustavo Binenbojm. Uma teoria do direito administrativo – direitos fundamentais, democracia e constitucionalismo. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de.  Curso de Direito Administrativo.  1 ed.  Salvador: Jus Podium, 2008.

GUEDES, Jefferson Carús. Transigibilidade de interesses públicos: prevenção e abreviação de demandas da Fazenda Pública. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal Justen Filho. Curso de direito administrativo. 7ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5ª edição. São Paulo: Atlas, 1999.

NOTAS

^[1] Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1984.

^[2] Cf. MERKL, Adolfo. Teoria Genelare del Derecho Administrativo. México: Nacional, 1980.

^[3] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de.  Curso de Direito Administrativo.  1 ed.  Salvador: Jus Podium, 2008, p.53.

^[4] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. Ed. Renovar. 2006, pág. 38.

^[5] GUEDES, Jefferson Carús. Transigibilidade de interesses públicos: prevenção e abreviação de demandas da Fazenda Pública. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 251.

^[6] Id, p. 250.

^[7] BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 253885 / MG - MINAS GERAIS, Primeira Turma, Brasília, DF, 04 de junho de 2002. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=258322. Acesso em 20 de maio de 2010.

^[8] Por exemplo: art. 5º, §6º, da Lei nº 7.347/85; art. 79-A da Lei nº 9.605/98; art. 53 da Lei nº 8.884/94; Lei nº 9.961/00; art. 10 da Lei nº 10.861/04.

^[9] ANDRADE, Rogério Emílio. Articulação jurídica das estruturas coletivas de gestão administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 291.

^[10] Art. 4º-A. O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocacia-Geral da União, deverá conter: (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)

I - a descrição das obrigações assumidas; (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)

II - o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações; (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)

III - a forma de fiscalização da sua observância; (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)

IV - os fundamentos de fato e de direito; e (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)

V - a previsão de multa ou de sanção administrativa, no caso de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)

^[11]BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. Ed. Renovar. 2006, págs. 70/71.

^[12] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.