Produção jurídica: positivação e aplicação

INTRODUÇÃO

Este texto apresenta esclarecimentos acerca dos dois modos de produção do Direito em Sociedade, consistentes na positivação (elaboração de Textos Normativos) e na Aplicação (construção de Normas Jurídicas), com especial enfoque no sistema legislado (civil law, statutory law ou code based legal system), mais amplamente difundido do que o padrão judiciário (common law ou judge made law).

Com efeito, Direito é o instituto artificialmente criado para cristalizar os parâmetros morais e éticos de tomada de decisão e para fixar as consequências quanto à sua observância ou não, as quais são reforçadas institucionalmente, mediante estruturas políticas criadas para esta finalidade. No padrão codificado, a divisão de atribuições políticas entre a legislatura e a jurisdição assume contornos específicos quanto à criação do Direito, haja vista que a primeira recebe a prerrogativa de produção dos Textos Normativos, enquanto à segunda é conferida a missão de verificar a correção das Normas Jurídicas empregadas para fundamentação das deliberações tomadas pelos integrantes das Sociedades, de acordo com as Fontes Jurídicas legitimamente admitidas pela comunidade.

Assim, conforme tal repartição constitucional de tarefas, é possível verificar duas modalidades distintas de processo de criação jurídica, uma delas consistente na Positivação, a qual diz respeito à produção de Textos Legislativos, principalmente pelos congressistas, e a outra chamada de Aplicação, referindo a produção de Normas que fundamentam Decisões Jurídicas, exercida por todos sujeitos à lei e passível de questionamento perante os magistrados.

1. Texto Normativo e Norma Jurídica

Antes de inaugurar a análise das referidas modalidades jurígenas, importar distinguir os conceitos operacionais de Texto Normativo (originário da positivação) e de Norma Jurídica (decorrente da aplicação).

O Texto Normativo nasce do processo de Positivação, mediante o qual o legislador fixa uma forma escrita com a finalidade de delimitar a amplitude decisória das pessoas (principalmente das autoridades públicas, com especial enfoque nos juízes), de modo a estabelecer um parâmetro mais rígido e seguro das expectativas quanto às consequências de determinadas condutas, ampliando a preservação do valor da segurança jurídica (certeza do Direito).

Durante o processo legiferante, o parlamentar (ou outra autoridade com delegação específica para produzir textos legais) é influenciado por diversos fatores políticos, econômicos, sociais, tecnológicos e morais, dentre outros, no sentido de conformar a redação de um texto limitador da margem de decisão (uma legislação), de modo que seja efetuada com determinados direcionamentos. Porém, a partir do momento que uma redação é fixada e promulgada (ou imposta, em um indesejável cenário autoritário), ela se desvincula de forma considerável dos motivos que ensejaram fosse elaborada, passando a constituir um elemento de determinação autônomo da capacidade decisória.

A Positivação, nesta ótica, representa o nascimento do elemento mais incisivo e prevalecente para tomada de decisões em Sociedade, justamente o Texto Normativo, ou seja, uma construção gramatical que limita a liberdade de manobra de atuação das pessoas em Sociedade, amarrando as expectativas quanto às consequências de ações dentro da tradição interpretativa de sua construção semântica.

Para deixar bem claro e dissipar eventuais confusões que podem prejudicar a compreensão da proposição exposta neste trabalho, importa repetir que Texto Normativo (e expressões congêneres, que refletem a ideia da redação de um dispositivo) é um conceito diverso e insubstituível pelas categorias Norma, Regra, Princípio, políticas ou outras similares, as quais representam ideias distintas. E tal diferenciação é crucial para afastar a indevida alquimia presente em algumas produções acadêmicas e forenses, que mediante um perigoso descuido simplesmente transforma uma coisa em outra, como se um dispositivo legal (frase escrita) fosse uma Norma ou Princípio (resultado de uma interpretação, com agregação de argumentos decisórios diversos).

Da mesma forma que um civilista não confunde posse e propriedade e um criminalista não mistura crime e contravenção, embora sejam termos que indiquem coisas aparentemente similares, também nenhum Jurista que se preze pode mais considerar como sinônimos coisas distintas como Texto Normativo e Norma Jurídica, sob pena de permitir erros argumentativos severos, senão ridículos.

Sem embargo, ater-se para esta diferença é importante porque um determinado Texto Normativo, quando inserido em uma operação decisória juntamente com outros elementos de determinação e em um contexto fático específico, pode implicar diferentes Normas Jurídicas. Conforme explica Luís Alberto Warat, suponha-se o dispositivo “é proibido usar biquíni”. Tal preceito hipotético não é intercambiável com uma simples e clara Norma Jurídica ou mesmo Regra, como parece à primeira vista, podendo assumir diferentes significados conforme a época da interpretação e o seu contexto social. Com efeito, se a interpretação ocorrer no âmbito de um convento durante o verão do ano de 1900, implicará a Norma que proíbe a utilização de trajes tão sumários pelas freiras, mesmo em dias quentes, ante a incidência de influxos dos costumes sociais e da tradição religiosa. Em contrapartida, se a sua inteligência se der no contexto de uma praia de nudismo no ano de 2012, significará Norma absolutamente diversa, ante a interligação da forma gramatical com os costumes sociais e com o Princípio Jurídico da liberdade (que admite uma exceção ao delito de atentado ao pudor nestes locais), impedindo que as banhistas se utilizem sequer de tais vestimentas mínimas [1].

Este exemplo bem ilustra que um determinado preceito positivo não se confunde com a Norma Jurídica resultante, a qual depende do contexto e dos demais elementos incidentes na atividade interpretativa, de modo a recomendar que o cientista do Direito (e notadamente os profissionais da área) não troquem inadvertidamente um conceito por outro, da mesma forma que a prática da experiência os ensinou a evitar confundir outros conceitos aparentemente intercambiáveis, como os de processo e procedimento ou de discricionariedade e arbitrariedade.

Ademais, podem existir Normas Jurídicas independentemente da existência de um dispositivo escrito, desde que não haja previsão positiva específica pertinente para resolução de determinado caso concreto, hipótese em que o intérprete e aplicador empregará outras Fontes Jurídicas para deliberar (principiologia, precedentes jurisprudenciais, ensinamentos doutrinários etc). Com efeito, “o importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte” [2].

Portanto, a expressão Texto Normativo e outras que referem a uma redação escrita (como Texto Legal, Legislação, diploma normativo, enunciado positivo, dispositivo etc) serão empregadas exclusivamente para se referirem ao elemento de determinação principal das operações decisórias, mormente no padrão da codificação escrita (civil law, statutory law ou code based legal system), que é justamente a redação limitadora da amplitude decisória estabelecida pela autoridade competente.

Em síntese, Texto Normativo é uma construção gramatical que limita a amplitude decisória das pessoas em determinada Sociedade, amarrando as expectativas quanto às consequências de ações dentro da respectiva tradição interpretativa. E, de outro lado, a definição de Norma Jurídica é discrepante, porquanto diz respeito ao resultado de um processo interpretativo, movimentando por um questionamento emergente do tecido social, que abrange a articulação das Fontes Jurídicas (não só os textos legais, mas também Princípios, precedentes judiciais, políticas etc), de acordo com as peculiaridades fáticas da controvérsia, de modo a permitir a resolução de um problema concreto. Logo, tratam-se de conceitos operacionais inconfundíveis.

2. Positivação e Aplicação

Quanto à Positivação, importa referir que a tarefa institucional do legislador não é a de criar Normas Jurídicas, haja vista que ele não se coloca diante de um problema pontual e específico surgido na faticidade, para resolvê-lo mediante uma Decisão voltada às especifidades concretas, de acordo com as Fontes Jurídicas legítimas. Sua tarefa é mais ampla, pois envolve um planejamento político para comunidade integralmente considerada, no sentido de estabelecer parâmetros que determinem as deliberações pelos integrantes do corpo social, de forma vinculante, segundo a premissa da submissão de todos perante a lei. Com efeito, cabe ao legislador captar os diversos influxos axiológicos e tecnológicos emergentes da Sociedade e, de acordo com eles, produzir uma orientação escrita acerca de como as pessoas devem se conduzir diante de determinados casos, de modo a estabilizar padrões de conduta e, assim, fixar diretrizes seguras a serem seguidas, fortalecendo a certeza jurídica. E tal padrão de comportamento é justamente o Texto Legislativo, que serve de referência para tomada de decisões sociais, como elemento de determinação de conduta preponderante.

Da ampla atribuição política de governar a Sociedade, cabe ao Poder Legislativo a função de estabelecer os elementos escritos (estatutes) que fixam os limites das decisões a serem tomadas por todos, inclusive os demais poderes (Executivo e Judiciário), sem olvidar dos demais participantes mais influentes sobre o desenrolar civilizatório (instituições financeiras, conglomerados empresariais, partidos políticos etc).

Segundo tal abordagem, o parlamentar deve observar as formalidades do processo legislativo fixado para respectiva comunidade (no caso brasileiro, com balizas escritas na Constituição), para positivação de redações objetivas e impessoais que sirvam de orientação para a condução das atividades dos demais órgãos políticos (gestor público e juízes) e das pessoas jurídicas e naturais em geral. E, como uma herança do Juspositivismo a ser mantida, forçoso concluir que tais textos legais não podem ser simplesmente desconsiderados, devendo todas as deliberações terem como parâmetro nuclear os limites impostos pela tradição semântica que neles figura (eficácia intransponível), sob pena de um retrocesso no Estado Democrático de Direito.

Todavia, para evitar a fossilização das orientações escritas, é possível o acesso da população aos seus representantes políticos, para modificação democrática das estipulações redigidas (mantendo-se o perfil majoritário), ou então, o estabelecimento de previsões constitucionais de pesos e contrapesos (checks and balances), como, por exemplo, o controle de constitucionalidade efetuado pela jurisdição (de cunho contramajoritário).

Uma vez plasmada a redação de um determinado Texto Normativo, de acordo com o processo legislativo estabelecido, ocorre uma desvinculação entre todos os argumentos que eventualmente foram suscitados no parlamento para fixação da melhor expressão gramatical ao direcionamento intencionado, passando o diploma legal a se constituir em uma redação escrita com força autônoma e determinante, como resultado da positivação, consoante a herança juspositivista aqui assimilada.

No tocante à Aplicação, por sua vez, esta reflete uma forma diferente de produção normativa, haja vista que se encontra vinculada às Fontes Jurídicas legitimamente aceitas pela comunidade (entre elas, a legislação escrita) e voltada à resolução de uma pergunta concreta emergente em Sociedade. Todas as pessoas, ao decidirem, produzem a Norma Jurídica que serve de fundamento para sua deliberação, ainda que para se conduzir em contrariedade a ela (afinal, agir ilicitamente é uma opção concreta, embora reprovável), consoante já assinalado acima. E, quando a conduta de alguém é questionada por outro integrante da Sociedade, cabe o acionamento dos juízes, que são as autoridades públicas com o encargo político de analisar se a deliberação contestada foi baseada em Norma Jurídica válida ou não.

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Notadamente, como já dito, todas as pessoas devem agir em conformidade com as orientações jurídicas estabelecidas (principalmente, repete-se, o texto legislativo), evitando tomar decisões que ultrapassem os limites impostos pelo Direito. Porém, quando suas deliberações encerram resultados que atingem a esfera de alguém, de modo a quebrar o equilíbrio harmônico da comunidade, deve restar possível o recurso à autoridade estatal (heterotutela), evitando-se dentro do possível o desforço imediato (proibição da autotutela, com eventuais exceções legalmente admissíveis). Tal autoridade estatal é justamente o juiz, o qual é encarregado politicamente de verificar se a decisão tomada por determinada pessoa está fundada na melhor e mais adequada articulação das Fontes Jurídicas, ou se, ao contrário, o acionante tem razão em postular a incidência de uma consequência que restaure o equilíbrio social.

Com efeito, os magistrados são autoridades de cunho nitidamente político, como membros de uma das três funções estatais clássicas (tendo em conta que aqui foi assumido o modelo vigente de Estado Democrático de Direito), cuja atribuição é estarem acessíveis à resolução de eventual controvérsia surgida no tecido social, geralmente quando a deliberação tomada por alguma pessoa jurídica ou física é questionada por outra, sob o argumento de que não respeitou a vinculação às Fontes Jurídicas legítimas, em algum grau, aspecto ou direção.

Nessa linha de raciocínio, cabe ao Poder Judiciário a atribuição de, mediante um processo de aplicação legalmente previsto (processo judicial ou due process of law), analisar as peculiaridades fáticas expostas pelas partes (através de provas de fatos) para verificar se os fundamentos da Decisão Jurídica questionada (que impulsionou a conduta de uma das partes) observou as orientações expressas nas Fontes Jurídicas legítimas (Textos Normativos, Princípios, Ética etc) ou, então, se merece ser revista, ensejando uma consequência jurídica específica (reparação cível, sanção criminal ou eventual outra).

Assim, o núcleo da análise da jurisdição é o fundamento da Decisão Jurídica, ou seja, aquilo que uma das partes resolveu fazer e foi contestado pela outra, sendo o fato ocorrido apenas uma expressão de tal deliberação. E, ao proceder à tal análise, o magistrado reconstruirá a Norma Jurídica pertinente para aquele caso específico, surgido na faticidade, mediante a conformação das peculiaridades fáticas e das Fontes Jurídicas admissíveis. Ou seja, a resolução da controvérsia perpassa pela verificação de se, diante daqueles fatos, a deliberação impugnada foi correta, em face dos postulados jurídicos existentes.

Em suma, a tarefa do juiz é aplicar o Direito mediante a reconstrução da Norma que fundamentou a Decisão tomada, partindo do questionamento acerca da adequação da atitude da parte diante daqueles fatos. Em uma abordagem simplificada, para facilitar o entendimento, ao iniciar o processo o juiz pergunta: a decisão tomada pela parte foi correta perante tais fatos e de acordo com os postulados jurídicos? E, ao final, ele afirma: a Norma Jurídica pertinente à espécie é esta, considerando todas as peculiaridades fáticas e jurídicas relevantes, de modo que a decisão foi correta e não há consequências jurídica, ou então, foi errada e as consequências são tais.

Fixada esta diferença entre as duas modalidades de produção normativa, cabe destacar que a fase de Positivação tem como uma de suas características marcantes a busca pela imparcialidade e da impessoalidade de tratamento, de modo a promover o valor da igualdade (equidade jurídica), enquanto a fase de Aplicação, por outro lado, consubstancia uma adequação das Fontes Jurídicas às peculiaridades do caso concreto, após um diálogo equilibrado (em paridade de armas) entre os contendentes [3].

Nesse particular, importa traçar um paralelo com a tese que Klaus Günther publicou na Alemanha no ano de 1985, na qual defendeu a inafastabilidade da razão prática, ao lado da racionalidade discursiva, nas fases de Positivação (discursos de fundamentação) e de Aplicação (discursos de adequação) [4], para fins da viabilizar a equidade na aplicação de Regras e Princípios, considerando todas as peculiaridades dos casos concretos [5].

Com efeito, o autor defendeu que a preservação do ideal de imparcialidade implica a separação analítica entre o discurso de fundamentação e o de aplicação [6], haja vista que o primeiro (discurso de fundamentação) visa justificar a validade de um Texto Normativo segundo parâmetros de universalização (Princípio Universal ou simplesmente “U” [7]), no sentido de que pode ser aceito por todos os interlocutores para casos que tenham as mesmas características básicas [8], enquanto o segundo (discurso de aplicação), de outro lado, visa adequar a Norma Jurídica de acordo com as peculiaridades específicas de determinados casos concretos, ainda que alguns detalhes especiais possam recomendar uma exceção [9].

Conjuminando as informações acima alinhavadas, é possível montar uma representação gráfica das duas modalidades de produção normativa, consistentes na positivação e na aplicação:

CONCLUSÕES

Em uma breve síntese, dividiu-se analiticamente a atividade de produção normativa em duas fases, consistentes na Positivação, efetuada pelos legisladores, e na Aplicação, efetuada por todas as pessoas, com a possibilidade de fiscalização pelos juízes.

Com efeito, no padrão codificado, a divisão de atribuições políticas entre a legislatura e a jurisdição assume contornos específicos quanto à criação do Direito, haja vista que a primeira recebe a prerrogativa de produção dos Textos Normativos, enquanto à segunda é conferida a missão de verificar a correção das Normas Jurídicas empregadas para fundamentação das deliberações tomadas pelos integrantes das Sociedades, de acordo com as Fontes Jurídicas legitimamente admitidas pela comunidade.

Assim, conforme tal repartição constitucional de tarefas, é possível verificar duas modalidades distintas de processo de criação jurídica, uma delas consistente na Positivação, a qual diz respeito à produção de Textos Legislativos, principalmente pelos congressistas, e a outra chamada de Aplicação, referindo a produção de Normas Jurídicas que fundamentam Decisões Jurídicas, exercida por todos sujeitos à lei e passível de questionamento perante os magistrados.

Cabe também destacar que a fase de Positivação tem como uma de suas características marcantes a busca pela imparcialidade e da impessoalidade de tratamento, de modo a promover o valor da igualdade (equidade jurídica), enquanto a fase de Aplicação, por outro lado, consubstancia uma adequação das Fontes Jurídicas às peculiaridades do caso concreto, após um diálogo equilibrado (em paridade de armas) entre os contendentes.