“Ensinar não é transferir conhecimento, mas criar as possibilidades para a sua própria produção ou a sua construção.”
Paulo Freire
Resumo: O artigo tem por objeto a pedagogia no curso direito e o desafio de implementar uma metodologia voltada para o desenvolvimento da capacidade argumentativa dos estudantes. Nesse sentido, os professores deverão procurar não somente os meios para fazer com que aquele público alvo conheça e aprenda a legislação, assim como despertar nele a capacidade de usar, através de argumentos, os conteúdos das normas. O que se pretende é ir mais além de um ensino tradicional baseado na transmissão de conhecimentos e a sua recepção passiva fundada na memorização, o que seria possível a partir de um método que habilitasse intelectualmente o estudante ao diálogo de ideias acerca da aplicação do direito, com o propósito de melhorar a qualidade da sua formação profissional.
Palavras-chave: Ensino jurídico; docente em direito; argumentação.
Sumário: 1. Introdução; 2. Modelos teóricos e sua relação com o ensino do direito; 2.1. Concepção formalista ou positivismo jurídico; 2.2. Concepção crítico-realista; 2.3. Concepção argumentativa-democrática; Considerações finais; Referências bibliográficas
1Introdução
Nos últimos meses, as polêmicas envolvendo a suspensão da abertura de cursos de Direito em razão do estabelecimento de novos critérios para a expansão e regulação destes junto com o alto índice (89,7%) de reprovações no IX exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem preocupado instituições, professores, alunos e profissionais da área. Para Ophir Cavalcanti, ex-presidente do Conselho Federal da OAB, esses resultados refletem a baixa qualidade do ensino do direito em todo o país, o que reclama a necessidade de maior fiscalização dos cursos[1].
Assim, por detrás dos desastrosos acontecimentos anteriormente mencionados, se esconde a necessidade de levar a cabo uma urgente revisão e reformulação do modelo de ensino ministrado nas faculdades de direito do Brasil. Avançando nessa discussão, o presente artigo propõe um método diferenciado de educação que tenha o seu ponto de partida no reconhecimento da importância do estudo da teoria da argumentação jurídica, a qual irá contribuir no desenvolvimento de novas habilidades dos estudantes e complementar a sua formação profissional.
Uma vez delimitado o objetivo central deste trabalho, se faz indispensável repensar a concepção de direito que se quer ensinar e perguntar pela metodologia adequada com a mesma, assim como o perfil de estudante que se espera traçar mediante a opção por uma concepção e metodologia específicas. Para isso, serão abordadas três concepções, as quais foram propostas por muitos teóricos para o ensino do direito, a partir de um enfoque de natureza filosófica. Cabe advertir que essas podem não ser as únicas concepções existentes, mas, longe de qualquer equívoco, são as mais interessantes para despertar um fértil debate acadêmico no que se refere à reconstrução de um modelo de ensino com qualidade no Brasil.
2Modelos teóricos e a sua relação com o ensino do direito
2.1. Concepção formalista ou positivismo jurídico
Em linhas gerais o positivismo[2], enquanto modelo de compreensão do fenômeno jurídico que alcançou o seu auge durante o transcurso do século XIX, parte da premissa de que o direito deve ser estudado na condição de fato social, independentemente de quaisquer considerações valorativas que se possa fazer a seu respeito[3]. Conforme denuncia José Ramón Cossío (2001, p. 294), os elementos que fazem parte daquela concepção positivista seriam os seguintes:
“A consideração puramente normativa do direito; o estudo exclusivo das normas gerais, particularmente das leis; a consideração puramente normativa dos órgãos do Estado e demais sujeitos de atuação dentro dos processos normativos; a discussão dos temas de estudo mediante às opiniões dos professores ou investigadores do direito (juristas); (...) à ausência de consideração do que se costuma denominar as fontes reais do direito; à falta de historicidade para a identificação ou explicação das normas jurídicas (...).”
Tal concepção corresponde à herança de um direito desenvolvido em países como a França através da Escola da Exegese, a Alemanha por meio da Jurisprudência de Conceitos e Inglaterra mediante a Jurisprudência Analítica. No entanto, apesar de a proposta positivista ter sido submetida a poderosas críticas em virtude do surgimento de novas perspectivas em torno à compreensão do fenômeno jurídico apresentadas por escolas de pensamento do início do século XX[4] em um movimento conhecido como revolta contra o formalismo[5], não se pode ignorar a enorme influência que a referida proposta continua exercendo no que se refere ao modo de entender e praticar o direito nas sociedades contemporâneas[6].
Um dos juristas que tratou com bastante rigor o estudo do modelo formalista-positivista foi o italiano Norberto Bobbio. Nos limites das suas reflexões assume grande relevância a classificação do positivismo em: metodológico, teórico e ideológico. Em um esforço de síntese, o positivismo é metodológico quando prevalece a preocupação com a descrição do direito e não com o seu conteúdo valorativo. Por outro lado, será teórico quando reúne uma série de teorias sobre a natureza do direito que podem ser descritas do seguinte modo: a) a força como elemento caracterizador e essencial do direito; b) a supremacia da lei em relação com as outras fontes do direito e a redução destas às fontes subordinadas ou aparentes; c) a imperatividade da norma jurídica que a identifica com um comando ou mandato; d) o caráter de plenitude do ordenamento jurídico caracterizado pela ausência de lacunas, de coerência ou de contradição entre as normas; e) a atividade do jurista como sendo, essencialmente, lógica ou aplicação mecânica da norma sob o critério da subsunção (interpretação silogística). Finalmente, o positivismo jurídico é contemplado como ideológico visto que assume a crença em certos valores e confere ao direito, pelo mero fato dele existir, um valor positivo que deve ser obedecido, incondicionalmente, por todos (BOBBIO, 1991, pp. 42-45) [7].
Em contrapartida, é importante deixar claro que não é o propósito deste tópico adentrar em uma análise pormenorizada da tradição positivista, bem como das críticas mais ferozes disparadas contra a mesma, ao longo dos anos. Para isso, basta ler com um mínimo de cuidado e atenção Hans Kelsen ou as obras de autores como Alf Ross (Direito e Justiça), Herbert Hart (O Conceito de Direito) e Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério). Dito isto, a intenção aqui é mostrar que através de uma concepção positivista do direito se pode desenvolver um tipo de ensino jurídico específico, como também o perfil de um estudante acadêmico.
A partir da perspectiva metodológica, se pode perfeitamente observar a predominância de uma postura neutral e descritiva do direito, que deveria ser concebido como algo determinado, objetivo e completo. Assim, os estudantes deveriam não só aprender, como também saber explicar o conteúdo dos dispositivos legais da forma mais clara possível, sem qualquer margem de liberdade para segundas reflexões ou distintas interpretações. Trata de limitar-se ao que diz o texto da lei sem a possibilidade de violentá-lo com o fim de descobrir um significado escondido e, assim, fomentar um rico e atrativo debate acadêmico[8].
“A discussão crítica e a investigação empírica ou normativa não cabe nesse esquema. Não deve surpreender a carência de salas de aula que permitam um diálogo ao estilo dos seminários, a falta de espaços para o debate e a inexistência de aulas e avaliações que tendam a treinar a resolução de casos, na análise crítica dos textos legais ou na defesa de algum cliente. O desenho do currículo acadêmico se baseia no desenho do sistema jurídico: um curso para a Constituição, outro para o código de procedimento civil, dois para o código penal, e devido a sua extensão, vários para o código civil, etc. As avaliações são, em geral, um livro fechado e com perguntas sobre diversos temas para saber quanto o aluno se lembra dos textos estudados ou se os tem compreendido.” (BÖHMER, 1999, p.16).
Em seu aspecto teórico, o paradigma positivista favoreceu a formação de um tipo especial de jurista. A ideia da submissão das fontes do direito ao estabelecido na lei e a noção mesma de um direito coativo é o de uma autoridade normativa que surge de um ato deliberado na esfera de um parlamento representativo, que se expressa na Constituição e nas leis infraconstitucionais. Por sua parte, a exigência da separação ou divisão das autoridades estatais (Legislativo, Executivo e Judiciário) garantiria o exercício das funções estatais de modo independente e complementar[9]. Nesse sentido, os juízes e magistrados desempenhariam uma função mecânica e sem grande expressão, tendo em vista que lhes era vedado intervir no processo de aplicação da lei sob pena de serem acusados de legisladores ilegítimos. Como se pode deduzir, tudo isto inibe o papel valorativo e criativo da interpretação judicial. Porém, se levarmos a sério a tese da completitude ou plenitude do sistema jurídico a docência se transformaria em um conteúdo rígido e imóvel, não sendo passível de sofrer qualquer espécie de questionamento.
Diante disso, a tarefa universitária parece não necessitar de docentes profissionais, pois não se demandaria nenhum esforço direcionado à evolução do conhecimento jurídico. A atividade de ensinar ocuparia um papel secundário em comparação com o trabalho desenvolvido por um advogado ou mesmo por um juiz. A Faculdade de Direito ou a Academia (como também costuma ser chamada) não careceria de professores em tempo integral, mas apenas de profissionais do direito que estivessem dispostos a dedicar um tempo escasso ao ambiente acadêmico.
De resto, o positivismo ideológico leva as suas últimas consequências a relação de identificação entre validade e justiça. A existência das normas jurídicas requer, inevitavelmente, uma obediência jurídica e moral, de tal modo que os estudantes devem se habituar a não tecer nenhum tipo de crítica e muito menos emitir qualquer objeção sobre o conteúdo daquelas normas. Eles devem ter sempre presente o fato de que os juízos políticos e morais devem ficar, obrigatoriamente, excluídos do universo acadêmico. O direito, então, não é visto como um fator de transformação de uma determinada realidade social, o que acaba provocando uma reação conservadora no comportamento dos alunos. Em todo caso, este legado positivista tem conformado a grande maioria das Faculdades de Direito na América Latina e, talvez não seja exagero afirmar que constitui um modelo bem relevante.
2.2. Concepção crítico-realista
A concepção crítico-realista nasce a partir de um conjunto amplo de escolas e pensadores, no que se costumou chamar de reação contra o formalismo já mencionada anteriormente. Não é o caso de investigar em profundidade as diferentes escolas e movimentos que marcaram cada época. No entanto, por necessidade de encadeamento do raciocínio e movido por um imperativo didático, centraremos as nossas atenções sobre uma das escolas que teve o seu início nos Estados Unidos: os Estudos críticos do direito ou Critical Legal Estudies (CLS).
Nas décadas de sessenta e setenta, o indeterminismo emerge com um alcance mais intenso do que o oferecido pelo realismo jurídico norteamericano[10]. Os representantes da CLS tentaram demonstrar que a ideia de que o direito determina, normativamente, as condutas é uma ficção e que, por tal motivo, as decisões emanadas dos órgãos judiciais obedecem a critérios políticos. Como consequência lógica, o direito não seria determinado, nem objetivo e muito menos neutral. Na verdade, ele seria o reflexo das estruturas econômicas da sociedade[11].
“O que determinaria as decisões judiciais não seriam nem os textos jurídicos, nem a intenção do legislador, nem um juiz ideal ao estilo Hércules de Dworkin, mas a estrutura econômica sobre a que se assentaria o sistema jurídico e político. A interpretação seria uma atividade estratégica: as teorias da interpretação só serviriam para racionalizar decisões puramente políticas dos juízes, que responderiam a determinadas ideologías. Aqueles cujos interesses não se fundam na ideología presente na superestrutura política se transformariam em grupos em desvantagem dentro de uma comunidade, de modo que a interpretação se apresentaria como uma ferramenta para outorgar uma roupagem de legitimidade e exclusão política.” (ORUNESU, 2012, p. 33).
Para efeito de melhor compreender a proposta da Critical Legal Estudies, Juan Antonio Pérez Lledó (1996a, p. 100) expõe as suas principais teses: a) ênfase na dimensão histórica e social do direito, assim entendido como uma autonomia relativa; b) defesa da interdisciplinaridade frente à exclusividade da dogmática jurídica; c) destaque para a dimensão política do direito e do discurso jurídico contra a sua suposta neutralidade valorativa; d) aceitação da indeterminação do direito (lacunas e contradições formais e incoerências substantivas) e subjetividade da argumentação jurídica reforçada com a crítica pós-moderna; e) natureza ideológica do direito e a necessidade de colocar em relevo o sentido político da prática cotidiana dos juízes e dos juristas, que constroem o direito enquanto veem a si mesmos como um instrumento daquele; f) ambivalência com relação ao direito tem sido criticado por constituir um fator de conservação do status quo e que, por sua vez, tem sido muito apreciado como um real instrumento de transformação[12].
É notável a influência da integração de todas estas teses na construção de um modelo particular de ensino do direito na grande maioria dos países ocidentais. Por meio de uma abordagem original em torno ao fenômeno jurídico trazida pelo movimento do estudo crítico do direito, não seria demais afirmar que as Faculdades passaram, certamente, a ser vistas como lugares de grande intensidade política na medida em que reproduzem, e se colocam a serviço de uma série de hierarquias ilegítimas que se revelam na mesma profissão jurídica e, igualmente, na sociedade.
Consonante relata Rodolfo Vásquez (2006, p. 249), se por uma parte as Faculdades capacitam os seus alunos para a prática de um direito corporativo no contexto de um mercado com a presença de grandes escritórios de advocacia; de outra, elas também procuram inserir aqueles alunos dentro de uma estrutura profundamente hierarquizada da profissão jurídica. Essa hierarquização começa pelos escritórios jurídicos (entre eles e no interior dos mesmos), prossegue com o sistema judicial (a relação entre advogado e cliente) e termina na própria estrutura social, onde o advogado desfruta de um lugar bastante privilegiado entre as elites.
Destarte, a estrutura hierárquica a que se refere Rodolfo Vázquez e o compromisso da Critical Legal Estudies com a ação política no ambiente acadêmico explica, em maior ou menor grau, um novo modo de pensar o ensino jurídico. Na realidade, já não se pode falar de uma atividade secundária ou subordinada, mas de um labor constitutivo que remete a uma nova concepção de direito. Para Pérez Lledó (1996b, p. 119), um professor da CLS se perguntaria:
“Que pode fazer um professor de direito de esquerda a favor dos seus ideais e atitudes políticas morais igualitárias, solidárias, progressistas, etc.? A resposta seria: agir no mundo. Seu mundo é a faculdade de Direito. Ali pode escrever toda a teoria que quiser, mas fica apenas em um mero exercício acadêmico mais ou menos elegante. Organiza ademais a sua gente para atuar junto não somente dentro senão fora do escritório, nas salas, nos grêmios das faculdades, na biblioteca e até mesmo no bar.”
Novamente, se fizermos uso da divisão tripartite elaborada por Norberto Bobbio para a concepção formalista-positivista e nela aplicarmos às propostas da CLS, seguramente, chegaremos a algumas conclusões. No plano teórico, os pressupostos políticos-morais da argumentação jurídica promoveriam a compreensão do direito em comunhão com o ensino de uma teoria social, da filosofia jurídica e da história do direito; porém estas matérias devem ser estudadas em integração com uma realidade jurídica, e não como algo dissociado dela. Já no campo metodológico, a argumentação jurídica não seria mais concebida como autônoma, mas se incorporaria a ela uma roupagem teórica, política e social. Não se renunciaria ao conhecimento técnico das regras postas no ordenamento jurídico, porém o reconhecimento da indeterminação do direito (presença de lacunas e incoerências) estimularia a busca incessante por visões alternativas no que diz respeito à percepção deste. Finalmente, desde o ponto de vista ideológico, se pode destacar um sentido de obrigação e de compromisso social do jurista na construção de uma concepção de direito como instrumento de mudança de uma dada sociedade. À vista disso, assiste toda a razão a Rodolfo Vázquez (2006, p. 251) quando assegura que o que se demanda do juiz, nesse contexto, não é uma aplicação mecânica e passiva da lei, senão um ativismo político que facilite e garanta, precisamente, os meios de transformação social.
2.3. Concepção argumentativa-democrática
De que modo podemos conceber a união de uma argumentação jurídica com o ideal democrático quando queremos nos referir a um específico modelo de ensino do direito? Para oferecer uma resposta a essa indagação sugiro que utilizemos, outra vez, a teoria tripartite de N. Bobbio. Assim, desde uma perspectiva metodológica, o direito pode ser contemplado como um fenômeno argumentativo.
“Embarcar em uma atividade argumentativa significa aceitar que o problema de que se trata (o problema que faz surgir a argumentação) tem que ser resolvido mediante razões que estão presentes por meio da linguagem: oral ou escrita. Argumentar supõe, pois, renunciar o uso da força física ou da coação psicológica como meio de resolução de conflitos.” (ATIENZA, 2001, p. 257)
Muito embora se possa pensar que exista apenas uma única maneira de entender e estudar a argumentação e os argumentos, Manuel Atienza (2001, p. 258) distingue pelo menos três concepções a que se podem denominar, respectivamente, de formal, material e dialética. A primeira é característica da lógica e responde à seguinte questão: o que se pode inferir a partir de determinadas premissas? No tocante à segunda, ela suscita as coisas de uma maneira diferente da primeira, posto que pretende proporcionar boas razões a favor ou contra alguma tese teórica ou prática. A pergunta aqui seria essa: em que se deve acreditar ou o que se deve fazer? Enquanto a terceira, a argumentação pode ser vista como uma interação que ocorre entre dois ou mais sujeitos e que indaga: como se pode persuadir a um auditório ou interagir com um ou mais sujeitos para se chegar a algum acordo com respeito a qualquer problema teórico ou prático?
O certo é que, durante os longos anos de atividade profissional, os juristas não estão livres de terem que lidar com três modalidades distintas de casos que podem ser classificados em: fáceis, difíceis e extremos. O caso fácil consiste em uma aplicação pura e simples da norma jurídica a um litígio na intenção de resolvê-lo de imediato; o caso difícil, como o próprio nome sugere, não apresenta um consenso sobre a sua resolução na comunidade jurídica, o que vai exigir um discurso baseado em princípios que confere uma margem de discricionariedade àquele que será chamado a solucioná-lo – o juiz; por último, o caso extremo é aquele do qual não se pode esperar uma resposta (constitucionalmente) correta. Cabe advertir que nos três casos supracitados, os juristas aplicarão uma das três concepções de argumentação enunciadas no parágrafo anterior. Assim, se nos casos fáceis prevalece uma argumentação formal, nos casos difíceis e extremos prepondera uma argumentação material ou dialética. Observe-se, aqui, que a racionalidade prática, a qual supõe que todos aqueles casos que apresentem as mesmas propriedades devem ter a mesma solução normativa (casos fáceis), dará lugar ao exercício da ponderação e, por conseguinte, da utilização de critérios morais dentro dos limites permitidos pelo direito (casos difíceis e extremos).
Voltando à teoria de Bobbio, o enfoque teórico acerca da concepção argumentativo-democrática revive uma discussão no âmbito da filosofia jurídica que adquiriu grande importância através de célebres autores, entre eles Robert Alexy: a diferenciação entre regras e princípios[13]. Imaginemos, agora, o universo do direito como um conjunto de normas, onde coexistem tanto regras como princípios em sentido amplo (diretrizes ou normas programáticas) e estrito. Com essa concepção de direito se pode afirmar com um grau elevado de consenso de que houve ao longo da historia a transição de um Estado legislativo de direito, que se relaciona com a aplicação do método formalista-positivista, a um Estado constitucional, onde os princípios e os direitos exercem um papel fundamental na resolução das demandas judiciais. Sobre este aspecto, a força dos princípios requer o manejo de uma argumentação racional e moral, que muito se distancia do discurso mecanicista, indeterminista e decisionista dos positivistas e dos críticos-realistas.
A toda evidência, a argumentação tem adquirido um papel central na cultura jurídica ocidental dos últimos anos. Se retomarmos à tese de Manuel Atienza do direito como argumentação, podemos verificar a sua enorme importância durante o processo de formação dos novos juristas, já que a argumentação: a) demonstra a tendência de integração entre as diversas esferas da razão prática (direito, moral e política); b) expressa a ideia de que a razão jurídica não é só uma razão instrumental, senão uma razão prática (não só sobre os meios, mas também sobre os fins); c) certifica que a atividade do jurista não está guiada (exclusivamente) pelo sucesso ou a utilidade, mas por uma noção de correção, isto é, pela pretensão de buscar a justiça; d) dar ênfase a importância posta na necessidade de justificar, racionalmente, as decisões e que, por isso, figura como característica essencial de uma sociedade democrática; e) convence de que existem certos critérios objetivos (como o principio da universalidade, coerência e integridade) que outorgam caráter racional à prática da justificação das decisões; f) considera que o direito não é um instrumento para alcançar objetivos sociais, mas que incorpora valores morais que não pertencem simplesmente a uma determinada moral social, senão a uma moral racionalmente fundamentada o que leva também, de algum modo, a relativizar a distinção entre a moral positiva e a moral crítica. (ATIENZA, 2004, pp. 124-126).
No que concerne à versão ideológica, se encararmos a proposta educacional como um processo mediante o qual se promove a capacidade de preservar, transmitir, reconstruir conhecimentos (crenças, ideais, normas, hábitos e destrezas); ele somente será viável a partir do desenvolvimento de um modelo argumentativo e democrático que auxilie na formação e no exercício da autonomia pessoal; no fortalecimento da dignidade humana e no tratamento igualitário dos indivíduos através da não discriminação; ou em tal caso, da diferenciação em virtude de traços distintos relevantes. Trata-se, sobretudo, de uma educação em uma sociedade, onde a autoridade educacional forneça condições para que os cidadãos participem, com igual consideração e respeito, tanto da elaboração de políticas educativas como dos conteúdos curriculares. (VÁZQUEZ, 2006, p. 253).
Sucede, entretanto, que a defesa de uma concepção de direito como prática social moralmente relevante, onde a argumentação democrática se fundamenta a partir de princípios, valores e direitos fundamentais, provocará um impacto de grande magnitude sobre o modo de lecionar o direito, porque a transmissão do conhecimento jurídico nas Faculdades estará, nesse momento, voltada para uma dimensão distinta das concepções trazidas pelo positivismo-formalista e crítico-realista. Para o professor e advogado Martín Böhmer, esta nova versão significa treinar uma forma particular de deliberar, entendendo questões básicas da justificação racional, validade moral e balance entre as exigências da moral ideal e os limites da democracia real. Sob esse influxo, os graduados deverão atuar como juízes que entendam os limites que a democracia mesma impõe aos seus trabalhos, e que assumam a sua responsabilidade como custódios dos procedimentos democráticos, dos direitos fundamentais e da prática social na que consiste o direito. Como advogados deverão admitir as suas responsabilidades na proteção da prática, favorecendo o seu cliente com a melhor interpretação possível. Para terminar, os graduados (tanto advogados, juízes, litigantes, acadêmicos do direito) deverão investir-se na função de verdadeiros guardiões da deliberação democrática e, igualmente, das regras que a definem. (BÖHMER,1999, p.14).
Diante do anteriormente exposto, resta compreensível que o modelo de argumentação democrática está fortemente empenhado na formação de juristas com um senso político e moral bem orientado na busca pela realização de justiça. É o que se pode concluir através das palavras de Pérez Lledó (2003, p. 213):
“Comprometido ou ativo em uma direção de reforma ou transformação social que esteja moralmente justificada: que assuma a responsabilidade que supõe cada uma das opções que ele toma acerca do uso da ferramenta, e as ponha ao serviço de objetivos justificados. Dito com outras palavras ainda mais chamativas: que busque ativamente a justiça (que vá ao encontro da justiça) através (e dentro dos amplos limites) do direito.”
