Resumo: Os movimentos urbanos conquistaram a inclusão de capítulo referente à política urbana na Constituição de 1988, que, ente outros aspectos, apresentou instrumentos aptos a garantir o direito à moradia daqueles que habitam as cidades sem segurança jurídica de sua posse – a usucapião e a concessão de uso. Tendo optado o legislador constituinte pela manutenção da imprescritibilidade dos bens públicos, a concessão de uso se insere como instrumento hábil a proteger a posse de ocupações em áreas públicas. Este artigo traça o histórico da concessão de uso especial para fins de moradia, as razões do veto presidencial ao Estatuto da Cidade e sua regulamentação via medida provisória. Conclui-se, ao fim, que o aspecto temporal da regulamentação é inconstitucional, por limitar direito subjetivo constitucionalmente consagrado.
Palavras-chave: Propriedade Pública; Direito à Moradia; Concessão de Uso; Medida Provisória 2.220; Constitucionalidade.
Sumário: Introdução. 1. O Direito à Moradia. 1.2 O Direito à Moradia e a Regularização Fundiária Urbana. 2. A Concessão de Uso Especial para Moradia – CUEM.2.1. Regulamentação no Estatuto da Cidade. 2.1.1 O Veto Presidencial. 2.2 A Medida Provisória 2.220/01. 2.3 A Interpretação Constitucional do Direito à Concessão de Uso para Fins de Moradia. 2.4 Aspectos Controversos da Medida Provisória 2.220/01. Considerações Finais.
INTRODUÇÃO
O direito à concessão de uso especial para fins de moradia é um direito subjetivo, tendo por desígnio regularizar a moradia das pessoas que habitam irregularmente em imóveis públicos.
Este instrumento foi inserido na Constituição Brasileira de 1988, devido a mobilizações sociais na época da constituinte, para que fosse dada a devida importância à reforma urbana, haja vista a necessidade de garantia do direito a moradia aos cidadãos brasileiros.
O instituto foi regulamentado pelo projeto de lei do Estatuto da Cidade. No entanto, os artigos referentes à concessão de uso foram vetados pelo Chefe do Executivo, na época o presidente Fernando Henrique Cardoso, sendo posteriormente criada uma Medida Provisória (MP) para regulamentação do mesmo.
Neste sentido, o artigo tem o objetivo de traçar um histórico da concessão de uso e analisar a constitucionalidade de sua regulamentação.
1. O DIREITO À MORADIA
O Brasil, a partir de 1920, experimentou uma forte valorização da cidade em detrimento do campo, devido ao crescente êxodo rural-urbano. Conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, em 1940, a população total do Brasil era de 41.169.321 habitantes. Desses, 28.291.674 habitantes constituíam a população rural, ou seja, em termos percentuais 68,7% da população brasileira residia no campo. Em virtude do êxodo-rural urbano, Vícola (2007, p. 107) afirma que o Brasil:
[...] começa a sofrer uma gradativa inversão a partir de 1950, atinge seu ápice nas décadas de 1970 e 1980, até que, em 1996, a situação se apresenta absolutamente inversa. Naquele ano, segundo aponta os dados do IBGE, 78,4% da população brasileira é considerada urbana, contra 21,6% que é considerada rural.
Atualmente, de acordo com o censo realizado pelo IBGE em 2010, os dados ficam ainda mais alarmantes, devido a 84,35% da população total do país ser urbana. Ao longo desses anos essas alterações mudaram a estrutura do país, ocasionando em problemas sociais que necessitavam de um amparo jurídico.
Perceptível é o fato de que as populações das cidades cresceram com velocidades impressionantes. No entanto, essa velocidade não foi compatível com a garantia de uma moradia digna a todos, ocorrendo em ocupações desordenadas do solo urbano.
Um dos principais problemas sofridos por todas as cidades brasileiras foi a falta de habitações. Outrossim, esta dificuldade não foi unicamente brasileira. Conforme Osório (2006, p.19), esta forma de crescimento urbano gerou um déficit de moradia em toda a América Latina, afetando atualmente cerca de “um terço dos lares latino-americanos”.
Este contexto contribuiu para que as populações de baixa renda ocupassem terrenos em áreas vazias existentes pela cidade, bem como os edifícios públicos ou privados abandonados, formando ali assentamentos precários, apresentando baixos padrões de qualidade de vida, sem a mínima condição de dignidade.
Vale ressaltar que grande parte destes cidadãos só tem tido acesso ao solo urbano e à moradia através de meios informais e ilegais. Portanto, na maioria dos casos estes assentamentos ficam “fora da lei”. Esta qualidade gera uma enorme desigualdade na distribuição dos investimentos públicos. Fato que afeta diretamente os moradores, produzindo um grande impacto negativo sobre as cidades e sobre a população urbana como um todo. (ALFONSIN apud OSÓRIO, 2003, p.159). Sobre o assunto, Edésio Fernandes (2002, p.12) afirma que:
Os assentamentos informais — e a conseqüente falta de segurança da posse, vulnerabilidade política e baixa qualidade de vida para os ocupantes — resultam do padrão excludente dos processos de desenvolvimento, planejamento, legislação e gestão das áreas urbanas. Mercados de terras especulativos, sistemas políticos clientelistas e regimes jurídicos elitistas não têm oferecido condições suficientes e adequadas de acesso à terra urbana e à moradia para os pobres, provocando assim a ocupação irregular e inadequada.
Nessa conjuntura surgiu a luta do Movimento Nacional pela Reforma Urbana nos anos 80, com o objetivo de, através dos debates na Assembleia Nacional Constituinte de 1987, instituir uma proposta de reforma urbana:
(...) em torno de uma plataforma única de proposições, que colocava a temática da cidade no centro do debate dos problemas urbanos. Os princípios ali estabelecidos foram além das questões locais, levando o debate sobre a cidade, para o contexto nacional. Sob o prisma do direito à cidade, a abordagem dos direitos civis foi ampliada a partir de outras concepções sobre a função social da propriedade. Neste sentido, todos esses elementos relacionados ao urbano passaram a ter como ponto de partida o foco da função social, como justificativa primeira para toda e qualquer intervenção urbana. (E .R. SILVA, 2003, p.43)
Devemos aqui lembrar os ensinamentos de Ihering (2008, p.27), ao afirmar que "Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta [...]". E, foi justamente por causa de toda a pressão popular da época que houve a necessidade de uma alteração estrutural em nosso ordenamento pátrio, objetivando uma possível solução destes problemas emergentes.
A pressão popular conquistou a inclusão de um Capítulo referente à Política Urbana na Constituição (artigos 182 e 183), que, entre outros avanços, previu instrumentos aptos a legalizar assentamentos irregulares, de forma a proteger o direito à moradia das massas urbanas que possuem habitações sem segurança jurídica da posse.
Todavia, o direito à moradia somente foi introduzido de forma expressa no texto constitucional em 24 de fevereiro de 2000, através da Emenda Constitucional nº26, que alterou a redação do art. 6º, para o seguinte:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Grifo nosso)
Desta forma, esta alteração fez com que de forma expressa fosse definido em nossa Carta Magna o direito a moradia, legitimando, então, a pretensão de seu titular à realização deste direito por via da ação positiva do estado.
1.1 O DIREITO A MORADIA E A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA
O direito à moradia, agora previsto expressamente em nossa Constituição Federal, aumenta a força normativa de todas as ações e normas no sentido de garantir ao cidadão uma moradia.
Vale ressaltar que o direito a moradia não é necessariamente à casa própria, mas sim, um teto onde se viva uma família de modo “permanente” e de forma “digna”. (SILVA, 2010, p.135).
No entanto, para que se viva de forma digna é necessário que o Poder Público invista em todas as regiões, dando infraestrutura de forma isonômica para todos. Mas como investir em áreas ilegais? As chamadas zonas “fora da lei”. E, como assegurar que esta família viva de modo permanente?
A resposta a estas perguntas é a regularização fundiária, pois seu objetivo é justamente reconhecer a segurança individual da posse para os ocupantes e obter uma integração socioespacial dos assentamentos informais. Observe que segundo Betânia de Moraes Alfonsin(apud SAULE JUNIOR, 2004, p.347):
Regularização fundiária é o processo de intervenção pública sob os aspectos jurídico, físico e social, que objetiva legalizara permanência de populações moradoras de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitação, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da população beneficiária.[1](Grifo nosso)
Portanto, a regularização fundiária é necessária para que se reconheça e efetive o direito à moradia das populações que vivem nestes assentamentos irregulares, compreendendo e aplicando todos os componentes deste direito, sobre três prismas: o jurídico; o urbanístico; e o social.
2. A CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA – CUEM
A concessão de uso para fins de moradia é um dos instrumentos utilizados para realização da regularização fundiária, diferenciando-se por se aplicar a imóveis públicos, cujo domínio não pode ser adquirido por particular, garantindo, assim, o direito à moradia às pessoas que residem nestes imóveis insuscetíveis de usucapião.
A origem da concessão de uso especial para fins de moradia se inicia com a emenda popular de reforma urbana apresentada no processo da Assembleia Nacional Constituinte de 1987. (SAULE JUNIOR, 2004, p.398).
Na proposta inicial, a posse não contestada por até três anos de terras públicas ou privadas, com metragem até o limite de 300 m², utilizando para sua moradia adquiriria o domínio, independente de justo título e boa fé. Nota-se que nessa proposta não se cogitou a concessão de uso, simplesmente a usucapião urbana.
Essa proposta não foi aceita, pois com relação à propriedade pública os Constituintes ainda tinham a postura absolutista do Código Civil de 1916, afirmando que as terras públicas são bens públicos, detendo assim de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Portanto, não é possível a aquisição do domínio sobre tal bem.
Entretanto, mesmo os constituintes assumindo esta posição e não aceitando a proposta, eles ao menos incorporaram o sentido teleológico desta emenda popular, reconhecendo o “direito à moradia da população de baixa renda que mora em assentamentos consolidados para fins de moradia”, em áreas públicas, através do instrumento da concessão de uso. (SAULE JUNIOR, 2004, p.400)
Foi instituída então a concessão de uso especial para fins de moradia, tendo em vista que a usucapião urbana serve para garantir a destinação social dos imóveis urbanos privados, a concessão de uso vem a atender a função social da propriedade urbana pública.
Neste sentido, foi consagrado em nossa Carta Magna de 1988 a concessão de uso especial para fins de moradia, em seu artigo 183, que ficou assim expresso:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. (Grifo nosso)
Desta forma, a concessão de uso passa a ter status constitucional, garantindo a segurança da posse aos cidadãos que habitam imóveis públicos, assegurando o princípio da igualdade, conferindo assim, tratamento isonômico à garantia do direito a moradia, independente do fato de se estar habitando uma área pública ou privada. (SAULE JUNIOR, 2004, p.399),
2.1. REGULAMENTAÇÃO NO ESTATUTO DA CIDADE
Para conseguir obter um pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, o Estatuto da Cidade, incluiu entre os instrumentos jurídicos garantidores da segurança da posse a concessão de uso especial para fins de moradia. (DI PIETRO, 2006, p.153).
Este instrumento estava disciplinado nos artigos 15 a 20, sendo todos estes vetados pelo chefe do Poder Executivo. Em seu art. 1º era assegurado o direito à concessão, sendo somente concedido àquele possuidor de área ou edificação urbana de no máximo 250 m², utilizando-a para fins de moradia, de modo ininterrupto e sem nenhuma oposição, não podendo ser possuidor, nem concessionário de outro imóvel.
Uma das novidades vetadas, como já mencionado acima, está inserida no Estatuto; Trata-se da concessão coletiva, para quando não fosse possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor conforme o art. 16:
Nas áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados situadas em imóvel público, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam concessionários de outro imóvel urbano ou rural.
Com relação à saúde e a vida do possuidor, a lei também não foi omissa, garantindo assim, o exercício do mesmo direito de concessão em outro local se a ocupação dessa área for de risco, conforme o art. 17: "No caso de ocupação em área de risco, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei em outro local". Ficou ainda estabelecido que a concessão poderia ser exercitável contra o Poder Público pela via administrativa e no caso de recusa ou omissão da Administração Pública, pela via judicial (art. 18), podendo ser transferida inter vivos ou causa mortis (art. 19).
No entanto, este direito à concessão não ficou absoluto, de forma que ocasionaria a extinção nas seguintes hipóteses previstas no seu art. 20:
O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se, retornando o imóvel ao domínio público, no caso de:
I – o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou sua família;
II – os concessionários remembrarem seus imóveis.
Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração consubstanciada do Poder Público concedente.
Embora os artigos tenham sidos vetados, o Chefe do Executivo reconheceu no próprio veto a importância da concessão como forma de “propiciar - segurança da posse – fundamento do direito à moradia – a milhões de moradores de favelas e loteamentos irregulares”[2].
2.2.1 O Veto Presidencial
No veto presidencial entendeu o chefe do executivo que a concessão de uso da forma como estava prevista traria riscos à aplicação, contrariando assim, o interesse público.
Constatou o Presidente que ao usar a expressão “edificação urbana”, poderia gerar demandas injustificadas do direito. Veja que seria inadmissível admitirmos que o possuidor de um edifício construído em um terreno de 250 m², individualmente, consiga a concessão de uso. Afirma este que esta expressão tem a finalidade de dar a concessão para os cortiços em imóveis públicos, no entanto tal benefício já é abrangido pela concessão de uso coletiva prevista no art. 16.
Com relação à aplicabilidade do art. 17, afirma que o mesmo deve ser estendido para os imóveis públicos de uso comum do povo, como praças e ruas, assim como áreas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental ou destinadas a obras públicas.
O Presidente ainda afirmou que o Projeto não estabelecia uma data-limite para aquisição do direito a concessão de uso especial, o que segundo o ele torna permanente um direito que só é “justificável pela necessidade de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada”.
Por fim, dissertou que não havendo um prazo para que a Administração Pública processasse os pedidos de concessão, haveria um grande número de processos a partir da vigência desse instrumento, trazendo risco de congestionar o Poder Judiciário.
Após tais constatações, foram propostos os vetos aos arts. 15 a 20 do projeto de lei do Estatuto da Cidade. Contudo, em reconhecimento a validade do instituto, no próprio veto, o Poder Executivo se comprometeu em preencher essa lacuna, buscando sanar as imprecisões.
2.3 A MEDIDA PROVISÓRIA 2.220/01
O compromisso assumido pelo Poder Executivo (no veto ao arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade) foi atendido em 04 de setembro de 2001 após várias rodadas de negociações e a Concessão de uso foi reintroduzida, por Medida Provisória com força de lei, em nosso ordenamento jurídico.
De acordo com o artigo 1º da referida MP, o direito à concessão de uso especial de moradia é assegurado a:
(...) aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (Grifo nosso)
Perceba que a MP estabelece uma data-limite para aquisição de tal direito, sendo assegurado apenas aos possuidores que ocupavam o imóvel antes de 30 de junho de 1996.
Com relação, a possibilidade de interpretação diversa, a MP substituiu os termos “área ou edificação urbana” por imóvel urbano. Em síntese:
A disciplina da matéria na Medida Provisória 2.220 é muito parecida com a que se continha nos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade, limitando-se a corrigir as falhas apontadas no veto e acrescentando um dispositivo para deixar expresso que o mesmo direito à concessão pode ser exercido em relação a imóveis públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios; além disso, foi prevista a possibilidade de autorização de uso de imóveis públicos para fins comerciais. (DI PIETRO, 2006, p.155)
2.4 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À CONCESSÃO DE USO PARA FINS DE MORADIA
Necessário se faz interpretação do direito à concessão de uso para que se possa identificar sua força normativa e aplicabilidade. Vejamos que conforme ensinamento de Fiore, a interpetação da lei, é a operação que tem por fim “fixar uma determinada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador” (LIMONGI, 2009, p. 19) (Grifo nosso).
Analisando literalmente o art. 183 da CF, nota-se que este refere à aquisição de domínio, trazendo consigo os requisitos necessários para tal, não fazendo limitação a qual tipo de propriedade a concessão possa incidir, sendo assim, é possível afirma que estes requisitos são tanto para propriedade pública como para a propriedade privada, porém, em seu §1º, há uma diferenciação com relação título de domínio e concessão, o que, segundo DI PIETRO (2006, p. 159), não é “o título de domínio e a concessão, por estes serem institutos excludentes”. Tal diferenciação faz-se necessária pela proibição da usucapião em imóveis públicos em seu §3º.
Além disto, a concessão é um instituto inserido no capitulo da política urbana, portanto, seu objetivo é garantir a segurança da posse e o direito à moradia das populações que moram de forma irregular. A necessidade deste instrumento surge um para que haja a garantia do direito à posse em imóveis públicos, já que a usucapião atinge somente bens privados e os assentamentos não diferenciam áreas públicas e privadas (PRESTES, 2006, p. 208). Analisando tal tema nos ensina Prestes (2006, p.207):
É bem verdade que a tradição brasileira não contempla a usucapião de áreas públicas e a expressão domínio está intrinsecamente vinculada a aquisição da propriedade. Todavia, a diferença que ora se apresenta reside no fato de a norma constar na Constituição Federal e inserida no capítulo da política urbana. Certamente este aspecto introduz uma diferença com a usucapião tradicional que não tem por escopo atender princípios da política urbana, mas sim situações individuais amparadas pela norma civil.
Deste modo, a concessão de uso enquanto instituto da política urbana, com o objetivo de garantir e efetivar o direito a moradia, é uma norma definidora de direito, e indo mais além, é um direito subjetivo definido constitucionalmente, tendo em vista que o conceito de direito subjetivo tem “a sua idéia central no poder de ação, assente no direito objetivo, destinado à satisfação de certo interesse.” (BARROSO, 2009, p.99),
Portanto, no momento em que o art. 183 da CF garante a posse àqueles que cumprem os requisitos neste artigo previsto, ela atribui, a partir do direito objetivo, um direito a estas pessoas, dando assim, um poder de ação para a satisfação de seus interesses, neste caso a moradia.
Assim, não é através da regulamentação via MP 2220/01 que a concessão eleva seu status a direito subjetivo, pois conforme visto acima, a mesma já é um direito subjetivo desde sua origem constitucional. Sob esta ótica, pode-se caracterizar a norma do direito à concessão de uso, como sendo constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Isto porque ela possui incidência imediata e independe de normatividade ulterior para sua aplicação.
2.5 ASPECTOS CONTROVERSOS DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.220/01
Sendo a concessão de uso especial para fins de moradia um direito subjetivo definido constitucionalmente, como aceitar a possibilidade de uma Medida Provisória restringir a aplicação deste direito?
A limitação temporal que a Medida Provisória 2.220/01 aplicada neste instrumento é inconstitucional.De acordo com o art. 1º da referida MP, somente será aplicável o direito a concessão de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição o imóvel para fins de moradia.
A afirmação do Chefe do Executivo para tal limitação foi a de que sem a tornaria permanente direito á concessão de uso em nosso sistema, e que este direito só é “justificável pela necessidade de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada”[3].
Num primeiro momento esta limitação é formalmente inconstitucional. Para ser inserida tal limitação ao direito constitucional, teria esta que ter sido realizada por Emenda Constitucional, pois sendo nossa constituição rígida, não pode esta ser a modificada por uma lei infraconstitucional.
Num segundo momento, partindo então para o mérito da questão, a concessão de uso nasce como instrumento de regularização fundiária, garantidor da posse daqueles que possuem sua moradia em imóveis públicos urbanos. Esta regularização desses assentamentos irregulares, força o Poder Público realizar melhorias no seu ambiente, sempre com o objetivo de efetivar o direito à moradia, atribuindo àqueles imóveis públicos o exercício da sua função social.
Nessa ótica fica perceptível que o direito à concessão de uso não é somente um instrumento para o “imenso passivo de ocupações irregulares”, mas para todo assentamento urbano, em imóveis públicos, que atendam aos requisitos do art. 183 da CF. Até porque os assentamentos irregulares não pararam em 30 de junho de 2001. E, se este é realmente o objetivo contido no art. 183, por que não houve a limitação do usucapião especial urbano?
Em síntese, o art. 183 da CF define que as pessoas naquelas situações previstas possuem tal direito, sem limitar seu aspecto temporal. Portanto de acordo com o caráter supremo de nossa Constituição, esta limitação advinda da MP é absolutamente inconstitucional.
