A culpabilidade é, sem dúvida nenhuma, um dos elementos do crime, e é precisamente o elemento que, mais do que qualquer outro, exprime o embasamento humano e moral sobre o qual se construiu a noção de crime. Mas salienta-se que nem sempre foi assim. Para aplicação da pena, bastava, nos albores do direito penal, a presença de um nexo objetivo e causalidade entre a ação do homem e o evento, independentemente da presença de um liame de caráter subjetivo-psicológico que atribuísse o fato a seu autor.
Praticado um fato típico, não se deve concluir que seu autor cometeu um delito, uma vez que, eventualmente, pode haver uma causa excludente da ilicitude. Constatada também a ilicitude do fato temos, então, o injusto penal. Isso, porém, por si só, não determina a imposição de pena ao agente. Para que um fato constitua crime não basta que o sujeito-agente o tenha realizado materialmente, mas é necessário que o tenha realizado também culpavelmente. Assim, fica provado que não há crime sem culpabilidade. Toda vez que se comete um fato típico e ilícito, o sujeito fica passível de ser submetido a uma censura por parte do poder punitivo estatal, porém a sanção será imposta somente quando for possível e positivo o juízo de reprovação, que é uma decisão a respeito do comportamento passado.
INTRODUÇÃO
A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma conduta típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e sem ilicitude, embora possa existir uma ação típica, ilícita e não-culpável. Devem ser levados em conta, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, e também suas circunstancias e aspectos relativos à autoria.
O presente trabalho busca oferecer ao seu leitor uma breve análise deste importante instituto do conceito de crime e tão pouco explorado em nosso meio jurídico.
É importante que se faça uma investigação criteriosa de cada um dos elementos que compõe esse instituto
1. DO CONCEITO DE CULPABILIDADE
Enquanto a ilicitude é um juízo de desvalor sobre um fato típico, a culpabilidade é um juízo de censura ou de reprovação pessoal endereçado ao agente por não ter agido conforme o direito, quando podia te-lo feito. A culpabilidade representa o fundamento e o limite da pena.[1]
Nos dizeres de LUIZ RÉGIS PRADO[2] trata-se de uma culpabilidade pelo fato individual (Einzeltatschuld), que repousa sobre a conduta típica e ilícita do autor (Direito Penal do fato), e não uma culpabilidade pela conduta de vida (Lebensführungsschuld) – de caráter ou de autor.
A culpabilidade diz respeito ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. É reprovável a conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir de outra maneira, conforme o direito.
O grande mestre MIGUEL REALE JÚNIOR[3] já prelecionava: “reprova-se o agente por ter optado de tal modo que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela lei”. Assim, culpabilidade é um juízo sobre a formação da vontade do agente.
Na mesma esteira é o conceito elaborado por FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO[4], que afirma dever-se entender a culpabilidade como a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença – fundada em uma experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, agir de modo diverso daquele escolhido.
ENRIQUE CURY URZÚA[5] ensina que a culpabilidade é a reprovabilidade do fato típico e antijurídico – o injusto penal –, fundada no fato de que seu autor o executou não obstante que na situação concreta em que se encontrava podia submeter-se às determinações e proibições do direito.
Precisa é a lição de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI[6] quando conceituam culpabilidade como a reprovabilidade do injusto ao autor. E seguem esclarecendo que o que é reprovado é o injusto, se reprova porque não se motivou na norma, reprova-se porque lhe era exigido que se motivasse nela. Assim, um injusto penal é também culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não ter se motivado na norma, quando podia fazer e lhe era exigível que o fizesse, o autor mostra uma disposição interna contrária ao direito.
Este conceito de culpabilidade é um conceito de caráter normativo, que se funda em que o sujeito podia fazer algo diferente do que fez, e que, nas circunstâncias, lhe era exigível que o fizesse.
Como explicita ROGÉRIO GRECO[7], o princípio da culpabilidade não é encontrado no rol dos princípios constitucionais expressos, porém pode ser extraído, facilmente, do texto constitucional, apenas se fazendo uma leitura mais apurada do princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. Art. 4°, II, e também no art. 1°, III, da Carta Magna de 1988.
OLGA SÄNCHEZ MARTÍNEZ[8] aponta, ainda, outros princípios constitucionais que podem ser concebidos como a fonte do princípio da culpabilidade. Nos seus dizeres: “Mais diversos ainda são os preceitos constitucionais aos quais se atribui o implícito reconhecimento do princípio da culpabilidade. Alguns o contemplam na idéia de dignidade da pessoa humana, outros no livre desenvolvimento da personalidade, outros no valor justiça ou na segurança jurídica, também se entende contido no princípio da legalidade e na presunção de inocência, ou na configuração do Estado como social e democrático de direito, e, finalmente, no princípio da reinserção social do delinqüente.”.
É preciosa a lição de VON LISZT[9] afirmando que “é pelo aperfeiçoamento da doutrina da culpa que se mede o progresso do direito penal”. E, nos últimos séculos o conceito de culpabilidade sofreu grandes transformações, progredindo com o surgimento de várias teorias que tiveram como meta não somente aperfeiçoá-lo, mas, principalmente, encontrar seu verdadeiro sentido.
2. DOS FUNDAMENTOS DA REPROVABILIDADE
Muito já se discutiu a respeito do fundamento da reprovabilidade da conduta daquele que praticou um injusto penal. Duas teorias, surgidas a partir de correntes distintas, buscam justificar esse juízo de censura.
2.1. Do Livre-Arbítrio
Advinda da Escola Clássica, esta teoria prega o livre-arbítrio sob o argumento de que o homem é moralmente livre para fazer suas escolhas, e continua afirmando que o fundamento da responsabilidade penal está na responsabilidade moral do indivíduo, que tem por base o livre-arbítrio.[10]
Nessa esteira Moniz Sodré preleciona:
“Este livre-arbítrio é que serve, portanto, de justificação às penas que se impõem aos delinqüentes como um castigo merecido, pela ação criminosa e livremente voluntária. Só é punível quem é moralmente livre e, por conseguinte, moralmente responsável, porque estes podem ser autores de delitos. Se o homem cometeu um crime deve ser punido porque estava em suas mãos abster-se ou se o quisesse, praticar ao invés dele um ato meritório.”.[11]
2.2. Do Determinismo
Originada a partir da Escola Positiva a corrente determinista aduz que fatores internos e externos podem influenciar o homem na prática de infrações penais, ao contrário do que pregava a corrente do livre-arbítrio. Ensina Moniz Sodré:
“(...) admitir-se a existência de uma vontade livre, não determinada por motivos de qualquer ordem, é contestar-se o valor da herança e influência que a educação e o meio físico e social exercem sobre os homens. (...). Ou a herança, o meio, a educação influem poderosamente sobre os indivíduos, formando-lhes o temperamento e o caráter, transmitindo-lhes e dando-lhes idéias e sentimentos que os levarão à prática de atos maus ou bons, conforme a natureza das qualidades morais transmitidas e adquiridas; e, então, a vontade não é livre, mas francamente determinada por esses motivos de ordem biológica, física e social. Ou a vontade é livre, exerce sua ação fora da influência destes fatores, e, neste caso, existe o livre-arbítrio, mas é mister confessar que o poder da herança, do meio e da educação é mera ilusão dos cientistas.”.[12]
Em verdade, assim como ROGÉRIO GRECO[13], entendemos que estes dois conceitos não se repelem, ao contrário, se complementam.
A responsabilidade jurídica não tem nenhum sentido em relação à liberdade jurídica, - indissociável da noção de pessoa livre, única capaz de responder por suas ações -, e que vincula reciprocamente os indivíduos. O sentido social do atuar é determinado segundo a direção de vontade e o resultado.[14]
Por fim, observe-se que a culpabilidade, este juízo de censura que recai sobre o injusto penal, é individual, pois cada homem possui a sua própria identidade, tendo suas peculiaridades, que o diferencia dos demais. Por este motivo, em termos de culpabilidade, todos os fatores, sejam eles internos ou externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de modo diverso.
3. DA EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA CULPABILIDADE
O perpassar evolutivo das várias concepções dogmáticas da culpabilidade está relacionado com os conceitos de ação e culpabilidade (clássico, neoclássico, finalista e normativista).[15]
Em que pese a influência do Direito italiano, a teoria do delito teve seus contornos mais definidos e sua evolução mais acentuada através da doutrina alemã. Desde Feuerbach, a partir do início do século XIX, a teoria do delito veio evoluindo gradativamente.[16] JUAREZ TAVARES já prelecionou que em Feuerbach “podem-se encontrar os verdadeiros primeiros indícios de um conceito analítico de delito, em sua definição de crime como ação antijurídica, cominada em uma lei penal”. Aos poucos foram sendo desvendadas e estudadas cada uma das características fundamentais do delito: ação – tipicidade – antijuridicidade – culpabilidade.
Com o amadurecimento das reflexões e discussões sobre os elementos ou características da infração penal, várias modificações teóricas foram surgindo, fazendo com que houvesse gradual e significativo desenvolvimento na teoria do delito. Nessa referida evolução algumas teorias se destacaram.
Façamos, a partir de agora, uma pequena abordagem sobre algumas dessas teorias. As que nos parecem mais importantes.
3.1. Da Teoria Psicológica
É produto do positivismo científico (causalismo naturalista) imperante no final do século XIX.[17]
Na Itália desenvolveu-se a Escola Positiva, de cunho essencialmente antropo-sociológico (criminológico), ao passo que na Alemanha construiu-se o primeiro sistema teórico-jurídico de delito, baseado no modelo naturalista (sistema Liszt-Beling).[18]
A partir de uma visão analítica do delito, von Liszt e Beling o dividiam em dois aspectos: um externo e outro interno. Segundo seus autores, a concepção externa compreendia a ação típica e antijurídica.[19] O aspecto interno dizia respeito à culpabilidade, isto é, a relação psicológica que havia entre a conduta e o resultado.[20]-[21]
O delito, assim, era ação típica, ilícita e culpável.
Como bem ensinam EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, para essa teoria a culpabilidade nada mais é do que uma descrição de algo, concretamente, de uma relação psicológica, mas sem qualquer elemento normativo, nada de valorativo, e sim de pura descrição de uma relação.[22]
BELING prelecionava que o juízo de que alguém atuou culpavelmente expressa um juízo valorativo sobre a fase interna (espiritual ou subjetiva) da ação: na subjetividade do autor não se achava presente como devia a conformidade às exigências da ordem jurídica, e, por essa deficiência, é sua ação reprovável.[23]
Em suma, culpabilidade significava o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito, razão pela qual a teoria passou a ser reconhecida como teoria psicológica da culpabilidade, recebendo, posteriormente, a denominação de sistema clássico.[24]
Dentro desta teoria as duas únicas espécies de culpabilidade são o dolo e a culpa. A conduta é vista em um plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Admitia, somente como seu pressuposto, a imputabilidade, entendida como capacidade de ser culpável.
Pode-se, assim, dizer que para essa teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa.
Na concepção original da teoria psicológica, a culpabilidade somente poderia ser afastada diante de causas que eliminassem o vínculo psicológico. Essas causas seria o erro, que elimina o elemento intelectual, ou a coação, que suprime o elemento volitivo dolo, que, para essa teoria, era puramente psicológico.
Essa orientação sofreu, com o passar dos anos, severas críticas. Mostrou-se insuficiente para demonstrar que há um elo psicológico de ligação entre o resultado lesivo e a conduta do indivíduo, em especial nos crimes de culpa inconsciente. Já na sua forma mais elaborada, a dolosa, a previsão deve estar acompanhada da vontade, pois a previsão sem vontade é vazia e a vontade sem previsão é cega.
Sendo assim, era absolutamente incoerente visualizar a culpabilidade como algo puramente psicológico, quando uma de suas formas de manifestação – a culposa – não tinha caráter psicológico.
O erro dessa teoria consiste em reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: o dolo e a culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivos e negativos, não podem ser espécies de um denominador comum, qual seja a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o ponto de identidade seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa não há esse liame, salvo na culpa consciente. A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado.
Além disso, nela não se encontra explicação razoável para isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?). Também não é encontrada explicação razoável para casos de diminuição da responsabilidade penal como nos casos de estado de necessidade exculpante, emoção, embriaguez, onde a presença do dolo é evidente. Nessas circunstâncias, apesar da existência do nexo psicológico entre autor e o resultado, representado pelo dolo, não há culpabilidade.
Essas dificuldades fomentaram o surgimento das orientações normativas, que passaram a entender a culpabilidade como integrada por valorações. Dessa forma, a culpabilidade converte-se em um juízo de valor que expressa uma reprovação.[25]
A necessidade de sistematizar os elementos da construção estrutural do delito determinou o progressivo abandono da teoria, que teve destacada sua insuficiência conceitual dogmática, basicamente, diante da culpa inconsciente, da omissão e das causas exculpantes.
3.2. Das Teorias Normativas
Antes de mais nada, destaque-se que não há uma teoria normativa, e sim uma verdadeira variedade de teorias normativas a respeito da culpabilidade. Pode-se assinalar três períodos de sua evolução: o primeiro envolvendo o final do século XIX até 1915, onde se destacaram várias correntes metodológicas; o segundo envolve o aparecimento da orientação neokantiana penal (1920-1930); e o terceiro período é representado pela polemica entre a concepção neokantiana e as outras correntes de pensamento (finalista, por exemplo).[26]
3.2.1. Da Teoria Psicológico-normativa ou Normativa Complexa
A forte crítica dirigida à teoria anterior deu lugar ao nascimento da corrente normativa da culpabilidade. O neokantismo, valorativo e finalista, propiciou-lhe uma nova dimensão.
As bases dessa teoria foram desenvolvidas por Reinhard von Frank (1907), James Goldschmidt (1913) e Berthold Freudenthal (1922). Posteriormente, foi aperfeiçoada pelas lições de Edmund Mezger.
Von Frank, referindo-se ao dolo, no caso do estado de necessidade exculpante, salientou que a culpabilidade não se esgotava no nexo psicológico entre o agente e o resultado. Acrescentou-se, então, à imputabilidade, ao dolo e à culpa, a normalidade e concomitância das circunstâncias (begleitenden Umstände) nas quais o agente praticou a conduta delitiva. A culpabilidade é reprovabilidade, como juízo de valor sobre o fato em relação ao seu autor, diante das circunstâncias reais em que agiu.
Após, Goldschmidt afirmou que a culpabilidade não é mera relação psíquica, mas uma valoração do próprio fato típico. Assim, não é o fato psicológico em si, mas sua valoração de acordo com a exigência normativa. A imputabilidade, o dolo e a culpa situam-se em um único plano, e a exigibilidade depende da motivação de agir, ou seja, da qualidade normal do autor.[27]
Freudenthal contribui para o aperfeiçoamento dessa idéia. Agregou que a reprovabilidade da conduta do agente depende da possibilidade de exigir-se um comportamento diverso do previsto na norma – o pode atuar de outro modo. A inexigibilidade de outra conduta exclui a reprovação, servindo de base para exclusão de toda culpabilidade.
O auge desta teoria se deu com os estudos de Mezger. Para esse autor a culpabilidade se apresenta como uma situação fática e um juízo axiológico sobre ela versado. Conceitua-se a culpabilidade como o “conjunto dos pressupostos da pena que fundamentam, diante do autor, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica. A ação aparece, por isso, como expressão juridicamente desaprovada da personalidade do agente”.[28] E continua: “é, ao mesmo tempo e sempre, um juízo valorativo sobre uma situação de fato da culpabilidade (a chamada concepção normativa da culpabilidade). Faz-se uma conexão entre a situaçao fática e sua valoração, considerando-a censurável ao agente. Constitui, também, um juízo referencial: “O juízo de culpabilidade é, certamente, um juízo referente a uma determinada situação de fato e, por conseguinte, um juízo de referência; mas tal referência a uma determinada situação de fato não esgota ainda sua natureza própria e essencial, e somente em razão de uma valoração de certa índole, caracteriza-se a situação de fato como culpabilidade”.[29]
A culpabilidade surge, então, como vínculo psicológico e como reprovabilidade por ausência de causas de inexigibilidade de outra conduta. São seus elementos: a) imputabilidade; b) dolo e culpa (como formas de culpabilidade); c) exigibilidade de conduta diversa. O dolo contém a consciência da ilicitude (elemento normativo – chamado de dolus malus). A imputabilidade (capacidade de culpabilidade) não é pressuposto, mas elemento da culpabilidade e a inexigibilidade de conduta diversa é uma causa de exclusão.[30]
É patente que o princípio da culpabilidade e a própria noção de culpabilidade enquanto categoria jurídico-penal são conquistas irrenunciáveis do Direito Penal moderno, que tem no homem integrado socialmente seu desiderato maior.
