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Notas
[1] Michel Villey, “ A formação do pensamento jurídico moderno”, p. 71: “ Os juristas romanos conhecem e tem o cuidado de pôr em destaque a definição da justiça- e de seu objeto especifico- formulada por Aristóteles: a justiça é a virtude que tem por objeto próprio atribuir a cada um a parte que lhe corresponde; jus suum cuique tribuere. Aceitaram a doutrina de que o direito deriva da justiça, que a jurisprudência é a ciência do justo e do injusto; e mais precisamente, que o direito é “aquilo que é justo”
[2] Claúdio de Cicco, “ História do pensamento jurídico e da filosofia do Direito”, p. 52 “ Se Roma desenvolveu tal espírito belicoso, o direito romano se estruturou de modo a não deixar as expectativas dos cidadãos fraudadas pelo comportamento discordante, criando a instituicionalização das expectativas. Vale dizer, a civitas rompeu com o sistema arcaico, em que predominava o parentesco, a diferenciação segmentária e as expectativas concretas, da Roma primitiva, e passou para o sistema social pré-moderno, em que prevalecem a cidadania e a diferenciação funcional, ainda que imperfeita, rumo a institucionalização das expectativas.”
[3] Michel Villey, “Direito Romano”, p. 46: “ Roma foi fundada originalmente pela reunião de tribos, é um agregado de diferentes famílias, que se submetem à disciplina comum, mas não abdicarão por isso de todas as suas liberdades no altar do Estado, e em primeiro lugar não renunciaram aos seus bens. Sobre o seu pequeno domínio agrícola, sobre todas as coisas de que é proprietário, o pater famílias possui uma autoridade completa e exclusiva, que o comparava por vezes à soberania dum Estado sobre o seu território e do qual se tem procurado a origem na soberania das antigas tribos sobre as suas terras” E continua mais a frente: “ Mas do ponto de vista do direito civil, perante o pretor, e em justiça, ele é o senhor- senhor para usar mal da sua coisa, porque é o único responsável, senhor para a alienar como quer, de a transmitir e partilhar entre os herdeiros e legatários da sua escolha. O próprio Estado não poderia violar, por exemplo aplicar um imposto, a propriedade exclusiva do pai de família. Se alguém atenta contra o seu domínio, basta ao proprietário elevar nas fórmulas rituais esta pretensão muito simples e sem variações; rem meam esse ex jure quiritum- que a coisa é sua em virtude do direito quiritário.”
[4] Wolkmer, Antônio Carlos. “Fundamentos de História do Direito”. 2006. p. 151
[5] Franz Wieacker, “História do Direito Privado Moderno”. (1967) p. 144 “ Já o direito privado justinianeu foi recebido numa extensão mais vasta, ainda que, como nas restantes matérias, na aplicação essencialmente modificada pelos estatutos e influências do direito comum europeu, que dele era feita pelos consiliadores. No entanto, mesmo esta recepção não se processou sem lacunas: os institutos de direito pátrio mantiveram-se ou irromperam de novo no usus modernus ; a recepção foi, muitas vezes, germanizada até se tornar irreconhecível. “
[6] Franz Wieacker, ob. cit., p. 237.
[7] Franz Wieacker, “ História do Direito Privado Moderno”, p. 306: “ A primeira influência directa desta idéia foia justificação racional de todas as posições político-constitucionais da época moderna. Soberania monárquica e soberania popular, direto do soberano e liberdade das ordens e das comunidades religiosas, a pretensão de totalidades das modernas nações e a reivindicação de liberdade do indivíduo moderno- tudo isto pode obter um ponto de partida na argumentação jusnaturalista e fundar nela a sua pretensão de validade.”
[8] Wieacker, Franz, op. Cit., p. 310. “ Com o sistema do jusracionalismo, a ciência jurídica positiva adoptou também a sua construção conceitual. Numa teoria que tinha de se comprovar perante o fórum da razão através da exatidão matemática das suas premissas, o conceito geral adquiriu uma nova dignidade metodológica. Agora, ele não era já apenas um apoio tópico, um artifício na exegese e harmonização dos textos, mas o símbolo central que exprimia a pretensão de ordenação lógica da ciência jurídica.”
[9] Bachelard, Gastón. “ Epistemologia”. P. 114. “Deve-se ter em conta, não obstante, que o racionalismo, numa perspectiva razoavelmente imprecisa, aplica os seus princípios racionais à experiência comum. Dos confins do idealismo, o racionalismo passa de imediato ao realismo não recenseado, ao realismo quê se baseia numa realidade não estudada. Finalmente, para o racionalismo fixista, os princípios da mais hospitaleira conservação, os princípios da razão. Este racionalismo fixista formula as condições de um consenso dos homens de todos os países e de todos os tempos perante toda e qualquer experiência. Isto equivale a estudar o movimento do espírito no ponto morto, resignado de inércia que se opõe a mudança”.
[10] Popper, Karl. “ A lógica da pesquisa científica”. P. 55. “ Assim, rejeito a concepção naturalista. Ela não é crítica. Seus defensores não chegam a perceber que, sempre que julgam ter descoberto um fato, eles propõe uma convenção. Consequentemente, a convenção pode converter-se num dogma. Essa crítica por mim dirigida contra a concepção naturalista diz respeito não apenas ao critério de significação por ela admitido, mas também à sua concepção de ciência e , portanto, à sua concepção de método empírico”.
[11] Segundo, Hugo de Brito Machado. “ Porque dogmática jurídica?”. P. 14. “ A propósito, a epistemologia contemporrânea não mais considera como características do conhecimento científico a objetividade, a neutralidade, a clareza e a certeza. De fato, hoje se entende que a ciência é essencialmente provisória, composta de teorias e enunciados considerados verdadeiros até que se demonstre o contrário.”
[12] Adorno, Theodor W. “ Epistemologia y ciências sociales”. P. 28. “ Este carácter contradictorio es La razón por la que El objeto de la sociologia, La sociedad y sus fenómenos, no posee el tipo de homogeneidad com la que pudo contar la denominada ciência natural clássica. Em sociologia no es posible ascender a enunciados particulares sobre hechos sociales em la misma medida em que, por ejemplo, de La observación de las propriedades de um trozo de plomo se acostumbraba a concluir las del plomo em general. La generalidad de las leyes de La ciência social no puede entenderse em absoluto como La de un universo conceptual em El que sus partes se integran armónicamente, sino que se refiere siempre, y esencialmente, a La relación de lo universal y lo particular em su concreción histórica.”
[13] Kant, Imannuel. “ Metafísica dos Costumes”. p. 76/77.
[14] Wieacker, Franz. Op. Cit. P. 425.
[15] Wieacker, Franz. Op. Cit. p. 492. “ Esta ciência jurídica estava baseada na perspectiva do direito do positivismo científico, o qual deduzia as normas jurídicas e a sua aplicação exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência jurídica, sem conceder a valores ou objectivos extra-jurídicos a possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas.”
[16] Canaris, Claus Wilhelm. “ Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito”. P. 27. “ O irrealiso metodológico, enquanto fenômeno histórico-cultural devidamente situado, emerge duma complexidade causal de análise difícil. Como foi dito, ele tem, na base, a incapacidade demonstrada pelos esquemas formalistas tradicionais e pelo juspositivismo em acompanhar as novas necessidades enfrentadas pelo Direito.”
[17] Canaris, Claus Wilhelm. Ob. cit. P. 21. “O primeiro óbice que se opõe ao formalismo reside na natureza histórico-cultural do direito. Numa conquista de escala histórica contra o jusracionalismo precedente, sabe-se que o direito pertence a uma categoria de realidades dadas por paulatina evolução das sociedades. A sua configuração apresenta-se, pelo menos ao actual estágio dos conhecimentos humanos, como o produto de uma inabarcável complexidade casual que impossibilita, por completo, explicações integralmente lógicas ou racionais. Assim sendo, o Direito deve ser conhecido de modo directo, tal como se apresenta; uma sua apreensão apriorística resulta impossível. O segundo obstáculo reside na incapacidade do formalismo perante a riqueza dos casos concretos. Na verdade, todas as construções formais assentam num discurso de grande abstração e, como tal, marcada pela extrema redução das suas proposições. Quando invocadas para resolver casos concretos, tais proposições mostram-se insuficientes, elas não comportam os elementos que lhe facultam acompanhar a diversidade de ocorrências, e daí, de soluções diferenciadas.”
[18] Canaris, Claus Wilhelm. Op. Cit. P. 80. “ As grandes construções, sabiamente concatenadas, encontram, no Direito, particulares dificuldades: a natureza histórico-cultural das realidades jurídicas desafia, por vezes, as tentativas de redução lógica. Quando isso suceda- e tem sucedido, pelo menos no actual estado de limitação dos conhecimentos humanos- verifica-se uma inoperabilidade das construções em causa para reduzir a realidade do Direito. Esta, sempre necessária em sociedade, terá de prosseguir o seu caminho sem o amparo das construções oferecidas. O jusracionalismo estaria, a essa luz, destinado ao fracasso: a pretensão de intuição racionalista da coisa social e de dedução logicista subseqüente desconhece, por definição assumida, toda a riqueza histórico-cultural pré-dada, que não se pode escamotear.”
[19] Hespanha, Antonio M. “ A História do Direito na História Social”. P. 70. “ Quem escreve um livro ou quem pensa sobre um determinado ramo do saber está diversamente limitado: vive, em primeiro lugar, um certo contexto social, onde pulsam certos anseios e ecoam certos temas ideológicos, insere-se num certo meio profissional, definido por um determinado estatuto social e dominado por um sistema de legis artis, foi educado numa escola com específicas tradições intelectuais e pedagógicas, tem em vista um objecto com uma determinada conformação histórica, e dirige-se a um certo público com características culturais e científicas próprias.”
[20] Fachin, Luiz Edson. “ Teoria Crítica do Direito Civil”. P. 5. “ A crítica ao Direito Civil, sob essa visão, deve ser a introdução diferenciada a estatutos fundamentais, na explicitação de limites e possibilidades que emergem da indisfarçavel crise do Direito Privado. É uma busca de respostas que sai do conforto da armadura jurídica, atravessa o jardim das coisas e dos objetos e alcança a praça que revela dramas e interrogações na cronologia ideológica dos sistemas, uma teoria crítica construindo um novo modo de ver. E aí, sem deixar de ser o que é, se reconhece o “outro” Direito Civil. E, se essas proposta escala montanhas epistemológicas, voa em rotas mal percorridas e mergulha em águas turbulentas, não despreza as planícies, os caminhos bem torneados, muito menos o flúmen tranqüilo da cognição adquirida. “
[21] Reale, Miguel. “ Nova Fase do Direito Moderno”. 2001. p. 131. “ Uma das mais importantes alterações verificadas na Epistemologia Contemporrânea consiste no abandono do projeto positivista da crescente matematização de todas as ciências, por amor ao exato e das verdades irrefutáveis.”
[22] Bachelard. Gastón. Op. Cit. P. 125
[23] Neves, Marcelo. “ Entre Temis e Leviatã- O estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas”. P. 01. “ A concepção sistêmica da positividade do direito moderno é indissociável do modelo de evolução social como ampliação da complexidade, que conduz, na sociedade moderna, à diferenciação funcional”
[24] Canaris, Claus-Wilhelm. “Pensamento Sistemática e conceito de sistema na ciência do Direito”. P. 107/108. “Não é discutível e resulta mesmo evidente, que o Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem jurídica assente na idéia de codificação, é, notoriamente, susceptível de aperfeiçoamento, em vários campos. Os valores fundamentais constituintes não podem fazer, a isso, qualquer excepção devendo, assim, mudar também o sistema cujas unidades e adequação eles corporizem. Hoje princípios novos e diferentes dos existentes ainda há poucas décadas, podem ter validade e ser constitutivos para o sistema. Segue-se, daí, finalmente, que o sistema, como unidade de sentido, compartilha de uma ordem jurídica concreta no seu modo de ser, isto é, que tal como esta, não é estático, mas dinâmico, assumido pois a estrutura da historicidade. “
[25] Luhman, Niklas. “ Sociologia do direito”. P. 225. “A diferenciação funcional cria sistemas sociais parciais para resolução de problemas sociais específicos. As colocações de problemas relevantes modificam-se e são apuradas ao longo do desenvolvimento social, possibilitando diferenciações crescentemente abstratas, condicionante e arriscadas em termos estruturais, como por exemplo sistemas não só de obtenção, mas também de distribuição de recursos econômicos não apenas para objetivos obrigatórios como criar filhos e defesa, mas também para objetivos optados como a pesquisa e até a pesquisa da pesquisa; não só para a educação mas também para a pedagogia, não só para o estabelecimento de decisões vinculativas, mas também para sua preparação política, não só para a justiça, mas também para a legislatura.”
[26] Sarmento, Daniel. “ Direitos Fundamentais e Relações Privadas”. P. 19. “ No mesmo diapasão, dá-se a positivação dos direitos sociais e econômicos, fenômeno assente na inquestionável premissa de que, diante da desigualdade de fato existente n meio social, se o Estado não agir para proteger o mais fraco do mais forte, os ideários éticos de liberdade, igualdade e solidariedade em que se lastreia o constitucionalismo seguramente vão se frustar. O advento dessa segunda geração de direitos fundamentais impunha ao Estado o cumprimento de prestações positivas, que tinham de ser asseguradas através de políticas interventivas.”
[27] Barroso, Luis Roberto. “Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo”. P. 66. “ Ao longo do Século XIX, o liberalismo e o constitucionalismo se difundem e se consolidam na Europa. Já no Século XX, no entanto, sobretudo a partir da Primeira Guerra, o Estado Ocidental torna-se progressivamente intervencionista, sendo rebatizado de Estado social. Dele já não se espera apenas que se abstenha de interferir na esfera individual e privada das pessoas. Ao contrário, o Estado, ao menos idealmente, torna-se instrumento da sociedade para combater a injustiça social, conter o poder abusivo do capital e prestar serviços públicos para a população. Como natural e previsível, o Estado Social rompeu o equilíbrio que o modelo liberal estabelecera entre público e privado. De fato, com ele ampliou-se significativamente o espaço público, tomado pela atividade econômica do Estado e pela intensificação de sua atuação legislativa e regulamentar, bem como pelo planejamento e fomento a segmentos considerados estratégicos.”
[28] Sarmento, Daniel. Op. Cit. P. 24.
[29] Barroso, Luis Roberto. Ob. cit. P. 67. “ Esse estado da busca do bem-estar social, o Welfare State, chegou ao final do século amplamente questionado na sua eficiência, tanto para gerar e distribuir riquezas como para prestar serviços públicos. A partir do início da década de 80, em diversos países ocidentais, o discurso passou a ser o da volta ao modelo liberal, o Estado mínimo, o neoliberalismo.”
[30] Sarmento, Daniel, op. Cit. P. 33.
[31].Canaris, Claus-Wilhelm. “Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito”, p. 86. “ Segue-se a proposta aqui feita, a tentativa de entender o sistema como ordem de valores. Também isso seria, evidentemente possível; em última análise, cada Ordem Jurídica se baseia em alguns valores superiores, cuja protecção ela serve. “
[32] Grau, Eros Roberto. “ O direito posto e o direito pressuposto”. P. 22. “ O sistema jurídico é um sistema aberto, não fechado. Aberto no sentido de que é incompleto, evolui e se modifica. A abertura do sistema científico decorre da incompletude e da provisoriedade do conhecimento científico. O sistema objetivo é dinâmico, suscetível de aperfeiçoamento. O direito é produto histórico, cultural, está em contínua evolução”
[33] Fachin, Luiz Edson. “Teoria Crítica do Direito Civil”. P. 77/78. “Essa dicotomia vai gradativamente cedendo espaço. O conjunto das alterações começa a ser operado a partir da Constituição; daí o que se entende por “constitucionalização”, que significa o processo pelo qual a Constituição vai gerar mudança que irá repercutir no Direito Civil. Em outras palavras, menciona-se a funcionalização de certos institutos, como a função social da propriedade, dos contratos e, mais tarde, da empresa. Reconhecem-se essas atividades como legítimas na economia em que elas se inserem, mas também sobre elas estipula-se um conjunto de deveres inerentes ao seu próprio exercício”
[34] Sarmento, Daniel. Ob. cit. P. 35.
[35] Perlingieri, Pietro. “Perfis do Direito Civil- Introdução ao Direito Civil Constitucional”.p. 276. “ O ordenamento não pode formalisticamente igualar a manifestação da liberdade através da qual se assinala, profundamente, a identidade do indivíduo com a liberdade de tentar perseguir o máximo lucro possível: à intuitiva diferença entre a venda de mercadorias- seja ou não especulação profissional- e o consentimento a um transplante corresponde uma diversidade de avaliações no interno da hierarquia dos valores colocados pela Constituição. A prevalência do valor da pessoa impõe a interpretação de cada ato ou atividade dos particulares à luz desse princípio fundamental. Os atos de autonomia têm portanto fundamentos diversificados e não devem ser reconduzidos unicamente à liberdade econômica garantida pelo art. 41 Const. (Italiana)( desde que, como já recordado, seja harmonizado com a utilidade social, a liberdade, a segurança e a dignidade da pessoa humana”
[36] Fachin., Luiz Edson. Ob. cit. pág. 78. “ Os princípios aparecem em outro movimento que o Direito Privado começa a sofrer, o da “repersonalização”, que significa discutir os valores que o sistema jurídicos colocou em seu centro e em sua periferia. O Código Civil brasileiro, efetivamente teve seu núcleo na noção de patrimônio, o que acaba por promover uma alteração espacial no interior da disciplina jurídica atinente às relações entre as pessoas. Esse movimento coloca no centro as pessoas e suas necessidades fundamentais, tais como habitação minimamente digna”
[37] Lima, Newton de Oliveira. “Teoria dos valores jurídicos- O neokantismo e o pensamento de Gustav Radbruch”. P. 180. “O justo como norteamento discursivo do direito é uma noção fundamental para o esclarecimento da relevância dos valores no direito, pois deixa claro que os valores não são “apêndices” da atividade jurídica e jurisdicional, são ao contrário os norteadores das ações do operadores do Direito e dos fins jurídico-políticos visados pela comunidade”.
[38] Sarmento, Daniel. Ob. cit. P. 91.
[39] De Moraes, Maria Celina Bodin. “ Danos à Pessoa Humana- Uma leitura civil-constitucional dos danos morais”. P. 75. “ Do ponto de vista da ordem civil em sentido estrito, os resultados são também extensos e relevantes: enquanto o Código dava precedência as situações patrimoniais, no Sistema de Direito Civil fundado pela Constituição a prevalência foi atribuída às situações jurídicas extrapatrimoniais, porque à pessoa humana o ordenamento jurídico deve dar a garantia e a proteção prioritárias.”
[40] Mendes, Gilmar Ferreira/ Coelho, Inocêncio Mártires/ Branco, Paulo Gustavo Gonet. “ Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”. P. 105. “ Essa teoria irá inspirar as Declarações de Vírginia de 1776 e a francesa de 1789. Com efeito, o art. 1º. Da Declaração de Direitos da Vírginia, proclama que todos os homens são por natureza livres e têm direitos inatos, de que não se despojam ao passarem a viver em sociedade. O art. 2º. Da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão aponta que o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. E o art. 4º. Da mesma Declaração afirma que o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limite senão as restrições necessárias para assegurar aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses documentos, embora pontos de virada histórica, não são os pioneiros na referência a direitos do indivíduos. Na Inglaterra, em 1215, os bispos e barões ingleses obtêm do Rei João Sem-Terra a Magna Carta, pacto que assegura alguns privilégios feudais aos nobres, não chegando, entretanto, a alcançar o conjunto da população.” E complementa mais adiante: “ Talvez, por isso, com maior freqüência, situa-se o ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do século XVIII, sobretudo com o Bill of Rights de Vírginia, quando se dá a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem, até ali mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídicas obrigatórias, exigíveis judicialmente.”
[41] Silva. Virgílio Afonso da. “ Direitos Fundamentais- conteúdo essencial, restrições e eficácia”. P. 70.
[42] Horta, Raul Machado. “ Direito Constitucional”. P. 188. “ Essa mutação no conteúdo dos direitos individuais, que se processaria sem abalos radicais na sua versão ocidental, tornou-se responsável pela ampliação dos Direitos Individuais, para introduzir no seu campo as “liberdades concretas”, consoante a terminologia de Georges Burdeau, responsável pela posição ativa e participante do Estado em face da sociedade, do indívíduo e dos grupos sociais. Os textos constitucionais, os programas dos partidos, as proclamações dos homens públicos, diz Burdeau, não se limitam a consagrar as liberdades tradicionais da pessoa humana. Esses documentos passam a revelar a crescente preocupação de ajudar o homem na busca da felicidade e no desenvolvimento de sua personalidade. Trata-se agora de fixar as obrigações positivas do Estado, que não se limitam ao homem abstrato, mas alcançam o homem concreto, submetido às dificuldade da vida real, dificuldades essas que derivam de sua condição social e de sua inferioridade econômica.”
[43] Mello, Celso Antônio Bandeira de. “ Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais”. P. 11. “A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão de anseios, de aspirações de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos os órgãos: Órgãos do Poder e cidadãos. “
[44] Hesse, Konrad. “ A Força normativa da Constituição”. P. 19. “ Mas, a força normativa da Constituição não reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegernwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. “
[45] Sarmento, Daniel. Ob. cit. P. 106. “ A dimensão objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais condensam os valores mais relevantes para determinada comunidade política. E, como garantia de valores morais coletivos, os direitos fundamentais não são apenas um problema do Estado, mas de toda a sociedade.”
[46] Santos, Boaventura de Souza. “ Pelas mãos de Alice. O social e o político na pós-modernidade. “ p. 64. “ Mas se Portugal não tem um Estado-Providência, tem, no entanto, uma forte sociedade-providência que colmata em parte as deficiências da providência estatal, uma sociedade organizada informalmente segundo modelos tradicionais de solidariedade social. “
[47] Sarmento, Daniel. Ob. cit. P. 107.
[48] Guerra Filho, Willis Santiago. “Hermenêutica Plural- possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos”. P. 405.
[49] Sarmento. Daniel. Ob.cit. p. 124.
[50] Freire, Paulo. “ Pedagogia da indignação- cartas pedagógicas e outros escritos”. P. 40. “ A consciência do mundo, inviabiliza a imutabilidade do mundo. A consciência do mundo e a consciência de mim me fazem um ser não apenas no mundo, mas com o mundo e com os outros. Um ser capaz de intervir no mundo e não só de a ele se adaptar. É neste sentido que mulheres e homens interferem no mundo enquanto os outros animais apenas mexem nele. É por isso que não temos história, mas fazemos a história que igualmente nos fazem e que nos torna portanto históricos”
[51] O autor Ricardo Marcondes Martins em sua obra “ Abuso de Direito e a Constitucionalização do Direito Privado”, p. 75, critica o termo aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, entendendo para evitar equívocos, a utilização de ponderação de princípios nas relações privadas, pois sua aplicação decorreria de uma análise dos princípios fundamentais a serem postos e que mereceriam análise do aplicador do direito.
[52] Sarlet, Ingo Wolfgang. “Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988”. P. 34.
[53] Comparato. Fábio Konder. “A afirmação histórica dos direitos humanos”. P. 15.
[54] Sarlet, Ingo Wolfgang. Ob. cit. P. 38. “ Muito embora na obra de Hugo Grócio e Thomas Hobbes, dois dos autores mais destacados do período (em especial no que diz com o pensamento político e jurídico) a dignidade tenha sido objeto de referência, foi apenas em Samuel Pufendorf que se pode constatar um passo efetivo em termos de ruptura com a tradição anterior e a elaboração do que se pode considerar uma primeira formulação tipicamente secular e racional da dignidade da pessoa humana, com fundamento na liberdade moral como característica do ser humano, ainda que elementos de tal concepção, possam ser reconduzidos a desenvolvimentos anteriores”
[55] Sarlet, Ingo Wolfgang. Ob. cit. P. 39
[56] Sarlet, Ingo Wolfgang. Ob. cit. P. 40
[57] Tome-se por base a idéia incorporada por Immanuel Kant sobre os imperativos categóricos na obra “ Metafísica dos Costumes”. p. 65. “ Um imperativo categórico é aquele que representa uma ação como objetivamente necessária e a torna necessária não indiretamente através de representação de algum fim que pode ser atingido pela ação, mas através de mera representação dessa própria ação e, por conseguinte, diretamente.”
[58] Carbonari, Sílvia Regina De Assumpção.” A função social da propriedade territorial urbana e a concretização do direito de moradia digna: o novo papela do direito de superfície.” Tese de Dissertação. 2007. p. 30. “A dignidade pode ser entendida como a virtude, a honra, a consideração e a qualidade moral que, possuída por uma pessoa, serve de base ao respeito em que é considerada e reside justamente na capacidade de discernimento da vergonha, da humilhação que o ser humano possui e que o distingue dos demais seres da natureza.”
[59] Mendes, Gilmar Ferreira/ Coelho, Inocêncio Mártires/ Branco, Paulo Gustavo Gonet. “ Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”. P. 116. “ De toda forma, embora haja direitos formalmente consagrados como fundamentais que não apresentam ligação direta com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo a exigência de respeito à vida, à integridade física e íntima de cada ser humano e à segurança. É o princípio da dignidade da pessoa humana que justifica o postulado da isonomia e que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenido arbítrio e a injustiça.”
[60] Barroso, Luis Roberto. Ob. cit. P. 253.
[61] Filho, Willis Santiago Guerra. Ob. cit. P. 198/199.
[62] Bonavides, Paulo. “Teoria Constitucional da Democracia Participativa: Por um Direito Constitucional de Luta e resistência. Por uma nova hermenêutica. Por uma repolitização da legitimidade.” P. 28. “ Estes amparam a legitimidade do ordenamento constitucional, cujo fim não é, aquela segurança, de todo formal, senão também a justiça substantiva, a justiça material, a justiça que se distribui na sociedade, a justiça em sua dimensão igualitária; portanto, a justiça incorporadora de todas as gerações de direitos fundamentais; da primeira à segunda, da segunda à terceira e desta à quarta, passando pelos direitos civis e políticos, pelos direitos sociais, pelo direito dos povos ao desenvolvimento, até alcançar , com a democracia participativa, onde têm sede os direitos da quarta geração, sobretudo o direito à democracia- um paradigma de juridicidade compendiado na dignidade da pessoa humana. Essa dignidade consubstancia, por inteiro, a ordem axiológica do regime e das instituições; é o supremo valor onde jaz o espírito da Constituição.”
[63] Fachin, Luis Edson. “ Estatuto Jurídico do patrimônio mínimo”. P. 251. “ O pólo nuclear do ordenamento jurídico passa a migrar da propriedade para a pessoa, em seu sentido ontológico. Contudo, a tutela de um patrimônio mínimo nucleado na dignidade da pessoa humana, parece-nos bem representar o novo sentido a ser dado ao patrimônio na perspectiva de um direito civil repersonalizado- o qual tão-só se legitima a partir do momento em que se observam os valores existenciais e primordiais da pessoa, que hoje estão encartados em sede constitucional.”
[64] Sarlet, Ingo Wolfgang. Ob. cit. P. 133. “ Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, o que implica a existência de deveres de proteção e respeito também na esfera das relações entre particulares.”
[65] Moraes, Maria Celina Bodin de. Ob. cit. P. 74. “ A transposição das normas diretivas do sistema de Direito Civil do texto do Código Civil para o da Constituição acarretou relevantíssimas conseqüências jurídicas que se delineiam a partir da alteração da tutela, que era oferecida pelo Código ao indivíduo, para a proteção, garantida pela Constituição, à dignidade da pessoa humana, elevada a condição de fundamento da República Federativa do Brasil. O princípio constitucional visa garantir o respeito e a proteção da dignidade humana não apenas no sentido de assegurar um tratamento humano e não degradante, e não conduz exclusivamente ao oferecimento de garantias à integridade física do ser humano. Dado o caráter normativo dos princípios constitucionais, princípios que contêm os valores ético-jurídicos fornecidos pela democracia, isto vem a significar a completa transformação do Direito Civil, de um Direito que não mais encontra nos valores individualistas codificados o seu fundamento axiológico.”
[66] Comparato, Fábio Konder. Ob. cit. 60.
[67] Comparato, Fábio Konder. Ob. cit. P. 62. “ A solidariedade prende-se a idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. É a transposição, no plano da sociedade política, da obligatio in solidum do direito privado romano. O fundamento ético desse princípio encontra-se na idéia de justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais da existência humana. Com base no princípio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente.”
[68] Bauman, Zigmund. “ O mal estar da pós-modernidade”. P. 82. “ Não é preciso mencionar que o problema da justiça não pode ser sequer postulado a menos que já haja um regime democrático de tolerância que assegure, em sua constituição e prática política, os “direitos humanos”- ou seja, o direito a conservar a própria identidade e singularidade sem risco de perseguição. Essa tolerância é uma condição necessária a toda justiça. O ponto principal, porém, é que não é sua condição suficiente. Por si mesmo, o regime democrático não promove (e muito menos assegura) a transformação da tolerância em solidariedade- ou seja, o reconhecimento da penúria e sofrimentos de outras pessoas como responsabilidade própria de alguém, e o alívio, assim como, subsequentemente, a eliminação da penúria como a tarefa própria de alguém.”
[69] Sarmento, Daniel. Ob. cit. P. 295. “ No entanto, este modelo é excessivamente simplificado. Existe uma série de razões que justifica, hoje, a concepção de que, ao lado do dever primário do Estado, de garantir os direitos sociais, é possível também visualizar um dever secundário da sociedade de assegurá-los. Em primeiro lugar, porque as relações privadas, que se desenvolvem sob o pálio da Constituição, não estão isentas da incidência dos valores constitucionais, que impõem sua conformação a parâmetros materiais de justiça, nos quais desponta a idéia de solidariedade. Além disto, diante da decantada crise de financiamento do Welfare State, que o impede de atender a todas as demandas sociais relevantes, é importante encontrar outros co-responsavéis que- sem exclusão da obrigação primária do Estado- possam contribuir para amenizar o dramático quadro da miséria hoje existente, assumindo tarefas ligadas à garantia de condições mínimas para os excluídos, não já, agora, por caridade ou filantropia, mas no cumprimento de deveres juridicamente exigíveis.”
[70] Tepedino, Gustavo. “Temas de Direito Civil- Tomo III”. P. 18/19. “ O desafio do jurista de hoje consiste precisamente na harmonização das fontes normativas, a partir dos valores e princípios constitucionais. O Código Civil de 2002 deve contribuir para tal esforço hermenêutico- que em última análise significa a abertura do sistema-, não devendo o intérprete deixar-se levar por eventual solução de nele imaginar um microclima de conceitos e liberdades patrimoniais descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, as relações jurídicas de direito privado devem ser interpretadas à luz da Constituição, seja em obediência às escolhas político-jurídicas do constituinte, seja em favor da proteção da dignidade, princípio capaz de conformar um novo conceito de ordem pública, fundada na solidariedade social e na plena realização da pessoa humana.”
