Sem dúvida, o tema da indispensabilidade do advogado no processo administrativo disciplinar é controverso, haja vista que dois dos mais altos tribunais do país estão em desacordo sobre o assunto.

Resumo em língua vernácula: O trabalho procura discutir os problemas envolvendo a amplitude dos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório nos processos administrativos que buscam investigar transgressões disciplinares e aplicar punições administrativas disciplinares militares.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça estão em desacordo sobre a aplicação de tais princípios na esfera administrativa, com a supremacia do Supremo, que recentemente editou a súmula vinculante número 5, padronizando a interpretação a respeito.

A Ordem dos Advogados dos Brasil – OAB - fez diversas críticas à decisão da mais alta corte, afirmando que seu papel no Estado Democrático de Direito foi posto em xeque.

A própria jurisprudência se encontra também dividida.

O tema tem sérias implicações perante a Administração militar e seus pilares, a hierarquia e a disciplina. Instituições que estão envolvidas em situações de combate, com emprego de armamentos de alto grau de destruição e, portanto, precisam ter sob controle constante todos os seus integrantes.

Os defensores da súmula afirmam que ela dá maior efetividade aos atos administrativos, e não afeta os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, visto que o funcionário público pode ser acompanhado e defendido por advogado nos processos administrativos, a qualquer momento. A decisão só desobriga a administração pública de indicar um advogado para todo processo que possa resultar em punição disciplinar.

Este é o tema em discussão que tem sérios reflexos no Direito Administrativo, altamente controverso e que abordaremos no trabalho em tela.

Palavras chave: Direito Público. Direito Administrativo. Direito Militar. Processo Administrativo Disciplinar. Punição Administrativa Disciplinar. Súmula Vinculante Número 5. Contraditório. Ampla Defesa. Estado Democrático de Direito. Disciplina Militar. Transgressões Disciplinares

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 PAPEL DO STF NA DEMOCRACIA BRASILEIRA PAPEL DO STF NA DEMOCRACIA BRASILEIRA E SUA RELAÇÃO COM OS DEMAIS PODERES E ÓRGÃOS. 3 FORÇAS ARMADAS. 4 PROCESSO ADMINSTRATIVO DISCIPLINAR. 5 ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 6 SÚMULA VINCULANTE NÚMERO 5 DO STF. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS


1. INTRODUÇÃO

O tema em questão, Constitucionalidade da Súmula Vinculante número 5 do Supremo Tribunal Federal, adquire relevância frente à controvérsia que gera. Existem defesas acaloradas de ambas as posições, em especial, em favor da súmula por parte da Administração pública, e contra a súmula por parte de representantes da Ordem dos Advogados do Brasil.

O assunto torna-se importante e delicado num Estado Democrático de Direito, como o brasileiro. Neste caso, Princípios como o da Autonomia do Juiz Natural, Contraditório, Ampla Defesa e Eficiência do Serviço Público são colocados em debate. Será que o juiz que toma contato com o caso concreto, em toda a sua amplitude, foi substituído pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), suprimindo, por vezes, diversos graus de jurisdição? Até que ponto o Tribunal Supremo pode “substituir” o legislador? Devemos lembrar que mesmo as Súmulas Vinculantes não são leis; não estão revestidas do manto do processo legislativo.

A Administração pública se queixa que, sem a súmula, se vê privada da celeridade e da discricionariedade inerentes ao Processo administrativo. Para as Forças Armadas, instituições tão fundamentadas na Hierarquia e na Disciplina, a discussão adquire contornos dramáticos. É difícil imaginar um controle eficaz da tropa, em especial durante situações de crise, sem os dispositivos administrativos de punição[1]. Não há que se falar na defesa técnica durante conflitos armados, para os militares em batalha, que estejam sendo investigados e punidos por meio de Processo Administrativo Disciplinar. É claro que para os crimes militares teremos a Justiça Militar, com todos os direitos inerentes ao Estado Democrático, como a Ampla defesa e o Contraditório, mesmo em conflitos armados, inclusive com a presença de advogado ou defensor público, visto que nestes casos a gravidade das penas é bem maior, podendo chegar à morte. Podemos citar como exemplo, a Auditoria Militar que foi para a Itália, juntamente com nossos militares, durante a Segunda Guerra Mundial[2]. Em tempo de paz procura-se manter uma relação com os procedimentos a ser aplicados durante a beligerância, mesmo assim os advogados são permitidos durantes os Processos Administrativos Disciplinares. No entanto, devemos exigir que a Administração pública designe um defensor público para todos estes processos?

O papel do advogado nas democracias é de suma relevância, e é difícil encontrar argumentos contrários a esta idéia. A própria Constituição dedicou-se ao tema, demonstrando a seriedade com que ele é abordado[3]. No entanto, seus trabalhos são necessários em todas as situações? Mesmo para processos administrativos?

A discussão envolve além do Princípio da Autonomia do Juiz Natural, também a Ampla Defesa e o Contraditório, que permitem ao acusado apresentar os seus argumentos e pontos de vista. Em contra partida, temos o Princípio da Eficiência do Serviço Público, exigência dos estados modernos, que possuem cidadãos mais politizados e participativos, que cobram cada vez mais de seus governos. Além disso, a Ampla Defesa e o Contraditório também se confrontam, aparentemente, com as bases do militarismo, a Hierarquia e a Disciplina, também empregados, com menos ênfase, em toda administração em geral, inclusive privada.

Como podemos observar, garantias importantes de nossa Constituição estão sendo discutidas, além de uma parte sensível de nosso Direito Administrativo, que envolve punições, disciplina e controle da administração pública sobre seus administrados. Os reflexos vão muito além do universo jurídico, da discussão teórica, atingindo de forma significativa o atingindo de forma significativa os administrados e o próprio controle eficaz da Administração pública sobre esses.

Para complicar ainda mais o tema, duas de nossas mais altas cortes se encontram divididas, o Superior Tribunal de Justiça, com sua Súmula 343[4], e o Supremo Tribunal Federal[5], com sua Súmula Vinculante 5. É claro que o entendimento do Supremo, por ser a última instância do Judiciário, e o “guardião da Constituição” prevalece, mas esta divergência demonstra a complexidade do assunto, que não se resume a uma simples interpretação da letra da lei. Esta divergência se estende aos demais elos do Judiciário, como veremos.

O tema é longo e árduo, não pretendemos esgotar o assunto, mas sim apresentar diversos pontos de vista, fornecendo elementos a futuras e mais profundas discussões.

Inicialmente, apresentaremos informações preliminares sobre o STF e seu papel para o futuro de nosso país.


2. PAPEL DO STF NA DEMOCRACIA BRASILEIRA E SUA RELAÇÃO COM OS DEMAIS PODERES E ÓRGÃOS

O Supremo Tribunal Federal – STF -, ápice do judiciário brasileiro, é composto de 11 (onze) Ministros, sendo a nomeação feita pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. O Supremo estabelece, através de seu regimento interno, a competência das turmas e de seu presidente, além de determinar “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso”[6].

O Supremo Tribunal Federal representa a última instância do judiciário nacional. Esta posição topográfica não representa uma subordinação administrativa das demais instâncias, mas apenas funcional.

Sua função primordial é garantir a superioridade da Constituição Federal, solucionando conflitos entre normas, estabelecendo uma unidade de interpretação das normas constitucionais. Cabe a ele impor inclusive que os demais poderes respeitem a Constituição Federal, avaliando os atos do Executivo e as leis aprovadas pelo Legislativo. Afinal, todos estão subordinados à Lei maior.

Exatamente pela importância primordial da Constituição Federal sobre o ordenamento jurídico nacional, podemos perceber a relevância da questão, em especial para determinar o entendimento e alcance de uma regra constitucional. O STF dá a última palavra a respeito, no entanto, todos os elos do judiciário também têm o dever de dizer qual a interpretação correta da lei, inclusive da constituição, para o caso concreto. O STF se diferencia pelo fato de poder estabelecer uma interpretação específica de forma genérica e abstrata, atingindo desta forma um número indeterminados de pessoas.

A preocupação é que todo este poder possa seduzir os juízes. A situação na qual eles ultrapassem os limites da interpretação representa o que alguns chamam de “governo dos juízes”. Mas não é isto o que vem ocorrendo, e se trata de tema a ser discutido em outra tese.

A preocupação atual é com o STF legislador, ocupando a tarefa de um legislativo lento e ineficiente, não preocupado em legislar sobre os problemas latentes. A face legisladora do Supremo é explícita com o surgimento da Súmula Vinculante[7], introduzida em nosso Sistema Judiciário com a “Reforma do Judiciário”, resultado da Emenda Constitucional 45 de 2004.

Ocorre que diversos de nossos códigos e leis estão seriamente desatualizados, prejudicando o dia a dia de inúmeras atividades de nossa sociedade. Precisamos que os Legislativos discutam com seriedade estes assuntos e não permaneçam indeterminadamente afundados em escândalos e “jogos” políticos, sem conexão com o interesse público.

A atual “fraqueza” do Poder Legislativo vem se transformando em poder para os demais. Para muitos juízes, a idéia do positivismo jurídico não é mais capaz de solucionar os conflitos sociais atuais. Como disse Leonardo de Paola[8]: “O ativismo judicial quer-se formulador de políticas públicas, mas desprovido da legitimidade outorgada apenas pelo voto popular”.

 Devemos observar com cautela o aumento do número de juízes “justiceiros” e “engajados”, procurando aplicar o seu “entendimento do correto”, o que não necessariamente será melhor para a sociedade. Além disso, outro ponto sensível é a utilização do judiciário para implantar políticas públicas, instituição sem legitimidade popular para tanto. Em entrevista recente a revista Visão Jurídica, o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ferraz de Arruda, foi questionado quanto a este assunto: “Justiça social não depende do juiz? Não. A obrigação de fazer justiça social é do Executivo.”[9]

O controle pode ser feito até contra excessos dos Tribunais Superiores, no entanto, quem efetua o controle dos atos do Supremo? Nos parece que aos Ministros deste Tribunal só resta a auto-regulamentação.

A Constituição estabelece diversos direitos que são ignorados pelos demais poderes: o executivo não garante educação e saúde de qualidade e o legislativo se omite a respeito de diversos temas essenciais, por serem controversos ou por simples má vontade. Neste caso, cabe a Suprema Corte expressar e defender os Princípios Constitucionais. Mas esta não é forma democrática adequada de se externar a vontade constitucional.   

Devemos recordar que o próprio judiciário apresenta diversas falhas, uma das principais é a morosidade, a qual permite que certos processos se estendam por décadas. Nestes casos, também não podemos falar em justiça, pois uma decisão tão demorada não cumpre a finalidade de pacificação social.

Então permanece a questão, qual o limite para a atuação do magistrado? Com a prática jurídica e política e a atuação dos demais poderes, o judiciário irá se moldar as necessidades e aos limites impostos pelo Legislativo e Executivo, de acordo com o Princípios dos “Freios e Contra-pesos”[10]. A solução deve passar pelo fortalecimento dos demais poderes. A supremacia da interpretação da Suprema Corte, em si, não tem nada de errado, assim o é em diversos países. Todavia, deve se limitar ao máximo a gênese normativa, tarefa atribuída ao Legislativo. A discussão pública deste tema ajuda na solução do dilema. De uma forma geral, o judiciário vem demonstrado estar consciente de sua responsabilidade e da repercução de suas decisões, respeitando os limites do Estado Democrático de Direito.

Agora estudaremos outra instituição importante do poder nacional, as Forças Armadas. Elas continuam tendo um papel de destaque em grandes questões nacionais, principalmente na defesa de nossas fronteiras e atuando em situações “especiais” em nossas cidades.


3. FORÇAS ARMADAS

As Forças Armadas são um elemento especial da administração pública, caracterizadas pela hierarquia e disciplina, na qual seus membros são treinados para utilizar armas em situações de combate. Têm como finalidade a defesa da pátria e a garantia dos poderes constitucionais (“segurança externa” dá uma idéia de que não se trata da segurança do Brasil, e sim de outras nações) como tarefas primordiais. Secundariamente, cabe a essa instituição a defesa da ordem interna. Originalmente esta tarefa, de segurança interna, cabe as polícias. Todavia, em situações extremas e por iniciativa de qualquer dos Três Poderes, as Forças Armadas representam a última linha da coação estatal para manter a união nacional, a lei, e a ordem institucional[11].

Todos os países devem estar preparados para a guerra, sob pena de porem em risco sua própria existência. Como expõe a sentença latina: “vis pacem para bellum” (se queres a paz, prepara-te para a guerra). Assim sendo, os militares devem manter um grau de prontidão e operacionalidade, desencorajando ações não só de inimigos, mas de qualquer ente propenso a lesar a ordem ou a segurança nacional. Este estado constante de pronta resposta colabora também para a fluidez das conversas diplomáticas. Nossa história recente tem demonstrado inúmeras situações que beiraram o caos. É claro que este estado de prontidão não deve ser usado para ameaçar vizinhos nem seus próprios cidadãos.

Embora possamos observar uma sensível evolução nas relações internacionais, com uma interdependência cada vez maior entre as nações, a comunidade internacional vem exigindo cada vez mais de seus membros um maior controle sobre suas fronteiras, não permitindo que criminosos internacionais tenham livre trânsito entre as nações.

 Isto se deve a temas atuais como terrorismo, tráfico internacional de drogas e armas, entre outros. Contudo, a visão de um conflito global não parece próxima, no entanto, existem diversos focos de conflitos localizados, como o ocorrido recentemente entre Peru e Colômbia[12]. Mesmo o Brasil, reconhecido internacionalmente por sua postura pacifista, enfrenta disputas comerciais com nossos vizinhos: Bolívia[13], Argentina[14] e Paraguai[15]. No caso mais grave, a Bolívia utilizou as suas Forças Armadas para invadir os prédios da Petrobras, empresa brasileira, em um ato de nacionalismo exacerbado.

Ademais, a situação perante a Amazônia é particularmente preocupante. Isto se deve à região ser carente de controle estatal efetivo, somado à proximidade de estados produtores de narcóticos. A região norte é frequentemente utilizada como corredor para exportação de drogas para Europa e América do Norte, maiores consumidores. Neste contexto, as Forças Armadas tornam-se cada vez mais importantes, mesmo em estados democráticos.

O Brasil possui uma extraordinária fronteira “seca”, com mais de 15.719 quilômetros. O nosso litoral não é tão grande, mas nem por isso não é impressionante, com 7.367 quilômetros, e ambos os limites são incrivelmente permeáveis a entrada e saída de todo tipo de ilícito. Espera-se muito das Forças Armadas para impedir isto, embora muitos países, como os Estados Unidos, utilizem a Polícia Federal neste sentido, e não seus militares.

Existiu uma preocupação “fundamentada” com a possibilidade dos militares tomarem o governo das autoridades civis, como já ocorreu. Atualmente ela não parece mais possível e viável, visto o desenvolvimento de instituições democráticas em nosso país. Todavia, não podemos esperar que os militares fiquem inertes perante civis que procuram acabar com o Estado Democrático de Direito, pois estes últimos são subordinados aos preceitos constitucionais e ao regime democrático acima de tudo. O Presidente da República, Comandante Supremo das Forças Armadas, não pode emitir uma ordem claramente inconstitucional; se fizesse isso, os militares não seriam obrigados a cumprir.

Em praticamente todos os países do mundo existe um núcleo profissional de militares, que pode ser expandido rapidamente, através do serviço militar obrigatório. Esta força se mantém mesmo em momentos de paz.

Para tornar homens e mulheres bons soldados, é necessário ideal por parte dos candidatos. Mas não é só isso, o treinamento e a disciplina também são essenciais. A DISCIPLINA é o elemento indispensável para o indivíduo superar seus medos em uma situação de conflito.

Nesse contexto, a experiência demonstrou que se deve punir com severidade ações de deslealdade, covardia, medo e indisciplina. Esta última é especialmente importante durante o tempo de paz, já que um homem armado deve estar sob controle constante das autoridades estatais. Imaginemos um piloto da Força Aérea, com o avião carregado de armamento, o dano que ele poderia causar em nossas cidades. Este rigor tem fundamento no interesse do bem comum; afinal um simples descumprimento de ordens pode causar danos à vida e ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas.

Colocamos isto para demonstrar que o ambiente militar tem peculiaridades que precisam ser conhecidas, não podendo ter o mesmo tratamento das desavenças civis.

Já há algum tempo as Forças Armadas Brasileiras vêm sendo utilizadas na segurança pública de grandes centros, em especial no Rio de Janeiro, realizando o papel descrito de mantenedor da ordem, visto que a polícia carioca vem enfrentando recorrentes reveses. Os militares não dão apenas apoio direto, colocando homens nas ruas, mas também através do seu serviço de inteligência e logística. Parte da sociedade se opõe à utilização das Forças Armadas para questões internas, medo oriundo do período ditatorial. Independente das controvérsias, todas as ações praticadas pelos militares devem ser pautadas na legalidade e por um período limitado de tempo.

Além disso, o Ministério da Defesa vem enfrentando restrições orçamentárias, o mesmo ocorre em diversas outras áreas do governo. Como resultado, as Forças Armadas vêm sofrendo com o sucateamento de seus equipamentos. Mesmo quando comparado a vizinhos da América do Sul, estamos defasados. Contribuindo ainda mais de forma negativa, o confronto com a marginalidade em grandes centros causou desgaste da Instituição perante a opinião pública. Algumas ações desastrosas, resultado da falta de preparo para este tipo de ação, contribuíram para esta visão.

 Cabe ressaltar que os militares não recebem treinamento para atividades de polícia. Como resultado destes fatores, o papel das Forças Armadas se encontra em debate na sociedade e mesmo dentro da caserna (entre os militares), e, consequentemente, a confiança na Instituição Forças Armadas foi abalada, pelo menos parcialmente.

Para regular todas estas atividades específicas, os militares são regidos principalmente pela Constituição Federal, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Estatuto dos Militares e um Regimento Disciplinar para cada Força Armada.

Os dois pilares das Forças Armadas estão descritos na própria Constituição Federal, em seu artigo 142[16].

A HIERARQUIA representa o modelo piramidal, no qual o chefe de estado está no topo. Em situações de conflitos, não pode haver dúvidas de quem está no comando. Podemos perceber claramente os malefícios de uma discussão sob fogo inimigo: enquanto se discute o inimigo avança, destrói e mata.

O outro pilar que sustenta as Forças Armadas é a DISCIPLINA, já citada[17], que complementa o anterior. As ordens devem ser cumpridas rapidamente e o mais fielmente possível, em especial durante o combate. Mas não é possível estabelecer um padrão apenas para a batalha; a doutrina de combate deve ser estabelecida durante os períodos de paz especialmente, porque as pessoas que recebem as ordens estão todo o tempo armadas, na paz e na guerra. O respeito e a liderança dos comandantes dependem essencialmente destes pilares, especialmente durante a guerra, na qual os combatentes devem cumprir suas obrigações, mesmo diante dos perigos que os cercam, para atingir o objetivo que é a vitória. E quanto antes ela vier, menos pessoas morrerão. Se, todavia, o resultado for a derrota, ainda mais vidas sucumbirão. A própria existência do Estado e da sua soberania corre perigo. Definitivamente o campo de batalha não combina com insubordinação.

Na sequência, estudaremos o Processo Administrativo Disciplinar, instrumento que permite viabilizar a hierarquia e a disciplina nas Forças Armadas, e que tem também importantes reflexos civis.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ZANCANARO, Sandro. Constitucionalidade da súmula vinculante número 5. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3737, 24 set. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25389>. Acesso em: 18 out. 2018.

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