4 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL OCORRIDA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES COM RELAÇÃO AO DO DIREITO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO.
O Supremo Tribunal Federal, por muito tempo manteve a sua jurisprudência com relação ao direito de nomeação de candidato aprovado em concurso público respaldada na Súmula nº 15[67], sendo que tais decisões basearam todas as justificativas dos administradores públicos para não efetuarem nomeações de candidatos aprovados em concurso público para quaisquer casos, a exemplo do que se constata no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança 21870, cuja ementa segue abaixo:
[68]EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. - A APROVAÇÃO EM CONCURSO NÃO GERA DIREITO A NOMEAÇÃO, CONSTITUINDO MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. - Mandado de Segurança indeferido.
Tal entendimento, respaldado na Súmula de nº 15 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Dentro do prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”, pelo texto da referida súmula se extraí que, somente se não houver observância da ordem de classificação é que haveria direito subjetivo à nomeação.
Assim, o principal fundamento era a inexistência de direito subjetivo. Tal posicionamento repercutia nos tribunais e juízos de todo o país, porquanto era aplicada a referida súmula porquanto haveria apenas mera expectativa de direito quanto à nomeação e a posse em cargo ou função pública. Pertinentes às considerações acerca da referida súmula nas palavras de Ricardo Marcelino Santana[69]:
“(...) o fundamento principal das decisões que ensejaram a edição da súmula em apreço é a inexistência de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público. ‘Lastreiam-se os Recursos em Mandado de Segurança números 8.578-SP e 8.724-SP, ambos listados no sítio oficial como precedentes da súmula 15, sob o fundamento de que a simples aprovação no concurso público não confere direito subjetivo ao candidato para a nomeação e posse no cargo, porquanto haveria apenas simples expectativa de direito (...)”
Ainda, acerca do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público, nas palavras de Florivaldo Dutra de Araújo[70] os candidatos não possuíam direito á nomeação, sendo discricionário à Administração Pública nomeá-los ou não, porém na vigência da Constituição Federal de 1988, a nova tese de que tais candidatos teriam direito subjetivo á nomeação passou a ganhar força, conforme ilustra ensinamentos do referido autor:
“Até a promulgação da Constituição de 1988, prevalecia à tese de que o candidato aprovado em concurso público, mesmo dentro do número de vagas previstas no edital, não possuía direito à nomeação, constituindo prerrogativa discricionária do poder público o provimento, ou não, dos cargos em disputa. Na vigência da nova Constituição, ganhou muitos adeptos a tese de que os aprovados para as vagas previstas têm direito subjetivo à nomeação. O presente texto analisa as posições conflitantes e conclui que o mais consentâneo com a ordem constitucional vigente é o reconhecimento da obrigatoriedade, em princípio, da nomeação dos aprovados para as vagas em disputa, que deixará de existir caso a administração pública demonstre fundamento adequado e suficiente para não nomear.”
A expectativa de direito se constitui na esperança devido à probabilidade ou possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo. O termo expectativatem origem no latim expectare, esperar. Situação jurídica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realização de um ato ou fato futuro e previsível. O candidato aprovado e classificado nas primeiras posições espera pela sua nomeação[71].
Leciona Celso Ribeiro Bastos[72] que não assiste direito subjetivo ao candidato aprovado em concurso público, cabendo somente à administração exercer tal direito com base no juízo de conveniência e oportunidade e o aprovado em concurso tem apenas uma expectativa de direito, ou se preferir, a prerrogativa de não ser preterido, conforme trecho abaixo:
Leciona Celso Ribeiro Bastos que "(...) o aprovado não tem direito a exigir a sua contratação ou nomeação. O direito que o ampara é o de, em a Administração desejando prover o cargo ou emprego, ter de necessariamente sobre ele fazer incidir a investidura. Portanto, o que no fundo se reserva à Administração é o juízo de oportunidade e conveniência quanto à expedição ou celebração do ato admissivo do servidor."
A fim de ilustrar os reflexos não só sobre a jurisprudência e doutrina acerca do entendimento, corrobora também com ensinamentos sobre o tema Diógenes Gasparini[73] que discorreu sobre o direito de nomeação de candidato aprovado em concurso, partindo-se do entendimento vigente no momento:
"(...) Nenhum direito subjetivo tem à nomeação, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial."
A expectativa não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito, mas sim de uma sequência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente, estando o direito em formação, dependendo do termo final que o advém e o torna exercitável. Haverá, então, expectativa de direito enquanto ainda não se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento, no entanto, se mostra possível sua futura aquisição[74].
Quanto à expectativa de direito, respaldado pela súmula 15, cabe referir que até mesmo autores consagrados como Hely Lopes Meirelles[75] em suas obras se posicionava: “(...) Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a administração se disponha a prover o cargo ou emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público(...) ” O autor na citação ressalta tão somente a observância da classificação, porém, o posicionamento lançado já se encontra superado uma vez que já se consolidou a jurisprudência dos Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que possui direito subjetivo o candidato aprovado em concurso público obtendo a primeira colocação, conforme veremos oportunamente.
“(...) Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a administração se disponha a prover o cargo ou emprego público, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso haverá preterição do seu direito STF, RTJ 67/226. SÚMULA 15: ‘Dentro do Prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação’. Salvo exceção do art. 37, IV.”
Portanto, vê-se que não é possível estabelecer um parâmetro que possa estabelecer um critério definitivo para a questão, devido aos diferentes posicionamentos, com relação ao tema e a análise do caso concreto. Porém, destacamos que para a delimitação de uma postura mais justa, exige-se a análise do caso concreto, para que, sob o foco das regras previstas seja possível identificar a mera expectativa ou o direito subjetivo convolado.
5. DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Mesmo com grande adesão por todos os Tribunais e Juízos que a aplicavam indistintamente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, muitas vezes a solução dada aos casos concretos não parecia a mais justa e adequada, como se constata pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça que seguia o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
[76]ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ASSESSOR DE SAÚDE. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. CANDIDATO APROVADO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. I - É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência segundo o qual o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação pela Administração Pública, que não tem nenhuma obrigação de nomeá-lo dentro do prazo de validade do certame. II - Havendo, porém, quebra da ordem classificatória, o candidato passa a ter direito à nomeação, que pode ser garantida através de writ. III - Inexistindo prova de que a candidata foi preterida por conta de nomeações de outros candidatos de pior classificação, não há direito líquido e certo a ser amparado. Recurso a que se nega provimento.
Assim, na ementa colacionada acima se verifica ser o tema pacífico em doutrina e jurisprudência quanto à mera expectativa de direito do candidato. Seguindo o entendimento anterior, abaixo, colacionamos outras decisões foram proferidas no mesmo sentido:
[77]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. - É INCONTROVERSO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA O ENTENDIMENTO DE QUE OS CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO SÃO DETENTORES DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, A QUAL NÃO TEM A OBRIGAÇÃO DE NOMEÁ-LOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. - O direito à nomeação somente nasce havendo preterição dos habilitados em benefício de outros servidores para ocupar as vagas existentes dentro do prazo de validade do certame, ou ainda em virtude de desrespeito à ordem classificatória, hipóteses inexistentes na espécie. - Recurso ordinário desprovido.
[78]ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – FHEMIG – CANDIDATOS APROVADOS, PORÉM NÃO CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. 1 – A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que OS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO TÊM APENAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO, EIS QUE FATO SUBMETIDO AO JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO, desde que respeitada e observada a ordem classificatória dos candidatos, evitando-se, assim, preterições. ENTENDIMENTO DA SÚMULA 15/STF. 2 – Verificado que as impetrantes não se classificaram dentro do número de vagas previstas pelo edital e que inexiste prova de que as mesmas foram preteridas por conta de nomeações de outros candidatos de pior classificação, não há direito líquido e certo a ser amparado. 3 – Recurso conhecido, porém, desprovido."
Enfrentando o impasse o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no Recurso em Mandado de Segurança (RMS) n. 20.718, mudou o seu posicionamento, sobretudo quanto à súmula nº 15 do STF para garantir em algumas situações o direito líquido e certo à nomeação, sendo tal precedente ementado nos seguintes termos:
[79]ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido.”
Tão importante foi o julgamento do MS 20.718, relacionado acima, pois se posicionou no sentido de que divulgado o edital regularmente, a discriminação de vagas no mesmo vincula o administrador à nomeação dos aprovados dentre os cargos estabelecidos. A referida decisão trouxe contornos significativos, sobretudo por sinalizar um avanço na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de se confirmar a existência de direito subjetivo à nomeação a cargo/emprego público.
Em outro julgado o referido tribunal, evoluindo seu entendimento sobre o tema ponderou que: “A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar”. Dessa forma, aos candidatos aprovados em concurso público, mesmo que já expirado o prazo de validade, não perderiam o direito à nomeação, posto que classificados dentre as vagas previstas no edital. Eis o mencionado precedente:
[80]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1. A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. 2. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória. Precedentes. 3. A MANUTENÇÃO DA POSTURA DE DEIXAR TRANSCORRER O PRAZO SEM PROCEDER AO PROVIMENTO DOS CARGOS EFETIVOS EXISTENTES POR AQUELES LEGALMENTE HABILITADOS EM CONCURSO PÚBLICO IMPORTARIA EM LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ ADMINISTRATIVA, DA RAZOABILIDADE, DA LEALDADE, DA ISONOMIA E DA SEGURANÇA JURÍDICA, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança.”
Oportuno referir que o posicionamento dos Tribunais, sobretudo do STJ acerca do tema e a considerável relevância do tema ensejou proposição legislativa especificamente com relação ao Projeto de Lei n. 122/08, atualmente em tramitação no Senado Federal, que visa garantir direito subjetivo candidato aprovado em concurso público dentre o número de vagas previstas no edital, propondo alteração da lei nº 8.112/90, determinando cronogramas de nomeação nos editais dos certames.
O referido projeto encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados, e adota o mesmo entendimento do STJ, e sem dúvida que será um grande alento aos milhares de candidatos que disputam uma vaga em concurso público sem saber se serão nomeados.
5.1 APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL
O STJ tem entendido que candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, conforme se pode observar no julgamento do RMS nº 25.957, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no edital gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo, conforme item 1 da ementa, tendo disposto no item 3 da referida ementa que: “(...) Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público(...).” e também na decisão do AgRg no RMS 28671/MS, cujas ementas seguem, respectivamente:
[81]RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo.[...]
[82]AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte e do Supremo, têm direito à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso. 2. Agravo regimental improvido.
Podemos concluir, pelos julgados acima, a tendência nos julgamentos do STJ, no sentido de confirmar que o aprovado dentro do número de vagas tem direito adquirido à nomeação, porquanto a Administração Pública demonstrando a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal) – dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas.
5.2 APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS DO EDITAL
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sinalizado no sentido de que se não demonstradas às hipóteses excepcionais a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo, não há direito líquido e certo do candidato e por consequência não está a administração obrigada a nomear tais candidatos.
A título informativo, ilustramos tal entendimento com as decisão proferida em AgRg no RMS 145567/SP, que vêm ao encontro com o que em sendo decidido em casos análogos, no sentido de que os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm apenas mera expectativa de direito à nomeação, segue ementa:
[83]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSENTE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS NÃO DEMONSTRADAS 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada em concurso público, para o cargo de enfermeira, com direito líquido e certo à posse no cargo. 2. O acórdão recorrido afirma que havia apenas uma vaga para o cargo de enfermeira, que a agravante foi aprovada em 5º lugar e que foi aberto novo certame para o cargo de enfermeiro para localidade diversa 3. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação e não ficou comprovada hipótese de preterição. 4. Para que haja a convolação da expectativa em liquidez e certeza, mister demonstrar a impossibilidade de provimento do candidato mais bem colocado, dentro do prazo de validade do certame. 5. Agravo Regimental não provido.
Ao que, se pode concluir, que os candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, regra geral, tem apenas mera expectativa de direito à nomeação. Por outro lado, não se pode dar uma solução simplista para esses casos, pois vários fatores devem ser analisados quando na análise do caso concreto quanto à existência de vagas e a ocorrência de preterição.
5.3 HIPÓTESES EM QUE A MERA EXPECTATIVA SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
Preterição, no presente caso, consiste no ato de nomeação de candidatos sem que observada à ordem de classificação. Ocorrendo sempre que a administração pública nomear candidatos em detrimento melhor classificados. Neste caso, os candidatos podem postular judicialmente a nomeação, pois configurada está a violação ao direito líquido e certo.
Acerca do tema preterição, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello[84] descreve que não é exato supor que o candidato aprovado em concurso tem o direito de ser nomeado quando preterido, diferentemente do que se afirma que teria unicamente o direito de não ser preterido, conforme se constata da citação abaixo:
“Não é exato supor-se que o candidato aprovado em concurso tem, apenas, como habitualmente se diz, unicamente o direito a não ser preterido. Na verdade, tem direito a ser nomeado, quando preterido, o que é coisa diversa. Com efeito, uma coisa é ter direito meramente de impedir ou anular nomeação efetuada com preterição de concursado aprovado e outra coisa é ter direito de obter, para si, a nomeação, por ter sido preterido.” E mais adiante: “[...] não é preterição que determina o direito à nomeação, mas o que se encontra subjacente à preterição, isto é, a definição, pelo Poder Público, do momento havido como oportuno para preencher o cargo.”
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS: O STJ firmou entendimento reconhecendo o direito à nomeação além das vagas do edital, no caso da existência de candidatos aprovados em concurso ainda vigente e realização de contratações precárias por parte da Administração Pública. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
[85]ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO OFTALMOLOGISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. COMPROVADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CERTAME. RECONHECIDO O DIREITO À NOMEAÇÃO. NOVA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DELIMITADOS NO ARESTO RECORRIDO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por Médicos Oftalmologistas, demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo; circunstância que, a teor da Jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação. […]
[86]ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Agravo Regimental não provido.
ABERTURA DE NOVAS VAGAS: Reconhecida a existência de vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, como também a preterição dos candidatos em face da contratação de terceiros não concursados para a ocupação dessas vagas, há direito líquido e certo à nomeação, nesse sentido lançamos os seguintes precedentes:
[87]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DEMONSTRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIOS DA LEALDADE E DA BOA-FÉ. COROLÁRIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA. EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Reconhecida a existência de vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, como também a preterição dos recorrentes/candidatos em face da contratação de terceiros não concursados para a ocupação dessas vagas, há direito líquido e certo à nomeação. 2. Recurso em mandado de segurança provido para, reformando-se o acórdão recorrido, declarar o direito dos impetrantes à nomeação.
CADASTRO RESERVA: Abertura de vagas durante a validade do certame, em situações em que o concurso foi realizado para preenchimento de cadastro de reserva, se no prazo de validade do concurso, tais vagas forem criadas, impõe-se, portanto, reconhecer o direito líquido e certo dos candidatos aprovados à nomeação e posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados, caso contrário terá mera expectativa de direito, segue ementas:
[88]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CANDIDATO NÃO ATINGIDO PELAS NOVAS VAGAS. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. Em caso análogo envolvendo o mesmo concurso ora impugnado, qual seja, RMS nº 38.443/AC, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, foi dado provimento ao recurso, pois chegou-se à conclusão de que o recorrente, classificado em 42º lugar do cadastro de reserva, teria direito líquido e certo à nomeação 3. Adotando-se os mesmos fundamentos do precedente semelhante, verifica-se que o ora recorrente, aprovado em 47ª lugar do cadastro de reserva, não foi atingido pelas vagas remanescentes, porquanto o último a ser chamado foi o 41º classificado e somente existem 2 (duas) vagas a serem preenchidas. Assim, obedecendo à ordem de classificação, o ora recorrente não possui direito líquido e certo à nomeação ao cargo de Auditor da Receita Estadual. 4. Recurso em mandado de segurança não provido.
[89]ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TJPE. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VAGAS NÃO PREENCHIDAS APÓS VENCIDO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.1. O Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA COMPATÍVEL COM AS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL CONFERE AO CANDIDATO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO e posse dentro do período de validade do certame. 2. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior também reconhece que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, SEJA POR CRIAÇÃO DE LEI OU POR FORÇA DE VACÂNCIA. [...]
RENÚNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO: Na decisão do STJ, abaixo transcrita, o concurso ofereceu apenas uma vaga. O primeiro e o segundo colocados renunciaram à nomeação. Nesse caso, o STJ entendeu-se que o 3º colocado tem direito líquido e certo à nomeação. Confira-se o julgado:
[90]ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO. ÚNICA VAGA. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO.1. Caso concreto em que candidata aprovada em concurso público na 3ª colocação não foi nomeada para a única vaga disponível (...) 2. O limite estatuído pela regulamentação aplicável diz respeito à convocação de candidatos aprovados e classificados até o limite de 50% acima do quantitativo original de vagas, partindo-se do pressuposto de que todos os candidatos convocados assumam os cargos, ou seja, não desistam da nomeação - o que não é o caso dos autos. Inteligência do art. 1º, § 3º, da Portaria 450/2002, do Ministério do Planejamento. 3. Não faria sentido lógico negar o ingresso de candidato aprovado e classificado como "próximo da fila" após longo procedimento seletivo, com dotação orçamentária e claros indícios de necessidade de prover deficiência em recursos humanos. Pensar o oposto é estimular o desperdício de verba pública com processos seletivos que destoam de sua finalidade principal: suprir a carência objetivamente demonstrada de pessoal. 4. Mandado de Segurança concedido. Liminar confirmada.
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS HAVENDO CONCURSO ANTERIOR VIGENTE (direito de precedência): Para estes casos, passou, também, a consolidar entendimento de que há direito subjetivo à nomeação nesses casos. Abaixo, ilustramos tal situação em decisão no Recurso de Mandado de Segurança nº 19768 em que o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
[91]RECURSO ORDINÁRIO - MILITAR - CORPO DE BOMBEIROS DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL - APROVAÇÃO EM CURSO DE HABILITAÇÃO - NOMEAÇÃO - EXPECTATIVA DE DIREITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte já firmou o entendimento de que a nomeação em cargo ou emprego público é mera expectativa de direito aos aprovados em concurso público. 2. NÃO OBSTANTE, ESSA EXPECTATIVA SÓ SE TRANSFORMA EM DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO, QUANDO, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NA VIGÊNCIA DO CONCURSO ANTERIOR, ABRE NOVO CONCURSO PÚBLICO, DEMONSTRANDO, DE FORMA INEQUÍVOCA, NAS DUAS HIPÓTESES, A NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo. 3. Recurso improvido. (nosso grifo)
Outro julgado do STJ, com relação ao mesmo tema, foi proferido em AgRg no Agravo de Instrumento Nº 828836-DF, em que se decidiu que o novo concurso aberto na vigência do anterior não gera preterição, conforme se constata pela ementa abaixo:
[92]PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. A abertura de novo concurso público quando já expirado o prazo do anterior não gera preterição em relação aos candidatos aprovados no concurso anterior, mas não convocados para a segunda etapa. Precedentes da eg. Terceira Seção. Agravo regimental desprovido.
No entanto, da decisão acima mencionada, cabe referir a seguinte ressalva contida na decisão em Mandado de Segurança 6165/DF[93], de Relatoria do Min. Edson Vidigal, cuja ementa no item 3, referiu: “o que a atual CF/88 não tolera é a realização de novo concurso, e a nomeação efetiva dos candidatos nele aprovados, dentro do prazo de validade do concurso anterior, se ainda há candidatos aprovados mas não classificados para participarem da segunda etapa(...).”
Conforme disposição constitucional contida no artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.” Não obstante o regramento constitucional há, ainda, disposição constante na Lei nº 8.112/90, em seu artigo 12, parágrafo segundo, que: “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado” [94].
