1. INTRODUÇÃO
Modernamente, a grande maioria da doutrina penalista associa a função do Direito Penal à necessidade de proteção de bens jurídicos essenciais à pessoa ou ao Estado, embora também se admita que o Direito Penal exerça outras funções em uma sociedade, como a de controle social, preservando a paz pública, e a de criação de costumes e imposição de efeito moralizador (conhecida como função ético-social).
É, portanto, a pretexto de exercer tais funções, acima exemplificadas, que o Direito Penal lança mão da pena, sendo esta o instrumento por meio do qual aquele se materializa. Nesse sentido, a pena possui estreita ligação com as funções do Direito Penal, uma vez que, por ser instrumento deste, deve atender aos seus fins. Em complemento, no Estado democrático de direito, a pena deve ainda se manter adstrita aos limites do Direito Penal do fato, somente podendo ser imposta por meio de um procedimento em que se observem todas as garantias jurídico-constitucionais[1], bem como o princípio da proporcionalidade, ao passo que o grau e a qualidade da punição devem ser equivalentes ao da infração penal cometida.
Com efeito, dentre as penas previstas atualmente na Constituição Federal e adotadas na legislação penal, a pena privativa de liberdade, sem dúvida, é a que apresenta o maior grau de punição, razão pela qual, sob a ótica do princípio da proporcionalidade, somente deveria ser aplicada nos casos em que fosse extremamente recomendada, ou seja, nas situações em que a infração penal cometida atinge de forma significativa um bem jurídico eminentemente essencial, como nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça.
É nesse sentido que se defende aqui a ilegitimidade da pena privativa de liberdade para os crimes cujo bem jurídico não seja a proteção da vida ou da incolumidade física, uma vez que só em relação à violação desses bens jurídicos é que haverá uma correspondência lógica entre o crime praticado e a pena privativa de liberdade aplicada, tendo em vista que, nessa hipótese, ambos (crime e pena) recaem sobre o mesmo objeto, qual seja, o corpo.
No que se refere aos crimes de colarinho branco (white-collar crimes), uma vez que estes dizem respeito a infrações penais cometidas, normalmente, sem qualquer violência, uma vez que ligados à seara econômica, não existem razões que legitimem a adoção da pena de prisão como medida repressiva, ou preventiva, de sua conduta.
2. A PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA E A PROPORCIONALIDADE
O sistema punitivo brasileiro, assim como o de outros países, foi constituído sob a égide de teorias que versam sobre as finalidades da pena. Diz-se, portanto, que a pena tem como finalidade a prevenção de novos delitos, a retribuição do condenado pelo mal causado, e a sua ressocialização. A esse respeito, apesar de já se ter mencionado acima que a pena não possui um fim em si mesma, mas que deve atender às funções do Direito Penal, não há contradição quando se especificam as finalidades da pena, uma vez que estas se relacionam diretamente com a própria origem do Direito Penal.
No tocante à finalidade preventiva da pena, essa costuma ser dividida pela doutrina em prevenção geral e prevenção especial, sendo que ambas podem ser classificadas ainda em negativa e positiva. Para efeito da demonstração da desproporcionalidade entre a pena de prisão e os crimes de colarinho branco, analisar-se-á tão somente a finalidade preventiva da pena sob a ótica da prevenção geral negativa. Dito isso, pode-se dizer que a prevenção geral negativa, idealizada por Feuerbach, corresponde ao propósito de coagir psicologicamente potenciais criminosos, por meio de um contra impulso, a fim de que os mesmos sintam-se desencorajados à prática da infração[2].
No Brasil, a teoria da prevenção geral negativa foi amplamente adotada em uma série de crimes de cunho estritamente patrimonial, como se verifica nos artigos 155 e 171 do Código Penal, bem como nas leis 9.603/98 (lavagem de capitais), lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária), lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) e 9.605/98 (crimes ambientais). Em todos esses crimes, sem prejuízo de outros não mencionados, o legislador adotou a pena privativa de liberdade como sendo a resposta supostamente adequada a sua prática, prevendo, em alguns desses casos, penas que podem chegar até 12 anos de reclusão.
Apesar de a ideia da pena com um instrumento de prevenção da prática de novos crimes ser majoritariamente aceita, a questão é até que ponto torna-se legítima uma prevenção que para surtir efeitos necessita de punir uma pessoa além dos limites do mal praticado por ela. Ora, é difícil admitir que seja justa a instrumentalização de uma pessoa cuja punição não leva em consideração ela própria, mas sim outras pessoas que, talvez, podem deixar de cometer a mesma infração[3].
Assim, por mais que a gravidade, em abstrato, de alguns dos delitos conhecidos como de colarinho branco (crimes econômicos, de um modo geral) justifique uma maior reprimenda por parte do Direito Penal, e, assim, se adote uma política criminal voltada para a prevenção geral negativa, esta deve encontrar como limite a retribuição efetivamente merecida pelo criminoso, ou seja, por mais que as razões de prevenção geral exijam a exasperação das penas, tal só deve ocorrer na proporção da lesão jurídica a que se busca prevenir[4], obedecendo-se, em todos os casos, a correlação, a qual deveria existir, entre as qualidades de crime e pena, de modo que, como já sustentado acima, pensando-se em um Direito Penal moderno e proporcional, só se justificaria a aplicação de penas privativas de liberdade para os casos em que essa, a liberdade, constituísse elemento essencial e insubstituível para a prática de um novo delito, o que só ocorrerá nos casos de crimes contra a vida ou a integridade física.
3. CONCLUSÃO
Por muito tempo prevaleceu a ideia de que a pena privativa de liberdade seria o meio mais adequado à consecução de todas as finalidades da pena[5], de modo que a manutenção do indivíduo sob a vigilância permanente do Estado possibilitaria mais do que puni-lo, mas também ressocializá-lo de maneira mais efetiva. Atualmente, a visão que predomina é muito mais pessimista, a prisão não é mais concebida como uma panaceia, o próprio objetivo da ressocialização passou a ser questionado, uma vez que na prática sua verificação é quase impossível, seja em razão das deficiências do sistema carcerário, seja em razão da sua própria “metodologia”.
Não se defende aqui a abolição da pena de prisão, uma vez que até o momento continua sendo ela o único recurso aplicável aos delinquentes de alta periculosidade[6]. Todavia, se o Direito Penal rege-se pela ultima ratio, a pena privativa de liberdade deve ser entendida como a ultima ratio do Direito Penal. A adoção da pena de prisão para todo e qualquer delito que se queria combater com maior eficácia, bem como a majoração do quantum de pena aplicável não se mostra legítima quando para tanto se transgride a ideia de proporcionalidade e correspondência lógica entre crime e sanção.
O criminoso do colarinho branco, aquela pessoa que se utiliza de sua posição privilegiada na sociedade para a consumação de delitos econômicos, deve sim sofrer as consequências do Direito Penal. Todavia, sua punição por meio da segregação social, com certeza, não é a que melhor se amolda à qualidade do crime cometido, uma vez que não é a sua liberdade que está pondo em risco a sociedade, mas sim sua capacidade intelectual, a qual lhe permite estar à frente de uma grande empresa ou exercendo algum cargo público, por meio dos quais executa a infração penal. Sendo assim, uma pena que vise ao cerceamento dessa capacidade intelectual é a que melhor atende ao tipo de crime praticado, ao passo que atingida essa limitação não poderá o autor voltar a delinquir. Dessa forma, restaria, portanto, atendida a devida proporcionalidade entre crime e pena, sem que para isso fosse necessária a aplicação da prisão.
4. REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v.1. 11ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, v.1. 24ª ed. São Paulo, Atlas, 2007.
QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal. 3ª ed. São Paulo, RT, 2008.
Notas
[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v.1. 11 ed. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 09.
[2] QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal. 3. ed. São Paulo, RT, 2008, p. 35.
[3] QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal. 3. ed. São Paulo, RT, 2008, p.37.
[4] QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal. 3. ed. São Paulo, RT, 2008, p. 119.
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v.1. 11 ed. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 442.
[6] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, v.1. 24. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 252.
