I – A tese da suposta inconstitucionalidade da parte final do artigo 980-A DO CC: estudos a partir da ADI 4637
No presente estudo cuidaremos de discutir a respeito do debate atualmente travado acerca da (in)constitucionalidade da parte final do caput do art. 980-A da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), com a redação conferida pelo art. 2º da Lei n.º 12.441, de 11 de julho de 2011.
O dispositivo está assim redigido, com destaque para a parte em relação a qual paira a questão da sua constitucionalidade ou não:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente no País”.
Como se nota, a parte em destaque do dispositivo estabelece que a criação da EIRELI ocorrerá apenas quando o capital, devidamente integralizado, corresponder a, no mínimo, cem veze o maior salário-mínimo vigente no País.
Segundo a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4637) ajuizada pelo Partido Popular Socialista no Supremo Tribunal Federal,[1]
[...] tal exigência esbarra na notória vedação de vinculação do salário mínimo para qualquer fim, prevista no inciso IV, do art. 7º, da Constituição Federal. O certo é que o salário mínimo não pode ser utilizado como critério de indexação para a determinação do capital mínimo necessário para a abertura de empresas individuais de responsabilidade limitada. Verifica-se, outrossim, uma evidente violação ao princípio da livre iniciativa, previsto no art. 170, caput, da Carta Política, uma vez que a exigência em questão representa um claro cerceamento à possibilidade de abertura de empresas individuais de responsabilidade limitada por pequenos empreendedores.
Tendo sido o processo despachado pelo Ministro Relator Gilmar Mendes, foi determinada, pelo mesmo, nos termos do artigo 12 da Lei n.º 9.868/99, que a autoridade requerida prestasse informações, bem como determinou a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.
Em atendimento à solicitação, a Presidenta da República sustentou a constitucionalidade da expressão impugnada, aduzindo que o artigo 7º, inciso IV, da Carta Magna, muito embora vede o uso do salário mínimo como indexador de prestação periódica, não impede a sua utilização como mera referência.
Sustentou, ainda, que a fixação dos requisitos necessários para a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada por meio de lei não tem o efeito de violar o princípio da livre iniciativa.
É bem verdade que a norma constitucional mencionada proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer finalidade, conforme se infere de sua literal dicção.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiente, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preserver o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.[2]
No entanto, segundo a Advocacia-Geral da União:[3]
[...] a norma atacada não contraria o comando contido nesse dispositivo constitucional, uma vez que não estabelece hipótese de vinculação por ele vedada. Com efeito, o artigo 980-A do Código Civil não erige o salário mínimo em fator de indexação, mas o utiliza, tão somente, como referência para determinar o valor mínimo do capital social a ser integralizado no omento da constituição de empresas individuais de responsabilidade limitada. Com efeito, a eleição do salário mínimo como mero parâmetro para a fixação do piso do capital social dessas empresas não afronta o disposto no artigo 7º, inciso IV, da Lei Maior, cujo objetivo é o de impedir que o aumento do salário mínimo gere, indiretamente, uma cadeia de reajustes, circunstância que pressionaria o seu valor para baixo.
É, aliás, questão estampada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao elemento referido para efeitos da vedação do artigo 7º, IV da CFRB/88. Veja-se:
Art. 7º, IV, da CR. Não recepção do art. 3º, parágrafo único, da LC paulista 432/1985 pela Constituição de 1988. Inconstitucionalidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo: precedentes. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do benefício por decisão judicial. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Min. Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, IV, da CR. O aproveitamento do salário mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela CB. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do STF.[4]
E também noutros inúmeros julgados, donde se depreende, a priori, que não representa inconstitucionalidade a norma impugnada.[5]
Podemos perceber que o artigo 7º, inciso IV, da Lei Maior, impede o aproveitamento do salário mínimo apenas como indexador, algo segundo o qual o Advogado-Geral da União entende que:
[...] não se confunde com sua utilização como simples referência para o cálculo do capital social mínimo a ser integralizado na abertura de uma empresa individual de responsabilidade limitada. Com efeito, o uso do salário mínimo nos moldes do dispositivo hostilizado não tem o efeito de pressionar futuros reajustes salariais para baixo, uma vez que não enseja uma cadeia de aumentos automáticos. [6]
Assim, não haveria que se cogitar, igualmente, de ofensa ao princípio da livre iniciativa, previsto pelo artigo 170, caput¸da Constituição Federal. Note-se, aliás, que a norma em ataque, por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade 4637, foi editada pela União no exercício da atribuição que lhe foi conferida pelo artigo 22, inciso I, da CRFB/88, segundo o qual “compete privativamente à União legislar sobre (...) direito civil, comercial (...)”.
Ainda, prescreve o art. 170 da CRFB/88 (grifamos) que:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência, [...] IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administração no País.
Nas palavras de Dirley da Cunha Júnior[7]
No Brasil, a disciplina jurídica da atividade econômica se tornou realidade somente a partir da Constituição da 1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar de 1919. Face à atuação estatal no campo econômico, a doutrina passou a cogitar de uma Constituição econômica e de um direito público econômico. Os textos constitucionais passaram, então, a sistematizar uma ordem pública econômica, dando-lhe fundamento solene e estável. A partir da Constituição de 1934, todas as demais Constituições brasileiras pautaram-se pela positivação de uma ordem econômica essencialmente intervencionista, adjetivada pela proteção do interesse coletivo e direcionada para o mesmo fim: realizar a justiça social.
Para Miguel Reale, em importante lição sobre o princípio da livre iniciativa, na delimitação dos seus horizontes e zonas de implicação hermenêutica:
Não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resultada da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170. [8]
Além do mais,
[...] é correto dizer que a liberdade de iniciativa econômica é um dos mais caros princípios da ordem econômica. O objetivo fundamental do desenvolvimento é por ele mais bem viabilizado. Ao contrário, toda vez que esta liberdade se faz ausente, o caminho trilhado é o inverso do telos constitucional. Quanto se fazem exigências desproporcionais para micro e pequenos agentes econômicos, sejam de ordem burocrática, fiscal, etc., pôe-se em risco, ao menos indiretamente, a liberdade de iniciativa econômica daqueles. Quando se procura evitar que o poder econômico abuse de sua condição, está sendo considerada a liberdade de iniciativa daqueles que estão alijados com a ilicitude derivada da atuação de outros. Ficam maculados em sua liberdade, com desprestígio para a teleologia adotada na ordem constitucional econômica.[9]
Especialmente, após a constatação das “imperfeições do liberalismo, no entanto, associadas à incapacidade de autorregulação dos mercados [que] conduziram à atribuição de nova função ao Estado.” [10]
Essa função seria a de justamente promover a oportunidade de que a massa de empreendedores alcançasse a formalidade e, por conseguinte, pudesse desfrutar dos benefícios correlatos oferecidos pelo próprio poder de intervenção razoável do Estado.
Neste sentido:
O subdesenvolvimento importa numa dinâmica de desequilíbrio econômico e de desarticulação social. O desenvolvimento, por outro lado, se liga diretamente à atividade econômica (num sentido amplíssimo), cuja ordenação é feita a partir do texto constitucional. Este, por sua vez, adota como fundamentos da ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa (CF., art. 170). Não haveria de ser de outro modo. Entre os próprios fundamentos do Estado brasileiro (CF., art. 1º) estão os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.[11]
A ingerência no campo econômico da empresarialidade deflagra a correta aplicabilidade do princípio da livre iniciativa e, neste sentido, corrobora para que as desigualdades antes manifestas sejam, com o tempo, reduzidas.
É ainda importante motor da concorrência. Ora, a partir do instante em que a livre iniciativa é tomada a pela perspectiva da prestação e oferecimento plúrimo de bens e serviços aos seus destinatários, a concorrência é substancialmente ampliada, favorecendo, desta maneira a irrigação do mercado com modalidades prestacionais sempre inovadoras.
Mas a concorrência é ampliada justamente pela intervenção oportuna do Estado na regulação dos mercados e, com efeito, no modo pelo qual as empresas são constituídas. Neste sentido opera-se o julgado a seguir transcrito, do Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Cézar Peluso:
A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar?se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que ‘livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz a livre iniciativa e vice.versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Dai a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante na formação de preços.f Calixto Salomão Filho, referindo..se a doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que a livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre e que o principio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF., nada mais e do que uma clausula geral cujo conteúdo e preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porem social, e que pode, consequentemente, ser limitada. A incomum circunstância de entidade que congrega diversas empresas idôneas (ÉTICA) associar..se, na causa, a Fazenda Nacional, para defender interesses que reconhece comuns a ambas e a própria sociedade, não e coisa de desprezar. Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência a defesa do concorrente, retrocedendo aos tempos da concepção privatística de concorrência, da qual é exemplo a famosa discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187, 1914)f, mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibição de praticas anticoncorrenciais reside na proteção a ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...).Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua ‘esperteza negocial’ – isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.’ Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza??o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que, determinada a produzi?lo, deve a indústria submeter??se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do que à preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e ilícita.[12]
Afinal de contas, sabe-se que não basta apenas um formal tratamento peculiar para a consecução dos fins constitucionalmente almejados, como um planejamento público, e público-privado (porquanto a economia regulada pelo Poder Público traz para o debate democrático as necessidades e urgências do setor privado), na busca comum pelo desenvolvimento e pela sempre importante justiça social.[13]
A intervenção do Estado o capacitou a regular a economia, permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. Na verdade, o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse público sobreleva em relação ao regime econômico capitalista. O governo recebe certas funções distributivas e alo cativas, isto é, busca proporcionar uma equânime distribuição de riqueza e fornecer a certas categorias sociais alguns elementos de proteção contra as regras exclusivamente capitalistas. Com esse tipo de atuação, o Estado procura garantir melhores condições de vida aos mais fracos, sem considerar seu status no mercado de trabalho, e ainda corrige o funcionamento cego das forças de mercado, estabelecendo parâmetros a serem observados na ordem econômica. De todos esses fatores, importa que, intervindo na economia, o Estado, por via de consequência, atende aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos. [14]
Haja vista, inclusive, ser a proporcionalidade[15] corolário imprescindível da nova ordem jurídica neoconstitucional[16] é deveras tranquilo aceitar a colocação regulatória da EIRELI no rol que elenca requisitos específicos para a sua constituição, o que indica até a proteção por parte do Estado, tornando-os, pois, os requisitos, e o requisito do salário mínimo, materialmente conforme à Constituição da República.
Neste diapasão é que caminha a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a qual a seguir se colaciona:
É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstancia não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa e expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contempla-la, cogita também da iniciativa do Estado; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas a empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providencias tendentes a garantir o efetivo exercício do direito a educação, a cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, da Constituição) [...].[17]
Logo, a nova modalidade visa desestimular a criação de pequenos empresários chamados de “laranjas”, já que o empresário poderá abrir uma empresa limitada sem a obrigatoriedade de indicação de outro sócio, com percentual ínfimo, apenas com intuito de limitar responsabilidade.
Defende-se também que este tipo de empresa surge como forma desestimuladora de certas burocracias no ato de sua constituição de empresa com responsabilidade limitada.
Em defesa do tema, o Relator do projeto no Senado, Francisco Dornelles (PPRJ) diz que a principal mudança é evitar a criação de “sociedades de ‘faz de conta’”, constituídas somente para limitar a responsabilidade do sócio e burlar eventuais credores bem como o próprio Fisco.
Deste modo, a constitucionalidade do dispositivo atacado na sobrecitada Ação Direta de Inconstitucionalidade, é patente e notória, posto que, ao sopesarmos as circunstâncias entre (i) haver elevado número de empresas informais ou de sociedades limitadas constituídas para o único fim de limitar, de maneira fraudulenta, a responsabilidade dos sócios, e (ii) pairar singela dúvida quanto à indexação do montante de integralização com o salário mínimo, ainda que não justamente comprovada, deve-se optar pela primeira situação.
Além do mais, conforme preleciona o professor Suhel Sarhan Júnior,
A explicação para um aporte mínimo de cem salários mínimos no capital social se dá no fato da proteção aos credores, que não mais poderão buscar seu crédito no patrimônio pessoal do exercente da empresa, de modo que, por consequência, o patrimônio dessa empresa tenha que ter um lastro mínimo para saldar eventuais débitos. A nosso ver, certo é que a lei acertou ao criar o empresário individual de responsabilidade limitada, visando acabar com as Sociedades Limitadas de fachada. Por outro lado, imputar a integralização imediata de, no mínimo, cem salários mínimos ao empresário individual é, ao menos, estimular a existência do empresário individual de fachada.[18]
Veja-se que o referido autor profetiza a existência de um empresário individual de “fachada”, apesar do tanto quanto fora dito até o momento. O professor, por conseguinte, explica a sua posição, a qual, data vênia, transcrevemos abaixo, por tamanho interesse ao nosso trabalho:
[...] atualmente a empresa individual é explorada pelos pequenos negócios, sendo que as empresas com grande circulação de dinheiro e mercadoria são exercidas em forma de sociedade. Pois bem, quantos empresários individuais que irão iniciar sua atividade econômica possuem disponibilidade real e concreta de integralizar, de início, cem salários mínimos no capital da empresa? Resposta: Muito poucos. Em assim sendo, acreditamos que muitas empresas individuais surgirão na irregularidade, mencionando no contrato que integralizaram cem salários mínimos, pois papel aceita tudo, quando na verdade não possuirão esse lastro, apurando-se tal irregularidade posteriormente numa execução, o que poderá dar ensejo ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50, do CC), o que consequentemente nos remeterá ao status quo, qual seja: empresário individual de responsabilidade ilimitada. Concordamos com o fato de que os credores devem possuir um lastro mínimo para sua garantia, mas se assim o é, porque as sociedades limitadas não possuem um limite mínimo de capital social inicial previsto em lei, tampouco precisam os sócios integralizar de imediato as quotas que subscreveram? A resposta para essa celeuma não nos foi dada pelo legislador. [19]
Outra ressalva, enfim, que poderia ser feita é a no sentido de evitar-se que os empresários que já haviam constituído uma EIRELI no tempo de vigência de um dado valor de salário-mínimo, tivessem que atualizá-lo em razão de eventual aumento no valor do mesmo.
Neste sentido, corrobora nossa reflexão, os dizeres de Élcio Augusto Antoniazi:
Superada a questão da constitucionalidade da norma, ainda em relação a essa fixação do capital mínimo para a constituição da EIRELI, apesar de não expresso claramente na lei, entendo que tal correspondência deva existir apenas no momento da constituição da sociedade, não sendo o empresário obrigado a atualizá-lo ao longo do tempo, em decorrência da alteração do valor do salário mínimo. Pois bem, aqui cabe então a reflexão sobre qual o objetivo dessa necessidade. Isso por que, no cenário econômico atual, com baixos índices de inflação, não haverá variação significativa no período de um ano, mas se por exemplo transportarmos a situação a um cenário diferente, como o que ocorreu no fim da década de 80 e início da década de 90, uma EIRELI constituída em janeiro de 1989 teria o capital mínimo obrigatório de NCZ $ 6.390,00, enquanto uma constituída em janeiro de 1990 teria o capital mínimo de NCZ$ 128.395,00, ou seja, vinte vezes maior. Desta forma, ainda que não desejemos, nem ao menos imaginemos a volta da inflação aos patamares vistos duas décadas atrás, não pode a lei ignorar essa hipótese que não deixa de ser real. [20]
Com efeito, o critérios da proporcionalidade e da intervenção moderada do Estado na economia e na regulação empresarial específica, não poderiam deixar passar tamanha problemática, sobretudo ao se pensar no curso da ADI já ajuizada, momento, aliás, onde o STF poderia conferir interpretação conforme para impedir atualizações sucessivas e, aí sim, indexação indevida, do salário mínimo.
