O aplicador do direito já não está adstrito a uma atividade mera¬mente silogística , de simples exegese, mas a um papel construtivo, cujo norte é a tutela e a efetividade dos direitos fundamentais, seja na perspectiva individual, seja na perspectiva pública.

Introdução

O modelo de Estado Democrático de Direito, em que o Estado brasileiro se insere (ou deve se inserir), caracteriza-se por institucionalizar e positivar amplas garantias e direitos individuais, encarados como direitos fundamentais.

O processo penal, neste tipo de Estado, é visto como uma garantia fundamental, tomadora de uma roupagem distinta da de outros tempos, que pressupõe  o processo penal como uma garantia a eventuais abusos estatais, para concebê-lo como um instrumento apto à tutela dos direitos fundamentais, tanto na perspectiva Estatal (proteção de direitos coletivos e potenciais) quanto na do sujeito de Direito (proteção das liberdades individuais), de sorte que a infração penal seja encarada como um problema afeto a um contexto geral, que envolve questões históricas, políticas, econômicas e sociais.

Neste sentido, é claro que a pretensão garantista concentra-se em fazer da defesa dos direitos do indivíduo uma atribuição do poder do Estado e não de uma ou outra de suas funções.

Temos que agregar os valores garantistas à nova tendência posta, com uma total integração dos princípios constitucionais. Na junção de todas as fronteiras, poderemos encontrar um equilíbrio, uma ponderação através da hermenêutica jurídica, capaz de amenizar a distorção social.

De um lado, o Estado, com o poder de determinar restrições a direitos individuais, o que pode revelar, sempre, um Estado instrumentalizado com poderes excessivos, e de outro, o indivíduo, posto, inevitavelmente à mercê daquele. Diante disso, a fórmula então declinada, há muito, é dada pelo binômio segurança pública x liberdade individual. Esta tensão gera uma ótica conflitante superada através da tutela dos direitos fundamentais, assegurando uma perspectiva pública (coletiva, direitos potenciais) e uma perspectiva do acusado (direitos individualizados).

Requer maior apreço, não somente que se estabeleça uma ou outra política criminal, mas que sejam analisadas questões para não termos um Estado puramente positivista, sem cumprir sua função social. Mas, aliar ao Direito uma hermenêutica em um sistema garantista, para que tenhamos uma sociedade inclusiva e um “verdadeiro” Estado Democrático de Direito, assegurador dos direitos fundamentais.


1 O processo penal garantista

O processo penal garantista, pode ser interpretado como sendo a evolução do processo penal moderno, baseado na proteção aos direitos fundamentais, pois um problema vivenciado nos regimes democráticos, atualmente, é confundir a onipotência da maioria com a democracia.

O garantismo surge, como forma de proteção e segurança da ordem jurídica, como a regulação jurídica do próprio Direito Positivo, não só quanto às formas de produção, mas também sobre a produção de seus conteúdos.

Assim, o garantismo, sustenta o modelo de Direito Penal Mínimo de Ferrajoli. Esse modelo está diretamente vinculado ao modelo de processo penal garantista, que oferece fundamentos para a independência da magistratura e alerta-lhe de seu papel de controlador da legalidade do poder.

Da palavra “garantismo” pode-se distinguir três significados diversos, mas conexos entre si. Conforme o primeiro significado, “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade”, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia aos direitos dos cidadãos. É, conseqüentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.

Ou seja, atividade jurisdicional encontra seu fundamento de legitimidade na tutela dos direitos fundamentais. Dentro dessa realidade, a postura política e ideológica do juiz moderno tem como trajeto a Constituição.

A atuação do magistrado difere da atividade preponderantemente política do legislador e do administrador, porque esses dois poderes são poderes assentes na maioria. Ferrajoli lembra que o juiz julga em nome do povo, mas não da maioria, pois lhe compete também a tutela das liberdades das minorias.

Enfim, conforme Aury Lopes Junior:

No modelo garantista não se admite nenhuma imposição de pena sem que se produza a comissão de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista a necessidade de sua proibição e punição; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros, sem o caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo seja verificado através de uma prova empírica, levada pela acusação a um juiz imparcial em um processo público, contraditório, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido (LOPES JUNIOR, 2004, p. 253).

Nesse diapasão, vale mencionar os princípios básicos do Processo Penal Garantista:

I Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.

II Inderrogabilidade do juízo - No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.

III Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal.

IV Presunção de inocência - A garantia de que será mantido o estado de inocência, até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

V Contradição - Nulla probatio sine defensione - É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas. Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também, é fundamental o princípio da motivação de todas as decisões judiciais, pois, só ele permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.


2 O juiz e um processo penal contemporâneo

O processo de constitucionalização do direito rompeu com a ideia oriunda do código napoleônico de 1804 de que o direito (lei/regra) seria completo, amplo, apto a prever todas as ações humanas que ensejem infrações e imputar sanções quando de eventuais desvios[1].

Reconhece-se novamente, direito e moral como fatores conciliáveis, pois é sob a égide da Constituição, com a primazia de seus princípios, que vamos buscar a decisão justa quando do processo, promovido com igualdade de armas entre as partes, apto a promoção de uma decisão justa, mais próxima possível da verdade.

A respeito aduz Pedro Lenza que:

A Constituição nesse novo cenário passa a ocupar o centro do sistema, devendo os Poderes Públicos, quando da observação e aplicação das leis, além das formas prescritas na Constituição, estarem em consonância com seu espírito, seu caráter axiológico e seus valores destacados (LENZA, 2009, p. 09-10).

Veja-se que o aplicador do direito deve adequar as normas aos fatos sociais, de maneira a compatibilizar o processo penal com o Estado Democrático de Direito exterminando de uma vez por todas a excessiva formalidade.

Isso impõe uma nova responsabilidade ao juiz hodierno, classificando-o como garantidor dos direitos do acusado (individuais) e da coletividade (potenciais).

Esse “novo juiz” desempenha um papel de extrema relevância no que tange a análise de justos critérios de aplicação do direito. À luz da Constituição e dos princípios fundamentais, tem ele uma maior liberdade para desvendar os mistérios do processo a partir de uma efetiva interferência de demais ciências e de acepções morais.

O viés pretende resgatar a esquecida natureza humana do juiz, reconhecendo sua imperfeição. A função do juiz no processo é humana, desenvolvida na reconstrução do fato, na produção da prova, na argumentação e na interpretação do direito. É impossível a fuga da realidade, subentendendo-se que a atuação humana é sempre limitada, em razão de sua natureza imperfeita.

Como bem nos lembra Jacinto Nelson de Miranda Coutinho “o juiz deve abandonar a máscara da neutralidade, para assumir uma postura ideológica. Esta postura começaria pelo domínio da dogmática, apreendida e construída na base da interdisciplinariedade” (COUTNHO, 2001, p. 42-49). 

Eugênio Raul Zaffaroni, reconhecendo que os homens que desempenham o papel de juiz também têm sua ideologia, defende que “o juiz tenha uma atuação política, coerente como a missão política do Poder Judiciário” (ZAFFARONI, 1995, p. 96-99).

Nesse contexto, Cunha e Grau (2003) aduzem que o viver é constituído de dinamismo, e o direito não mais satisfaz às necessidades de uma sociedade que evolui mais depressa que ele, tendo o primeiro de se esforçar para acompanhá-la, pois deve ser encarado como um ordenamento formado não só de normas, mas também de valores e princípios jurídicos produtos da relação dialética entre a intenção sistemática, exigida pelo postulado da ordem, e a experiência problemática, imposta pela realidade social.

A velha dogmática, além de concepções morais, deslocou disciplinas como a filosofia, a história do direito, a psicologia jurídica e outras mais, para fora da ciência jurídica, sob o argumento de não se referirem às leis e suas relações, defendendo que o juiz devesse aplicar a lei de um modo neutro[2], pois juízes com posições diferentes poderiam decidir de forma distinta casos similares, descabendo ao judiciário a legitimidade democrática de criar um novo direito, ainda que “melhor” e mais conexo à realidade social.

Parece-nos, todavia, que a atividade jurídica não deva restringir-se a lei e aplicação de leis, havendo de se almejar uma razão prática, imbuída de incessante busca da decisão justa, carreada de instrumentos jurídicos como proporcionalidade, ponderação de valores[3] e razoabilidade, fazendo-se prevalecer a efetiva operabilidade de um sistema garantista.

Essa epistemologia retrata a busca por uma aplicação mais justa do Direito, exercendo o intérprete um trabalho de permanente construção jurídica, de modo que o homem (enquanto sujeito de direito) protagonize todas as atenções do sistema jurídico.

O aplicador do direito já não está adstrito a uma atividade mera­mente silogística[4], de simples exegese, mas a um papel construtivo, cujo norte é a tutela e a efetividade dos direitos fundamentais, seja na perspectiva individual, seja na perspectiva pública.


Referências

BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Trad. de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crítica à teoria geral do direito processual penal. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CUNHA, Sérgio Sérvulo; GRAU, Eros Roberto (orgs.). Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal.  2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

_______. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 7. ed. vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PERELMAN, Chain: Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 

ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: crises, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribuanais, 1995.


Notas

[1] Pode-se aferir isso em Bobbio quando cita Bonnecase: “Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo [...] que define: o conjunto de leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si [...] As leis naturais ou morais não são, com efeito, obrigatórias enquanto não forem sancionadas pela lei escrita... Ao legislador só cabe o direito de determinar, entre regras tão numerosas e, às vezes, tão controvertidas do direito natural, aquelas que são igualmente obrigatórias [...] Dura lex, sed Lex; um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei: pois ele é instituído para julgar segundo ela e não para julgá-la. Nada está acima da lei, e eludir suas disposições, sob o pretexto de que equidade natural a contraria, nada mais é do que prevaricar. Em jurisprudência não há, não pode haver razão mais razoável, equidade mais equitativa do que a razão ou equidade da lei” (BONNECASE apud BOBBIO, 1995, p. 86).

[2] Ana Lúcia Sabadell desenvolve a ideia em SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 

[3] Quanto à ponderação de valores, Barroso afirma consistir em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas (BARROSO, 2006, p. 346-347).

[4] A argumentação jurídica ocupa importante papel nesta aplicação "Como se trata de deixar as decisões de justiça aceitáveis, o recurso às técnicas argumentativas torna-se indispensável" e "Na medida em que o funcionamento da justiça deixa de ser puramente formalista e visa à adesão das partes e da opinião pública, não basta indicar que a decisão é tomada sob a proteção da autoridade de um dispositivo legal, é necessário demonstrar ainda que é eqüitativa, oportuna, socialmente útil. Com isso a autoridade e o poder do juiz ficam acrescidos, e é normal que justifique com uma argumentação apropriada o modo como os usa" (PERELMAN, 2000, p. 185 e 216).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DUARTE, Hugo Garcez. O processo penal no Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3792, 18 nov. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25876>. Acesso em: 17 ago. 2018.

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