Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, o País mergulhou em um oceano de perspectivas democráticas em todas suas instâncias republicanas, o que forçou a atualização de diversos diplomas legais, os quais passaram a sofrer intensas alterações, principalmente, para adequação à nova Carta do Povo. Muitos dispositivos, como é de comezinho conhecimento, não foram recepcionados pela nova Constituição e passaram a ser objetos de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, sendo alterados ou mesmo banidos de seus respectivos Códigos.
Ainda sofrendo os efeitos da ressaca do “porre de democracia” que tomou em 1988, o Brasil, ao tempo que avançou rumo às necessárias reformas de alguns de seus Códigos, ainda se mantém inerte em relação a outros, como o Código de Processo Penal e o Código Penal, que perecem sob os resquícios do cenário ditatorial dos idos da década de 1930 até meados da década de 1940, que lhes serviram de “berço” com um toque fascista que até hoje persiste.
Nessa esteira, temos o Código Penal e, dentro dele, a base ‘legal’ de todo o sistema de imputação em uso no Brasil, articulada na forma do art. 18. Criticado por muitos e adorado por poucos, esse dispositivo é a representação mais clarividente de que o Brasil ainda não se livrou totalmente das vísceras fedidas do Estado Novo implantado em 1937 e que, sob o comando jurídico de Francisco Campos e sob os auspícios de Getúlio Vargas, abusou de institutos ditatoriais e fascistas, tornando nosso Código Penal um eficaz instrumento de controle social a qualquer custo, por meio da exacerbação do jus puniendi que, pasmem, esconde-se matreiramente no anteprojeto de Reforma do Código Penal brasileiro (Projeto de Lei do Senado nº 236/12), que tramita no Congresso Nacional, atualmente no Senado.
DO DISPOSITIVO LEGAL E SEU HISTÓRICO
Em que pese todo o art. 18 ser merecedor de reforma, o dispositivo que ora nos lança a tecer algumas críticas é o contido na segunda parte do inciso I, segundo o qual considera-se doloso o crime quando o agente “assumiu o risco de produzi-lo”.
Para melhor entendimento da previsão, entretanto, insta retornar a momento longínquo da nossa história, precisamente ao período do Primeiro Reinado, quando do advento do Código Criminal de 1830, que embora tenha provocado inúmeras críticas em virtude da severidade das penas aplicadas, ocupou durante muito tempo um lugar de vanguarda na política criminal internacional, à medida que preconizou princípios e garantias que só se encontravam presentes em modernos códigos penais que o inspiraram, como o de Portugal, o da Baviera, e o tão festejado Código Napoleônico.
O caráter originário e vanguardista que ficou patente em seu texto, visto que se sustentava filosoficamente nas ideias liberais que ferviam por todo o mundo ocidental de então e nos estudos de importantes personalidades consagradas à época, e grandes defensores de ideais liberais, como Benthan, Beccaria, Mello Freire e Feuerbach, de tão bem trabalhado, o Código Criminal de 1830, que bem pode ser chamado de Código de Bernardo de Vasconcelos, principal jurista responsável por sua elaboração, serviu de inspiração à confecção de outros códigos, como o da Espanha e o de boa parte dos sul-americanos, como o argentino.
Um exemplo do vanguardismo e audácia presentes no diploma de 1830 é o que veio preconizado no seu art. 36, que proibia explicitamente qualquer forma de presunção de culpabilidade, nos seguintes termos: “Nenhuma presumpção, por mais vehemente que seja, dará motivo para imposição de pena”.
Como se verifica, este dispositivo é mais que uma garantia à aplicação justa e democrática da pena, é uma demonstração de coragem e exercício de independência que foi levada a cabo pelo legislador.
Também o Código Penal de 1890, mesmo não tendo alcançado o destaque de seu antecessor e apesar de ter recebido uma “enxurrada” de críticas, não permitiu a exclusão do dispositivo que proibia a presunção de culpabilidade e trouxe o mesmo texto, atualizado, na letra do art. 67.
Portanto, o cidadão brasileiro continuou livre do instituto maléfico da presunção de culpabilidade, fato que per si coloca também o Código Penal de 1890, ao menos no que toca à imputação, como um instrumento garantidor de proteção do cidadão frente à força do Leviatã verde e amarelo.
Entretanto, a mesma sorte não teve a sociedade com o Código de 1940, o denominado “Código de Hungria”, mas que na verdade foi elaborado pelo então Jurista e Professor Alcântara Machado, escolhido pelo Ministro da Justiça, Francisco Campos, um antiliberal convicto e braço jurídico de toda a Era Vargas, desde sua ascensão ao Poder em 1930, tendo sido responsável pela elaboração da Constituição do Famigerado Estado Novo, em 1937, além de ter contribuído na elaboração dos dois primeiros Atos Institucionais na década de 60.
À época do Estado Novo, Campos recebeu de Vargas a missão de elaborar um novo Código Penal para o Brasil, e encomendou a Alcântara Machado a tarefa de redigir um anteprojeto que, depois de pronto, foi entregue a uma Comissão Revisora, chefiada por Nelson Hungria e composta, ainda, por Roberto Lira, Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Costa e Silva. O resultado foi a redação de uma quase cópia do Código da Itália fascista (de Rocco) e que, igual ao Código de 1890, já nasceu com enormes contestações e críticas de toda natureza, inclusive do próprio Nelson Hungria, em flagrante contrassenso, haja vista ter sido ele o chefe da referida Comissão Revisora. A prova da insatisfação foi que, em 1962, Hungria publicou seu anteprojeto de Código Penal, em substituição ao que havia ajudado a elaborar.
A falta de sorte da sociedade brasileira não se resumiu às controvérsias que acabamos de expor, mas é muito mais grave. Motivado e inspirado no Código de Rocco, o Código Penal de 1940 retirou do Direito Penal brasileiro a mencionada proibição ao instituto da presunção de culpabilidade. Em seu lugar, trouxe uma redação que entregava ao Estado o perigoso poder de presumir que os cidadãos tenham agido com dolo ou culpa, a depender de “circunstâncias” nem sempre esclarecidas. Portanto, ao afirmar no inciso I do art. 18 que o crime doloso é aquele em que o sujeito quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, o legislador de 1940 colocou o Brasil no rol de países ditatoriais em matéria penal, a exemplo da Itália e a Alemanha de então, pois não fez mais que institucionalizar a figura do dolo eventual.
Em resumo, passou a punir-se a título de dolo tanto o sujeito que quis o resultado, como aquele que assumiu o risco de produzi-lo, e com isso delitos imprudentes foram taxados de dolosos (eventuais), mas punidos, de fato, com a mesma pena dos imprudentes, haja vista a ausência de distinção legal, o que deixou patente a utilização da presunção outrora proibida. Não raro, casos previamente tipificados como “dolo eventual” chegam ao Supremo Tribunal Federal (HC 107.801/SP), que na condição de guardião da Carta Magna, não tem dado guarida a esta ficção criada pelo legislador de 1940. Verdade seja dita, aquele diploma foi mantido incólume pelo legislador de 1984, que também sob a égide de um regime ditatorial aprovou uma pseudorreforma da Parte Geral, perdendo a oportunidade de por fim ao monstro da presunção de culpabilidade.
DO INSTITUTO DA RECEPÇÃO
Ensina-nos a boa doutrina que ocorre a recepção constitucional quando do advento de uma nova Constituição as normas infraconstitucionais se adequam ao novo texto, i.e., quando as normas vigentes se verificam plenamente compatíveis ao novo texto constitucional, submetendo-se integralmente aos princípios e fundamentos recém-implantados, não desafiando, portanto, a nova Constituição. Vale lembrar que a verificação da recepção ou não de uma norma anterior é feita confrontando-a com tais princípios e fundamentos. Essa é a lógica do princípio da supremacia constitucional que deve se fazer presente nos Estados tidos por Democráticos de Direito, como o é o Brasil.
Destarte, analisando o dispositivo contido na segunda parte do inciso I do art. 18 do Código Penal, se verifica que ele não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Sua hermenêutica serviu com fervor aos ditames do Estado totalitário de Vargas, que seguindo uma tendência internacional, abrigou a perspectiva de punibilidade dos delitos imprudentes de natureza grave, na dilatação do conceito de dolo, que somente ocorre quando o agente quis o resultado, mas não quando apenas assumiu o risco. Este mecanismo de “proteção” penal, típico de ditaduras, abriga na verdade a falta de alternativa de tipificação legal aos delitos verificados sem dolo, mas com flagrante gravidade, o que obriga o Estado a dar resposta penal satisfatória à sociedade, mas, in casu, a um custo muito alto, ao menos do ponto de vista de uma dogmática penal aceitável e condizente com um Estado de pleno Direito democrático. Com isso, se passa a taxar de dolo um delito que na verdade foi praticado a título de imprudência, e o problema é que imprudência no Brasil, pelo nosso Código, é modalidade quase sem punição e geradora de sensação de impunidade. É fato que por trás de um acidente há sempre uma imprudência que, tipificada, se torna crime, e como tal deve ser tratada pelo Estado, mas de forma justa às partes e ao clamor social.
Importante salientar que a novel Carta Magna pátria está ancorada em princípios como o do devido processo legal e o da dignidade da pessoa humana e, nesse sentido, não restam dúvidas de que o dispositivo ora atacado viola preceitos tidos como fundamentais e indispensáveis à ordem penal democrática, a qual não aceita letras sob o manto de “legais”, quando na verdade não passam de vertentes “modernas” da temida e caduca versari in re illicita.
Assim, considerando que uma lei não recepcionada pela Constituição e uma revogada ordinariamente possuem em verdade o mesmo efeito, e, portanto, é como se tivessem deixado de existir no ordenamento jurídico, é passada a hora de uma iniciativa que, por meio de ADPF, retire imediatamente o excerto “ou assumiu o risco de produzi-lo” do corpo do inciso I do art. 18 do Código Penal brasileiro, abrindo espaço para uma reforma do dispositivo muito diferente daquela que se pretende com o PLS nº 236/12.
REFORMA DO CÓDIGO PENAL
A redação proposta pelo PLS nº 236/12 para reforma do Código Penal, no que tange à questão da imputação, na melhor das hipóteses, data venia, consegue ser pior do que a atual forma e, ao contrário desta, não haverá se falar em recepção, pois como será posterior à atual Carta, sujeitar-se-á a ação direta de inconstitucionalidade, o que não tardará a acontecer.
Pela redação do inciso I do art. 18 do Projeto de novo Código Penal, diz-se o crime doloso “quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo, consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado”.
Como se verifica do texto acima, o que já era ruim ficou pior, pois tornou a questão ainda mais obscura e de difícil interpretação, dado o grau de subjetividade empregado. Não há clareza, objetividade e não há sequer sustentação constitucional na proposição, que não se coloca sob os auspícios dos princípios e fundamentos constitucionais atuais. Por tudo isto, o corretivo doutrinário que consideramos plausível de aplicação em eventual reforma do Código Penal brasileiro é o que passamos a expor a seguir.
DA TEORIA SIGNIFICATIVA DA IMPUTAÇÃO
Pela proposta significativa de imputação, o dolo passará a ser conceituado apenas pelos caracteres que comprovem a intenção do agente em obter o resultado delituoso, o que pode ser verificado pela junção dos caracteres significativos formadores da figura dolosa: a vontade de realizar o fato delituoso; o conhecimento de que a ação produzirá o efeito desejado; a consciência da previsibilidade do resultado; e a decisão de agir depois de ter representado todos esses caracteres. Na mesma esteira, a imprudência consciente passará a abrigar as modalidades que antes se convencionou chamar de dolo direto de segundo grau, que passará a denominar-se imprudência consciente gravíssima; dolo eventual, que passará a denominar-se imprudência consciente grave; e a culpa consciente, que passará denominar-se imprudência consciente leve.
A reclassificação ora proposta impõe naturalmente uma completa reformulação na base de cálculo das penas dos delitos antes denominados culposos, tanto no Código Penal, como nas legislações penais extravagantes, haja vista o surgimento das novas figuras: imprudência consciente gravíssima, imprudência consciente grave e a imprudência consciente leve.
Vale ressaltar que a teoria significativa da imputação não trata da pena, em particular, mas de um modelo teórico que impõe um natural reordenamento da imputação, o que, consequentemente, determinará distribuição mais equânime e democrática das penas, de acordo com o delito praticado. Assim, no crime de homicídio de natureza culposa, por exemplo, teremos a figura do homicídio imprudente dividido em três modalidades: gravíssimo, grave e leve. Sobre o homicídio imprudente leve (atual homicídio culposo), deverá recair uma pena correspondente a 30% da pena do homicídio doloso. Sobre o homicídio imprudente grave (atual homicídio doloso eventual), deverá recair uma pena correspondente a 50% da cominada para o homicídio doloso. Sobre o homicídio imprudente gravíssimo (atual homicídio doloso direto de segundo grau), deverá recair pena correspondente a 80% da pena do homicídio doloso.
CONCLUSÃO
Não negamos que reformar o Código Penal brasileiro é mais que urgente e necessário, entretanto, uma reforma penal da magnitude da que tramita no Congresso Nacional não será suficientemente eficaz e eficiente se não iniciar pela questão da imputação que, mesmo sendo tema da maior complexidade dogmática, deve ser enfrentado com vigor e à luz dos preceitos constitucionais típicos de um Estado Democrático de Direito. Por esta razão, não se pode aceitar que o legislador, mais uma vez, a exemplo do que ocorreu na “reforma” de 1984, venha tangenciar tão importante tema, fazendo permanecer dispositivo flagrantemente não recepcionado pela Constituição de 1988. Assim, extirpar a presunção de culpabilidade por meio de uma integral reforma do art. 18 do Código Penal vigente é uma questão não só de justiça, mas de resgate da credibilidade do Estado no exercício do jus puniendi. Neste sentido, tramita no Congresso Nacional o PL 6351/2013, a cuja essência espera-se que nossa Casa Legislativa dê a devida e necessária acolhida.
