CONCLUSÃO.
A conduta do homem é regida de forma positiva quando o ordenamento jurídico prescreve uma ação ou omissão de um determinado ato. Essa ação ou omissão, cuja conduta daquele pode ser positiva ou negativa, permitida ou proibida, e, portanto, não haverá conduta que não esteja regulada por uma norma, e também assim estar-se-á a garantir a liberdade para ele, porque com a regulação das condutas haverá a vinculação do homem para com o direito, na medida em que algo lhe permitido ou proibido, estando então assegurado a liberdade pelo direito, porquanto é ela um direito nato.
E será necessário que a conduta esteja regulada por uma norma que seja considerada válida, e, portanto, podemos dizer que validade é o vínculo, o liame existente entre a norma e o sistema de direito positivo, o qual reconhece a existência da mesma juridicamente no ordenamento. Vigência é a qualidade da norma jurídica que está apta a produzir efeitos no mundo do direito. Eficácia é a produção de efeitos normativos.
E a relevância desse aspecto é resumida com lucidez por Norberto Bobbio, ao orientar: “O problema da validade é o problema da existência da regra enquanto tal, independentemente do juízo de valor se ela é justa ou não. Enquanto o problema da justiça se resolve com um juízo de valor, o problema da validade se resolve com um juízo de fato, isto é, trata-se de constatar se uma regra jurídica existe ou não, ou melhor, se tal regra assim determinada é uma regra jurídica. Validade jurídica de uma norma equivale à existência desta norma como regra jurídica. Enquanto para julgar a justiça de uma norma, é preciso compará-la a um valor ideal, para julga a sua validade é preciso realizar investigações do tipo empírico-racional, que se realizam quando se trata de estabelecer a entidade e a dimensão de um evento”.28
Destarte, o dever-ser que toda norma precisa ter, pressupõe a validade do que nela está prescrito, de forma a ser a conduta prescrita possível de ser exigida do homem, sem o que não se poderá dele exigir essa prescrição, pois indevidamente estar-se-ia afetando a liberdade que lhe é nata. Para que essa norma possa ser também válida, deve estar em conformidade com o que dispõe a norma fundamental, qual seja, a Constituição da República, quer na elaboração formal, quer no âmbito substantivo. Sem essa observância, a norma infraconstitucional será reputada como inconstitucional e deve ser retirada do sistema jurídico.
A retirada da norma considerada inconstitucional é necessária por ser considerada inválida, na medida em que foi editada sem o respeito ao determinado na Constituição Federal e assim não poderá vir a causar desordem no ordenamento jurídico, caso no mesmo permaneça produzindo efeitos. A declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, em seu âmbito do controle concentrado, será reconhecida por meio da ação declaratória de inconstitucionalidade, competindo ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento e julgamento da mesma, conforme determina o art. 102, inc. I, letra “a”, da Constituição Federal. Reconhecida por aquele E. Tribunal a inconstitucionalidade e preocupando-se com as relações jurídicas que será afetada por essa decisão, deverá proceder a modulação dos efeitos, evitando agravar as situações concretas estabelecidas e até mesmo as desconhecidas; mas a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, mesmo tendo efeito contra todos e possa retroagir, não poderá afetar a coisa julgada, sob pena de descumprimento do princípio constitucional previsto para assegurar as decisões judiciais, como também desrespeitar o princípio da segurança jurídica.
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Notas
[1] Curso de direito tributário. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 11.
[2] Ricardo Guastini indica três acepções a respeito de dogmática jurídica: 1) no âmbito genérico; 2) num sentido menos genérico; 3) e num sentido específico. Salienta que a primeira acepção de dogmática jurídica é atualmente a mais difundida e denota a “ciência jurídica”, ou seja, o estudo doutrinário do direito. Nas palavras desse autor: “Esse modo de exprimir-se, muito difundido, que identifica sic et simpliciter a dogmática com ‘a’ ciência jurídica tout court pressupõe uma concepção particular, discutível seja do direito, seja da ciência jurídica. Refiro-me à concepção, à qual convém o nome de ‘normativismo’, segundo a qual (a) o direito não é um conjunto de fato sociais (por exemplo, o conjunto dos atos legislativos e das praxes judiciais e administrativas), mas um conjunto de normas, de sorte que (b) o objeto da ciência jurídica devem ser não os fatos, mas as normas” (Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin. 2005. p.163-167).
Sistemática, ela não deforma sistematicamente; ao contrário, sistematicamente procura o máximo de conformidade. Uma ontologia seria o seu fim último, a sua ambição; não o seu ponto de partida. Tal ôntico assimptótico seria aceitável: nele, a ciência não se apóia, porque o procura; e procura-o com certa confiança inesgotável, porque, em partícula talvez ínfima, o possui. Ou não no possui, e possuiria o que representa o comportamento dele diante dos meios de conhecer. Aliás, ainda seria possuí-lo infimamente, mas possuí-lo” (O problema fundamental do conhecimento. 1ª ed. Campinas: Bookseller. 1999. p. 267).
[3] A respeito do positivismo filosófico científico ensina Pontes de Miranda: “A ciência não supõe ontologia, - o que ela supõe é que se alcance, em certos pontos, o ser, e que as construções sejam verdadeiras, isto é, apresentem pressupostos suficientes de funcionalidade em relação ao pensamento mesmo e em relação ao ser.
[4] O positivismo jurídico é também reconhecido para ser aplicado como método por Norberto Bobbio, que pôde distinguir três aspectos do positivismo jurídico: a) como método para o estudo do direito; b) como teoria do direito; c) como ideologia do direito. E reconheceu que como método o positivismo jurídico “consiste na descrição avaliatória da realidade, o método positivista é pura e simplesmente o método científico ou teoria do direito. Se não for adotado, não se fará ciência, mas filosofia ou ideologia do direito” (O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. Ed. Ícone. São Paulo: 1996. p. 234 e 238).
[5] A respeito do Positivismo ponderou Boaventura de Souza Santos ao escrever: “O Positivismo é a consciência filosófica do conhecimento-regulação. É uma filosofia da ordem sobre o caos tanto na natureza como na sociedade. A ordem é a regularidade, lógica e empiricamente estabelecida através de um conhecimento sistemático. O conhecimento sistemático e a regulação sistemática são as duas faces da ordem. O conhecimento sistemático é o conhecimento das regularidades observadas. A regulação sistemática é o controle efetivo sobre a produção e reprodução das regularidades observadas. Foram, em conjunto, a ordem positivista eficaz, uma ordem baseada na certeza, na previsibilidade e no controlo (...). Graças à ordem positivista, a natureza pode tornar-se previsível e certa, de forma a poder ser controlada, enquanto a sociedade será controlada para que possa tornar-se previsível e certa. Isto explica a diferença, e também a simbiose, entre as leis científicas e positivas. A ciência moderna e o direito moderno são as duas faces do ‘conhecimento-regulação’” (A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2011, 8ª ed., cap.2, p. 141).
[6] Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva. 2001. p. 2.825.
[7] Teoria Tridimensional do Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1979. p. 21.
[8] Diz o famoso autor: “De uma forma ou de outra: por ato de fixação ou pelo Costume, a norma entra em validade. Quando se diz: ‘uma norma vale’, admite-se essa norma como existente. ‘Validade’ é a específica existência da norma, que precisa ser distinguida da existência de fatos naturais, e especialmente da existência dos fatos pelos quais ela é produzida.
A norma estatui um dever-ser. Diz-se isto de toda norma, no entanto, o termo dever-ser é empregado num sentido mais amplo que no uso habitual da linguagem. Segundo este, diz-se apenas daquele ao qual uma norma válida prescreve (impõe) uma determinada conduta, que ele ‘deve’ conduzir-se de certo modo. Enquanto se diz de outro, a quem uma norma autoriza uma certa conduta, que ele ‘pode’ conduzir-se de certa maneira; e de outro, a quem é permitida uma certa conduta pela ordem normativa, que ele ‘tem permissão’ para conduzir-se de determinada forma.
Uma norma, pela qual a validade de outra norma é abolida ou limitada (norma derrogante), estatui o não-dever-ser de uma determinada conduta (para a diferenciação de uma norma que estatui o dever-ser da omissão de uma certa conduta).
Que uma tal norma derrogante ‘vale’, significa que uma conduta estatuída como devida numa outra forma não mais é. Supõe-se que toda norma estatui um ‘dever-ser’ e este termo abrange todas as funções normativas: ordenar, conferir poderes, permitir, derrogar” (Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor. 1986. p. 3-4).
[9] Tratado de direito privado. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1984. p. 39.
[10] Princípios Gerais de Direito Administrativo. Vol. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1979. p. 650-651.
[11] Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin. 2005. p.277-278.
[12] in Leis Nacionais e Leis Federais no Regime Constitucional Brasileiro, em Estudos Jurídicos em homenagem a Vicente Ráo, p. 148.
[13] Introdução ao Estudo do Direito. 4ª ed. São Paulo: Altas. 2003. p. 198.
[14] Teoria Pura do Direito. 6ª ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 11.
[15] Instituições de Direito Civil. Vol. I. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1982. p. 108-109.
[16] Esse, aliás, é o ensinamento de Vicente Ráo: “Revogada a lei que revogava outra anterior, não se restaura implicitamente a eficácia da primeira lei. Se uma lei revogou outra lei for, por sua vez, revogada, nem por isso se restaura a eficácia obrigatória da primeira lei. Dispõe o código civil brasileiro (Lei de Introd., art. 2º, § 3º), em perfeita consonância com a doutrina, que, ‘salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência’.
A lei revogada só pode renascer se uma nova disposição legal expressamente o determinar. Em princípio e sem essa disposição nova, a revogação é sempre definitiva, ainda quando nenhum outro preceito se substitua ao que se continha na lei suprimida” (O Direito e a Vida dos Direitos.. Vol. 1. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1991. n. 263. p. 306).
[17] Nessa razão de ser é que ensina Miguel Reale, ao observar que “deve haver harmonia entre Justiça e ordem: Justiça é ordem segundo uma certa igualdade, não só entre os indivíduos que dão e recebem, mas também entre os grupos e entre as Nações; não só como expressão de equilíbrio de do ut des, mas também como expressão de equilíbrio objetivo de forças sociais, pressupondo relações de integração e de comunidade e não meras subordinações esquematizadas de hierarquia sem o calor da adesão espontânea dos sujeitos e o assentimento da comunidade.
O bem comum, objeto mais alto da virtude justiça, representa, pois, uma ordem proporcional de bens em sociedade, de maneira que o Direito não tem a finalidade exclusiva de realizar a coexistência das liberdades individuais (visão parcial da fenomenologia jurídica), mas sim a finalidade de alcançar a coexistência e a harmonia do bem de cada um com o bem de todos.
Entendida assim a Justiça na integralidade de suas expressões, como realização do bem comum segundo a proporção exigida pelos valores da pessoa e pela conservação e o desenvolvimento da cultura, claro resulta que ela representa o valor-fim que serve de fundamento último e próprio do Direito”. Fundamentos do Direito. 3ª ed. “Fac símile” da 2ª edição revista. São Paulo: Saraiva. 1998. p.311.
[18] Nesse sentido é o entendimento de Vicente Ráo, in O direito e a Vida dos Direitos. Nº. 262. p. 305.
De outro lado, tem posição diversa Hans Kelsen, conforme menciona Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao dizer que: “ O próprio Kelsen parece dar-se conta do problema, quando estuda o problema da relação entre validade e efetividade, enquanto aplicação efetiva da norma, ressaltando a necessidade de um mínimo de eficácia para que uma norma seja válida. Isto é, uma norma que nunca é aplicada pela autoridade, nem obedecida pelo endereçado, perde sua validade” (Teoria da Norma Jurídica. 2e.. Rio de Janeiro: Forense. 1986. p. 98).
[19] Hans Kelsen menciona a hipótese em que “numa ordem jurídica, a uma certa conduta como condição seja ligado um ato de coação com sanção, existem duas normas gerais: uma que fixa como devido um certa conduta, e outra que estabelece como sanção um ato de coação como conseqüência à conduta contrária como condição, então – no caso de força retroativa – a primeira estabelece como devida um conduta realizada no passado. Por sua vez, com o ato de coação por ela posto como devido, uma norma jurídica geral pode referir-se não apenas ao futuro, como também ao passado, portanto ter força retroativa”. (...) “Uma norma jurídica, com força retroativa, pode também abolir a validade de uma norma jurídica geral promulgada antes do estabelecimento daquela, e precisamente de modo que a validade desta norma jurídica abolida não apenas para o futuro (portanto não só no futuro deve ser aplicada), mas sim que os atos de coação executados sob a norma jurídica precedente tornam-se despojados de seu caráter de penas ou execuções civis, e os tipos legais condicionantes delas e da conduta humana são posteriormente despidos de seu caráter de delitos” (Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986. p. 184-185).
[20] in O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis.
[21] Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. 1946. p. 43.
[22] Direito Tributário. Fundamentos jurídicos da Incidência Tributária. 3ªed. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 58.
[23] Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 33ª ed., p. 44, 2010.
[24] Comenta Celso Ribeiro Bastos que a inconstitucionalidade por ação é “aquela que se caracteriza pela prática de um ato, pela edição de uma lei ou pela materialização de um comportamento, em antagonismo ao preceituado na Constituição”. BASTOS, CELSO RIBEIRO; MARTINS, IVES GRANDRA, Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Ed. Saraiva, 1988, vol. 1º, p. 371.
[25] Controle de Constitucionalidade, aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Ed. Saraiva, 1990, p. 201.
[26] Ensina Kelsen que: “A norma inferior pertence, junto com a norma superior, à mesma ordem jurídica apenas na medida em que a segunda corresponde à primeira. Mas, quem deverá decidir se a norma inferior corresponde à superior, se a norma individual da decisão judicial corresponde às normas gerais de Direito estatutário e consuetudinário? Apenas um órgão que tem de explicar a norma superior pode formular tal decisão. Exatamente como a existência de um fato só pode ser averiguada por um órgão por meio de certo processo (ambos determinados pela ordem jurídica). A opinião de qualquer outro indivíduo é juridicamente irrelevante. Decidir se uma norma inferior corresponde a uma superior implica a aplicação da norma superior” (Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2000, págs. 222/223.
[27] No tocante a presunção de validade da lei frente a Constituição, ensina Tercio Sampaio Ferraz Junior que: “No contexto de nossa análise, podemos dizer que a relação de validade expressa uma espécie de estado constante ou de estabilidade de um conjunto normativo, que é, em geral, para usar uma terminologia cibernética, mantido por mecanismos de ‘retroalimentação negativa’ no sentido da existência de procedimentos como anulação, capazes de manter a estabilidade do conjunto. Nesse sentido tem razão Kelsen, quando observa que validade é provisória ou definitiva, na dependência de um processo dinâmico, através do qual as normas são continuamente editadas, confirmadas ou anuladas. Há, assim, casos em que, sendo possível a anulação, por exemplo, por incompatibilidade de conteúdos (norma inconstitucional, sentença ilegal), aquela não ocorrendo, o conjunto normativo é capaz de observar a norma anulável como norma definitivamente válida, sem que a estabilidade do conjunto sofra um desequilíbrio” (Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1986, 2ªed., p. 125/126).
28 Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Edipro. 2005. p. 46-47.
Abstrat: This essay will concern the analysis regarding the validity of legal norms and it’s relationship in the Brazilian legal system in force. And it was considered the criteria for the validity of rules, concepts and theories applied to it for the edition of norms as valid. It was considered the following relationship between the validity of the norm with the principles of retroactivity, and irretroactivity of the rules, to be linked to the time effect. Finally exmining the consequences regarding the invalidity of the norm front of the Federal
Constitution, superior rule, withdrawal of the legal system and the effects that apply in the legal and social relations.
Keywords: Legal Standars; validity; criteria; irretroactivity; retroactivity; invalidity; unconstitutionality.
