5. AS CONTRIBUIÇÕES CRIADAS PELOS ARTIGOS 1º E 2º DA LC Nº 110/01 TAMBÉM NÃO SÃO CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL.
Se as contribuições da LC nº 110/01 não são contribuições parafiscais do artigo 149 da CF/88, seriam elas contribuições criadas para a Seguridade Social?
Também aqui a resposta é negativa.
Com efeito. A LC nº 110/01, ao prever, em seu artigo 14, a aplicação do prazo da anterioridade nonagesimal (artigo 195, §6º, da CF/88), procurou rotular as contribuições criadas como fontes adicionais de financiamento da Seguridade Social (artigo 195, §4º, da CF/88).
A Seguridade Social, nos precisos termos do artigo 194 da Constituição Federal de 1988 compreende "o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social."
A CF/88 determinou expressiva modificação na abrangência da proteção social devida pelo Estado, pois, na ordem constitucional pretérita, a proteção social era dirigida aos empregados, estando vinculada, portanto, ao caráter contributivo (previdência social). Assim, dentro da ordem social estabelecida pela CF/88, estão abrangidas prestações de caráter contributivo (benefícios previdenciários) e prestações de caráter universal (saúde e assistência social).
Para o caso em questão, interessa-nos saber se o FGTS, cuja necessidade de reparação da errônea correção monetária aplicada em suas contas determinou a criação das aludidas contribuições, pode ser caracterizado como um benefício previdenciário.
A resposta só pode ser negativa, por três razões muito simples.
Primeira: a Seguridade Social, nos termos do artigo 165, inciso III, da CF/88 possui orçamento próprio, para o qual não são destinadas as referidas contribuições, uma vez que serão diretamente transferidas à Caixa Econômica Federal e fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho, de acordo com o § 1º do artigo 3º da LC nº 110/01.
Segunda: ainda que as referidas contribuições fossem arrecadadas e fiscalizadas pelos órgãos da Previdência Social, como era no passado, tais características não as transformariam em sujeito ativo do crédito daí proveniente, uma vez que, como visto, os valores recolhidos ao FGTS constituem direito do empregado.
Terceira: o STF e o STJ já decidiram pelo caráter não previdenciário das contribuições ao FGTS. Nesse sentido, elucidativo trecho do voto do Ministro NÉRI DA SILVEIRA, quando do julgamento do citado RE nº 100.249-2/SP:
"Entendo que as contribuições para o FGTS não se equiparam, por sua natureza e destinação, às contribuições previdenciárias, na conformidade do que decorre dos arts. 165, III, da Constituição, e da Lei nº 5.107, de 13.09.1966, cujo art. 2º e parágrafo único, rezam, verbis:
[...]
Como direito do trabalhador, ut art. 165, XIII, da Lei Maior, não é possível atribuir ao quantum do depósito do FGTS natureza tributária. Os órgãos da Previdência Social, enquanto representam o Estado na fiscalização e garantia desse direito, com vistas à efetivação regular dos depósitos inclusive sua cobrança, não se transmudam em sujeito ativo do crédito daí proveniente. O Estado intervém, para assegurar o cumprimento da obrigação por parte da empresa, em proteção ao direito do trabalhador. Não se cuida, aí, de crédito tributário, nem previdenciário, este a semelhança das contribuições para atender aos encargos previstos no art. 165, XVI, da Constituição. No caso, se quisesse encurtar o prazo para exigir o recolhimento das contribuições para o FGTS, o que, em realidade, se estaria atingindo era o direito do trabalhador, cujo depósito de que titular, assim, resultaria desfalcado."
Ou, ainda, trecho do voto do Ministro MARCO AURÉLIO, no RE nº 226.855-7/RS, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência dos expurgos inflacionários nas contas do FGTS:
"Senhor Presidente, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito social que decorre do liame empregatício. Trata-se de uma garantia do trabalhador, urbano e rural, prevista no rol do artigo 7º. Visa a preservar as conseqüências do tempo de serviço prestado."[16]
Do STJ:
" [...] Os recolhimentos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço tem natureza de contribuição social, e não previdenciária. Já é assente nesta Eg. Corte que o prazo prescricional para as ações de cobrança das contribuições para o FGTS é de trinta anos, a elas não se aplicando os comandos dos arts. 173 e 174 CTN. Recurso especial não conhecido."[17]
Portanto, se o STF e o STJ já decidiram que as contribuições para o FGTS não possuem natureza tributária, decorrendo do liame empregatício e, se, as contribuições para a Seguridade Social possuem natureza de tributo, cumpre concluir que as contribuições aqui tratadas também não possuem natureza de contribuições para a Seguridade Social.
Por fim, mas não menos importante, se as contribuições criadas pela LC nº 110/01 fossem tidas como contribuições previdenciárias, estas acabariam por ofender a dois princípios básicos da ordem social, quais sejam, o da "universalidade da cobertura e do atendimento" (artigo 194, I, CF/88), uma vez que só serão "beneficiados" os trabalhadores vinculados ao fundo no período de 1988, 1989 e 1990, bem como da "regra da contrapartida" prevista no artigo 195, §5º, segundo a qual "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total", pois a referida lei cria fonte de custeio sem o correspondente benefício, haja vista que a correção monetária não é um benefício, mas simples mecanismo para proteger o poder aquisitivo da moeda.
Além do mais, se essas contribuições pudessem ser consideradas como de natureza previdenciária, então a instituição da contribuição prevista no artigo 2º da citada Lei, seria inconstitucional, pois possui identidade de base de cálculo em relação à contribuição social prevista pelo artigo 195, inciso I, alínea "a", ou seja, folha de salários.
E nem se argumente que o §4º do artigo 195 do Texto Fundamental teria permitido a instituição dessa contribuição.
De acordo com a norma constitucional citada, "a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."
Vê-se que o Texto Constitucional fala sobre outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, desde que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios de contribuição já prevista na Constituição Federal. (artigo 154, inciso I, da CF/88) Nesse sentido, trecho do voto do Ministro ILMAR GALVÃO, nos autos do RE nº 146.733/SP:
"O que veda a Carta, no art. 154, I, é a instituição de imposto que tenha fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos nela discriminados. E o que veda o art. 195, parágrafo 4º, é que quaisquer outras contribuições, para fim de seguridade social, venham a ser instituídas sobre os fenômenos econômicos descritos nos incs. I, II e III do caput, que servem de fato gerador à contribuição sob exame."[18]
Portanto, as exações criadas pela LC nº 110/01 não são contribuições parafiscais nem contribuições para a Seguridade Social. Por exclusão, elas só podem ser consideradas como impostos. Daí a inconstitucionalidade de sua criação, pois foram afetadas a fundo, órgão ou despesa, vedado pelo artigo 167, inciso IV, da Carta Magna. É o que veremos a seguir.
6. AS CONTRIBUIÇÕES CRIADAS PELA LC Nº 110/01 SÃO IMPOSTOS VINCULADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 154, INCISO I E 167, INCISO IV, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Já que as "contribuições" criadas pela LC nº 110/01 não são adicionais do FGTS e nem aumento da indenização por despedida sem justa causa, não são contribuições interventivas do artigo 149, nem contribuições da Previdência Social do artigo 195 do Texto Constitucional, não podendo ser consideradas como contribuições de melhoria ou mesmo taxas, só podem ser caracterizadas como impostos. Sobre a questão, o ensinamento é do Ministro CARLOS VELLOSO, Relator do RE nº 138.284-8/CE:
"As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º), são as seguintes: a) os impostos (C.F., arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (C.F., art. 145, II); as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (C.F., art. 145, III); c.2. parafiscais (C.F., art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (C.F., art. 195, I, II, III), c.2.1.2. outras de seguridade social (C.F., art. 195, §4º), c.2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C.F., art. 212, parág. 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (C.F., art. 149) e c.3.2. corporativas (C.F., art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (C.F., art. 148)."[19]
Pois bem. Não sendo os tributos em análise taxas, nem contribuições de melhoria ou, mesmo, qualquer tipo de contribuição elencada pela Constituição Federal e citada no voto do Ministro CARLOS VELLOSO, logo os tributos criados pela LC nº 110/01 só podem ser classificados como impostos.
E o que são impostos? A resposta a essa questão nos é dada pela própria lei. In casu, o Código Tributário Nacional que, no seu artigo 16, dispõe:
"Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte."
Na clássica lição de GERALDO ATALIBA, os impostos seriam os tributos não vinculados por excelência.
Ora, as exações criadas pela LC nº 110/01 possuem fato gerador e base de cálculo próprios de impostos?
A resposta aqui só pode ser afirmativa. O fato gerador do imposto do artigo 1º da LC nº 110/01 é a despedida de empregado sem justa causa e o fato gerador do imposto do artigo 2º da LC nº 110/01 é o simples fato de uma empresa possuir empregado. E, a base de cálculo é, no caso do imposto do artigo 1º da LC nº 110/01, o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas; no caso do imposto criado pelo artigo 2º da LC nº 110/01, a base de cálculo é a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
É dizer, tanto o imposto criado pelo artigo 1º quanto aquele criado pelo artigo 2º da LC nº 110/01 possuem, de fato, fatos geradores e bases de cálculo próprios de impostos, ou seja, criaram situações independentes de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte de que nos fala o artigo 16 do CTN.
No entanto, como vimos de ver, tais impostos foram vinculados a um fundo específico, o FGTS. Daí a patente inconstitucionalidade das duas exações, pois, o Texto Fundamental é claro, ao estipular em seu artigo 167, inciso IV:
"Art. 167. São vedados: [...] IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212, e a proteção de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, prevista no art. 165, §8º, bem assim o disposto no §4º deste artigo;"
Sobre a impossibilidade de impostos serem vinculados a órgão, fundo ou despesa, o Supremo Tribunal Federal já teve ocasião de decidir:
"IMPOSTO – VINCULAÇÃO A ÓRGÃO, FUNDO OU DESPESA. A teor do disposto no inciso IV, do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha a situação concreta em que a lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito – aumento de capital de caixa econômica, para financiamento de programa habitacional. Inconstitucionalidade dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, do Estado de São Paulo."[20]
Portanto, inconstitucionais os tributos criados pela Lei Complementar nº 110/01, pois criaram impostos afetados a um Fundo específico, o FGTS, incidindo na vedação constante no artigo 167, inciso IV, da Constituição de 1988.
CONCLUSÃO.
Após todo o exposto, pode-se concluir:
1) O FGTS surgiu como uma alternativa ao regime de estabilidade prevista pela CLT. Com o advento da Constituição de 1988, o FGTS passou a ser direito do trabalhador, tendo sido suprimida a estabilidade prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
2) As contribuições depositadas pelo empregador não possuem natureza tributária, nem previdenciária, constituindo-se em direito do trabalhador.
3) A Lei Complementar nº 110/01 foi criada para cobrir um passivo da Caixa Econômica Federal, pois o Supremo Tribunal Federal entender serem devidos os expurgos inflacionários nas contas do FGTS.
4) Por ter sido criada para cobrir um passivo da Caixa Econômica Federal, a Lei Complementar nº 110/01 não respeitou o princípio da proporcionalidade, pois não estão presentes os requisitos da necessidade, adequação e conformidade entre a medida tomada e o direito fundamental restringido (proporcionalidade em sentido estrito).
5) Os tributos criados pela Lei Complementar nº 110/01 não são contribuições sociais estabelecidas pelo artigo 149 da Constituição de 1988.
6) Também os tributos criados pela LC nº 110/01 não são contribuições previdenciárias do artigo 195 da Carta da República.
7) Não se constituem os tributos criados pela LC nº 110/01 em taxas ou contribuições de melhoria.
8) Os tributos da LC nº 110/01 só podem ser classificados como impostos, pois possuem fatos geradores e bases de cálculos não vinculados a qualquer atividade estatal específica em relação ao contribuinte.
9) Os tributos da LC nº 110/01 são inconstitucionais, pois, em decorrência do comando constitucional do artigo 167, inciso IV, os impostos não podem ser afetados a fundo, órgão ou despesa específicos. No entanto, a LC nº 110/01 afetou as exações criadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
NOTAS
1.SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários à Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, LTR, 3ª edição, p. 30.
2.Sobre as diversas posições doutrinárias em relação à natureza jurídica do FGTS, vide SAAD, Gabriel. Op.cit., p. 96.
3.SILVA, Antônio Álvares. Proteção contra Dispensa na Nova Constituição. 1992, p. 258 a 259.
4.TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 1997, p. 672.
5.RESP nº 11.089-0/MS, Relator Ministro CÉSAR ROCHA, 1ª.T/STJ, j. 14/06/93, p. DJU 30/08/93.
6.RE nº 248.188/SC, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, p. DJU 01/06/2001.
7.BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 357.
8.DIAS, Eduardo Rocha. Penhora do Faturamento e Princípio da Proporcionalidade. In: RDDT 38/41.
"16 BverfGE, 39:210 (230-1); SCHNEIDER, Zur Verhältnismässigkeitskontrolle..., in STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., p. 399-400."
"27 RE 18.831, Relator Ministro Orozimbo Nonato, RF 145 (1953), p. 164s."
9.MENDES, Gilmar Ferreira. O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Novas Leituras. In: Repertório IOB de Jurisprudência, nº 14/2000, Caderno 1, 2ª quinzena de julho de 2000, p. 361 a 372.
10.PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo, Dialética, 2000, p. 57.
11.ADIN nº 1.148-8/AM, Relator Ministro CELSO DE MELLO, in MACIEL, Adhemar Ferreira, Dimensões do Direito Público, Del Rey, Belo Horizonte, 2000, p. 235.
12.GRECO, Marco Aurélio. Contribuições (Uma figura "sui generis"). São Paulo, Dialética, 2000, p. 135.
13.GRECO, Marco Aurélio. Op.cit., p. 143.
14.ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 184.
15.DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizadora: Misabel Abreu Machado Derzi. 11ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 69.
16.Ministro MARCO AURÉLIO, nos autos do RE nº 226.855-7/RS, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, j. 31/08/2000, p. DJ 13/10/2000.
17.RESP nº 137.725/RS, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª.T/STJ, j. 16/03/2000, p. DJU 02/05/2000.
18.Ministro ILMAR GALVÃO, do STF, nos autos do RE nº 146.733/SP, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, j. 29/06/92, in R.T.J. 143/684.
19.Ministro CARLOS VELLOSO, do STF, nos autos do RE nº 138.284-8/CE, Tribunal Pleno, j. 01/07/92, p. DJ 28/08/92.
20.RE nº 183.906-6/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno/STF, j. 18/09/97, p. DJU 30/04/98.
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SILVA, Antônio Álvares. Proteção contra Dispensa na Nova Constituição. 1992.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP nº 11.089-0/MS, Relator Ministro CÉSAR ROCHA, 1ª.T/STJ, j. 14/06/93, p. DJU 30/08/93.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP nº 137.725/RS, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª.T/STJ, j. 16/03/2000, p. DJU 02/05/2000.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE nº 248.188/SC, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, p. DJU 01/06/2001.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIN nº 1.148-8/AM, Relator Ministro CELSO DE MELLO, in MACIEL, Adhemar Ferreira, Dimensões do Direito Público, Del Rey, Belo Horizonte, 2000, p. 235.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE nº 226.855-7/RS, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, j. 31/08/2000, p. DJ 13/10/2000.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE nº 146.733/SP, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, j. 29/06/92, in R.T.J. 143/684.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE nº 138.284-8/CE, Tribunal Pleno, j. 01/07/92, p. DJ 28/08/92.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE nº 183.906-6/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 18/09/97, p. DJU 30/04/98.
TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 1997.
