1. Introdução
A Lei 8.666/93 traz em seu artigo 65[1] as possibilidades de alteração do contrato administrativo, seja em decorrência de ato unilateral da administração, seja através de acordo celebrado entre os contratantes.
As alterações bilaterais decorrem tanto na hipótese de modificação facultativa quanto obrigatória do contrato. Também há situações em que alguma das partes pode rejeitar a alteração pretendida e outras em que a modificação se impõe, mesmo que não haja consenso de uma das partes.
Dentre as hipóteses de alteração contratual que dependem de acordo entre as partes está aquela necessária para reestabelecer o reequilíbrio contratual, conforme previsão do inciso II, c do artigo 65 da Lei 8666/93.
2. DA APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DE 25% SOBRE AS REPACTUAÇÕES
Sabendo-se que a manutenção do reequilíbrio econômico financeiro tem raiz constitucional, resta saber se há a aplicação do limite de 25% previsto no mesmo artigo 65 da Lei de Licitações sobre as repactuações dos contratos administrativos.
Segundo Lucas Rocha Furtado, a repactuação “é uma modalidade de reajustamento do contrato, aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos (....) que se destina a recuperar valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico, mas à variação dos custos do contrato.[2]”
Já o doutrinador Marçal Justen Filho, em sua obra entitulada Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, argumenta que “A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente à variação de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a real evolução de custos do particular.”
Por sua vez, o anexo I da Instrução Normativa 02/2008, do MPOG, com a modificação trazida pela IN 03/2009, assim define a repactuação: “é espécie de reajuste contratual que deve ser utilizada para serviços continuados com a dedicação exclusiva de mão de obra, por meio da análise de variação dos custos contratuais, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio-financeiro do contrato, devendo estar prevista no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas para os custos decorrentes do mercado e do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado para os custos decorrente da mão de obra.”
A Advocacia Geral da União, no Parecer Normativo nº JT – 02/2008, devidamente aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, definiu a repactuação como “uma espécie de reajustamento de preços (..)”.
Pelos conceitos acima expostos, chega-se à conclusão de que a repactuação nada mais é que uma forma de se promover a adequação dos preços contratados aos valores de mercado, diante da variação dos custos do contrato.
A conceituação do instituto da repactuação é de suma importância para que se conclua sobre a aplicação do limite de 25% previsto no artigo 65 da Lei 8666/93. Isto porque, não se referindo à alteração ou modificação da dimensão do objeto do contrato, mas tão somente à adequação do preço contratado aos valores de mercado, não há que se aplicar a repactuação o limite de 25% estabelecido no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93.
É que, como bem exposto por Marçal Justen Filho na mesma obra citada acima, a incidência do limite de 25% previsto na Lei 8.66/93 a repactuação “conduziria a resultados impossíveis de serem defendidos.” Entende referido doutrinador também que “se a vedação fosse aplicada à todas as hipóteses disciplinadas pelo art. 65, ter-se-ia de reconhecer que apanharia inclusive a recomposição da equação econômica financeira prevista no inc. II, al, “d”’ e isso, no seu entendimento, é “insustentável e indefensável”, na medida em que não é possível se estabelecer limites à recomposição da equação econômica-financeira.
Esse é o mesmo entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que ao ser consultado pelo Presidente da Assembléia Legislativa de Minas Gerais sobre a incidência da limitação de 25% às repactuações dos contratos, assim se pronunciou:[3]
Por fim, inicio a análise do terceiro questionamento presente nesta Consulta, referente à aplicabilidade dos limites previstos no art. 65, §1o da Lei 8.666/93 aos Reajustes realizados em contratos administrativos.
Veja-se o texto do referido comando legal:
Art. 65 (...)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
(...)
Através de tal dispositivo, a Lei 8.666/93 buscou limitar a possibilidade de alteração quantitativa do objeto de contratações públicas. No entanto, é cediço que tal norma destina-se apenas às hipóteses em que há efetiva alteração do objeto do contrato administrativo. Não se referem os seus limites aos procedimentos de Revisão e de Reajuste das avenças, nos quais, em verdade, busca-se a manutenção da equação-econômico financeira do contrato, e não a modificação da prestação devida pelo particular contratado. Nesse sentido, citamos posicionamento do professor Joel de Menezes Niebuhr:
“Tanto as alterações realizadas para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato propriamente dito, quanto os decorrentes de reajuste, não devem obedecer aos limites dos 25% dos valores inicias devidamente atualizados, prescritos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. O limite de 25% é para as situações em que se acresce o objeto” (sem grifos no original)
Da mesma sorte, a não incidência do limite de 25% sobre os reajustes de preços também foi reconhecida pelo TCU, através do Acórdão 1.862/2003, em que restou acatada a justificativa da parte envolvida quanto a não observância de tal limite nos casos de reajuste/recomposição de preços.[4]
Desta forma, de acordo com os ensinamentos doutrinários acima expostos, bem com o posicionamento dos órgãos de controle, pode-se afirmar que o reajustamento de preços visando a recomposição do equilíbrio financeiro do contrato não sofre os efeitos da limitação imposta pelo §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93, por não se tratar de alteração ou modificação da dimensão do objeto contratado.
3. DOS VALORES A SEREM CONSIDERADOS PARA FINS DE APLICAÇAO LIMITE DE 25%
Superada essa primeira questão, importa verificar se, para efeitos da alteração da dimensão do objeto do contrato e, conseqüentemente, incidência do limite de 25% previsto no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93, deve-se considerar o valor repactuado ou o valor inicial do contrato.
Para tanto, é importante transcrever o texto legal:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (sem grifos no original)
Da simples leitura do texto acima transcrito extrai-se que, no caso de acréscimo do objeto do contrato, há a incidência do limite de 25% (vinte e cinco porcento), a ser calculado sobre o valor inicial do contrato, devidamente atualizado.
Visto acima que a doutrina, a jurisprudência da Corte de Contas, os normativos vigentes sobre o tema e o Parecer Normativo da AGU entendem tratar a repactuação de uma das formas de reajustamento dos valores do contrato administrativo, sem refletir em alteração do valor real da contratação, pode-se afirmar que a base de cálculo para o limite de 25% imposto pela Lei 8.666/93 será o valor original do contrato atualizado, levando-se em consideração, inclusive, as repactuações eventualmente realizadas.
Isto porque o valor reajustado/repactuado é equivalente, durante toda a execução do contrato, ao valor original pactuado. Como bem afirmado por Marçal Justen Filho, “não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionária.” E mais, “A revisão de preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira)não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que possa produzir modificações significativas na avença. Não há limite a alterações derivadas da revisão de preço. Assim, por exemplo, (...) A regra do art. 65, §1º da Lei 8.666 não será aplicada neste caso porque sua destinação é diversa. Não visa a dispor sobre a tutela à equação econômico-finaceira, mas a restringir as escolhas discricionárias da administração no tocante à modificação dos contratos”[5]
Para melhor entendimento da matéria, referido autor trouxe em sua obra um exemplo numérico que facilita a compreensão, o qual peço vênia para transcrevê-lo:
“Suponha-se contrato de valor de 100. Antes da revisão, a Administração promove alteração quantitativa e agrega mais 10. Posteriormente, verifica-se a necessidade de revisão de preços para elevar os preços em 30%. Isto significa que o contrato passará a ter valor de 143 (110 acrescido de 30). Será possível produzir outras alterações quantitativas? Afigura-se que a resposta é claramente positiva. No caso, houve alterações restritas a 10% do valor “inicial atualizado”. A alteração de 30% não é computável para modificações quantitativas. Para determinar o limite dessas alterações, basta calcular o valor inicial “atualizado e revisto”. Esse valor, no exemplo, é de 130 (100 – valor inicial atualizado – acrescido de 30% da revisão). Poderão ser promovidas outras alterações quantitativas ate 15% desse valor (25%-10%), o que equivale a 19,50 (15% de 130).
Neste caso, portanto, o contrato comportará modificações de 29,50 - o que reflete a elevação de 30% proveniente da revisão, mas com precaução destinada a evitar que aumentos anteriores à dita revisão tenham seu valor real distorcido.”[6]
4. CONCLUSÃO
Portanto, o exemplo acima posto reflete de maneira integral o entendimento de que:
· por se tratar de mera adequação dos custos do contrato aos valores de mercado, a repactuação não pode ser confundida como acréscimo ao objeto do pacto firmado;
· por não se tratar de acréscimo do objeto pactuado, não há a incidência do limite de 25% (vinte e cinco porcento) sobre a repactuação, não há impedimento legal para que os valores repactuados ultrapassem 25% do preço original do contrato;
· por não alterar o valor original real contratado, a repactuação eventualmente realizada deverá ser levada em conta como base de cálculo para a incidência do limite de 25% estabelecido no §1º do art. 65 da Lei 8.666/93.
Notas
[1] Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) (VETADO).
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo.
§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7º (VETADO)
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativo. Editora Fórum, 2007, pg 439.
[3] Consulta nº 761.137
[4] 7. Com relação ao aumento do valor contratual, as razões de justificativas dos gestores podem ser aceitas, uma vez que os termos aditivos ao Contrato nº 18/96 não causaram acréscimo de serviços, e sim prorrogação de prazo contratual e reajuste de preços previstos na Lei nº 8.666/93. Inclusive, o Tribunal já se pronunciou sobre essa matéria ao proferir a Decisão nº 90/2001 - Primeira Câmara.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005, pág. 553.
[6] Op. cit, pag 554.
