Analisa-se o denominado direito de assumir riscos relacionados à prática de esportes ou turismo de aventura.

Nos últimos anos vem crescendo, no meio da comunidade dos montanhistas e demais praticantes de esportes de aventura, o inconformismo com algumas tentativas de se criarem leis regulamentando ou limitando a liberdade da prática de algumas destas modalidades de atividades, em razão dos riscos à vida que acarretam.

A discussão é saudável, mas o tema tem alta capacidade explosiva, como consequência de interferir diretamente no livre arbítrio das pessoas.

É inviável abordar aqui todos os pontos de vistas e considerações que estão sendo debatidos no Brasil e no exterior. O que se pretende, apenas, é aproveitar este espaço, para tocar em alguns pontos da questão.

Os denominados esportes de aventura (assim como o turismo de aventura) envolvem, inevitavelmente, a possibilidade de ocorrência de acidentes. Seria praticamente impossível eliminar todos os riscos inerentes à prática destas atividades.

O que se pode fazer é tentar isolar (ou controlar) estes riscos, de maneira a que estas práticas sejam realizadas em ambientes, tanto quanto possível, passíveis de algum controle. Obviamente que não se trata de um controle igual ao de uma parede artificial de escalada, ou de um controle matemático, rígido. Mas sim de um controle feito a partir da análise criteriosa de todas as variantes existentes.

Em bom português, seria o caso de verificar a previsão do tempo para saber a quantidade de chuva esperada, e as temperaturas previstas; colocação de proteções fixas para fazer ancoragens em vias nas quais as proteções móveis não possam ser posicionadas satisfatoriamente; vestuário adequado em região de vegetação densa para se proteger de picadas de insetos e animais peçonhentos; avaliação da inclinação do terreno para saber se propicia a ocorrência de avalanches após nevascas etc.

Neste sentido é a Resolução n° 18, de 09 de abril de 2007, do Ministério do Esporte, publicada no DOU Seção 1, de 11/12/2007, p. 107 (disponível em http://www.esporte.gov.br/arquivos/conselhoEsporte/resolucoes/resolucaoN18.pdf). Por ela, foi recomendado que se use o seguinte conceito de ESPORTE DE AVENTURA:

“Conjunto de práticas esportivas formais e não formais, vivenciadas em interação com a natureza, a partir de sensações e de emoções, sob condições de incerteza em relação ao meio e de risco calculado. Realizadas em ambientes naturais (ar, água, neve, gelo e terra), como exploração das possibilidades da condição humana, em resposta aos desafios desses ambientes, quer seja em manifestações educacionais, de lazer e de rendimento, sob controle das condições de uso dos equipamentos, da formação de recursos humanos e comprometidas com a sustentabilidade sócio-ambiental.” (grifei)

A Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), por meio da Norma Técnica 15331:2005 (disponível em http://www.abntcatalogo.com.br/norma.aspx?ID=50#), traz definições específicas, ao tratar do Sistema de Gestão de Segurança (SGS), recomendáveis para a gestão do turismo de aventura com segurança.

2 Definições

Para os efeitos desta Norma, aplicam-se as seguintes definições:

2.1 acidente: Evento não planejado que resulta em morte, doença, lesão, dano ou outra perda.

...

2.5 risco: Combinação da probabilidade da ocorrência de determinado evento e da(s) sua(s) conseqüência(s).

NOTAS

1 O termo "risco" é geralmente usado somente onde existe pelo menos a possibilidade de conseqüências negativas.

...

2.6 avaliação de riscos: Processo global de análise de riscos e de comparação dos riscos estimados em relação a um critério pré estabelecido para determinar a sua aceitação.

2.7 análise de riscos: Uso sistemático de informação para identificar as fontes e estimar os riscos.

NOTAS

1 A análise de riscos fornece a base para a avaliação de riscos, o tratamento de riscos e a aceitação de riscos.

...

2.10 atividades de turismo de aventura: Atividades oferecidas comercialmente, usualmente adaptadas das atividades de aventura, que tenham ao mesmo tempo o caráter recreativo e envolvam riscos avaliados, controlados e assumidos.

NOTAS

1 Riscos assumidos significa que ambas as partes têm uma noção dos riscos envolvidos.

...

5.1.3 Análise de riscos

A análise de riscos tem o objetivo de possibilitar separar os riscos aceitáveis menores dos maiores e fornecer dados para auxiliar nas etapas subseqüentes de avaliação e de tratamento de riscos...

Desconheço a existência, atualmente, no Brasil, de lei que considere ilegal a conduta de se colocar em situação de perigo pessoal durante a prática de atividades esportivas. Ou seja, não há possibilidade de responsabilização legal daquele qu, voluntariamente se colocar num cenário de risco.

Nesta mesma linha de raciocínio, o Código Civil (Lei n° 10.406/2002), estabelece no seu art. 15, que: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Noutras palavras, o paciente/vítima pode se recusar a receber atendimento médico, ou mesmo das equipes de resgate. Desde que seja comprovado que esta pessoa está consciente, e tem autocontrole sobre seus atos.

Por isso que equipes de resgate dos órgãos públicos, assim como as voluntárias que estejam bem organizadas, possuem o que se denomina de Termo de Recusa de Atendimento. Pelo qual se registra a recusa da vítima de receber o atendimento pré-hospitalar (APH), ou de primeiros socorros.

Significa, portanto, que não apenas o esportista pode se colocar em situação de risco, como também pode se recusar a receber socorro.

Desde que, obviamente, com esta conduta (de se colocar em situação de risco) não gere risco de dano, ou dano concretizado, a interesses protegidos de outras pessoas.

Para ilustrar este argumento, de maneira a se pegar melhor esta ideia, cite-se o caso de uma pessoa que queira fazer rapel (técnica de descida vertical) de um prédio no centro de uma grande cidade. Dentre outros motivos, isto é proibido em razão dos riscos gerados para as pessoas que passam pelo local, como consequência da queda do rapeleiro ou de seus equipamentos.

Da mesma forma, pela lei, o suicídio não é crime no Brasil (apesar de religiosamente este ato ser condenado). O que se pune no Brasil é ajudar uma pessoa a se suicidar (Código Penal, art. 122).[1] Entretanto, se a pessoa ao tentar se suicidar, salta do alto de um edifício, cai em cima do teto de um carro (que amortece a queda), e não morre, mas acaba gerando a morte do motorista deste carro, este suicida poderá ser responsabilidade pelo crime de homicídio (Código Penal, art. 121).

Outro interessante exemplo é o da fraude a seguradoras, que se caracteriza como sendo uma forma de estelionato.[2] Imagine o montanhista fazer um seguro de viagem (pagando inclusive a mais para pegar uma cobertura mais completa para esportes radicais). E, prestes a retornar, mas com uma conta gigantesca para pagar para hotéis, aluguel de equipamentos e deslocamentos, simula uma queda e lesões graves, com o propósito de receber o valor do seguro e quitar estas dívidas. Mais uma vez, arriscar-se não é crime, nem se acidentar, mas inventar um acidente visando receber valores indenizatórios, é conduta inquestionavelmente ilícita.

Nem seria necessário que se comentasse aqui, a conduta de um suposto guia ou condutor, que leve pessoas para estes ambientais naturais. E as exponha a perigos desarrazoados e inaceitáveis, sem a devida capacitação ou qualificação mínima exigida para tanto. O enquadramento criminal deste “guia” exigiria um verdadeiro passeio pela legislação criminal, civil e de defesa do consumidor, tamanha a quantidade de violações. O que foge ao propósito deste texto.

Voltando ao foco desta análise: se os esportes de aventura, como definido pelo próprio Ministério dos Esportes e pela ABNT, envolvem riscos (ainda que calculados ou aceitáveis), e se as pessoas são livres para se arriscarem (desde que não se afete direitos de terceiros), e se é inato ao ser humano a busca pelo desconhecido, a ousadia e a curiosidade exploratória, seria juridicamente correto, ou socialmente conveniente, estabelecer limitações as estas práticas?

A resposta a este questionamento, se refletida com isenção e sem a parcialidade passional, não é simples de ser dada.

Sob a ótica do praticante de esporte ou turismo de aventura, certamente seria totalmente inaceitável que fossem estipuladas barreiras legais à estas práticas. Afinal, a vida é dele, e ele teria o direito de fazer com ela o que bem entendesse (abstraindo-se as concepções religiosas sobre o tema), desde que não causasse prejuízo a outros.

Todavia, o exame da questão sob a preponderância deste viés personalíssimo não parece que seja o mais correto. Não que este individualismo deva ser eliminado da equação. Ele certamente tem um importante peso no dilema. Mas outros fatores também devem ser levados em consideração.

Cito três destes fatores:

a) os relativos aos riscos para os membros das equipes de busca e salvamento, que eventualmente sejam acionados para o resgate. Mesmo que o esportista não queira o resgate, seus familiares ou amigos provavelmente vão querer. O que tornará obrigatória a operação de busca e salvamento, sob de pena de responsabilização por omissão dos integrantes do grupamento de resgate. Com custos para a sociedade, no caso de ser uma equipe do Estado (se for uma equipe de voluntários os custos serão dos voluntários, que fazem isto por solidariedade).

b) os custos para o Sistema Único de Saúde (SUS), para o atendimento daqueles que se acidentarem. Se o acidentado possui um plano de saúde particular, as despesas médicas serão pagas por ele mesmo, ou estarão cobertas pelo plano de saúde. Mas se for atendimento pelo SUS, que paga é toda a sociedade. Se o montanhista tem um grave acidente com múltiplos traumas, ao dar entrada no hospital, é possível que para que seja atendido outros pacientes tenham suas consultas e cirurgias canceladas. É o que vem ocorrendo, analogicamente, com os altos índices de acidentes envolvendo motociclistas. Que acarretam incríveis prejuízos ao SUS, ao ponto de já ser considerado uma epidemia.

c) custos para o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), para o pagamento de benefícios previdenciários para os que tiverem que ficar afastado do trabalho temporária ou definitivamente, em razão das sequelas deixadas pelo acidente. Mais uma vez, a conta vai para a sociedade, que terá de perder esta força de trabalho. E ainda pagar para a sua recuperação (pois as contribuições para o INSS nem sempre são capazes de cobrir estes custos atuariais).

Respeitando aqueles que pensam em contrário, não parece acertado, numa discussão, simplesmente dizer-se que não se aceita este ou aquele argumento. Para rebater os entendimentos com os quais não se concorda, é necessário que se apresentem as respectivas ponderações em contrário. Até para permitir-se que os defensores da outra corrente de pensamento, tenham a oportunidade de contraditar aquilo que foi oposto aos seus argumentos.

Diante deste contexto, parece que algumas limitações, em algumas circunstâncias, possam (e devam) realmente ser colocadas à prática de algumas modalidades de esportes de aventura.

Confesso que não saberia dizer, com exatidão, neste momento, em quais circunstâncias estas limitações seriam necessárias. Isto depende do aprofundamento da discussão, e leva tempo para se encontrar um ponto de equilíbrio, ou um consenso possível (não o ideal).

Talvez a cobrança de uma taxa para entrar em certos locais (sendo que uma parte do valor iria exatamente para aparelhas os órgãos de resgate). Que já acontece em alguns parques nacionais e no exterior. Ou algo semelhante ao DPVAT, que é um seguro obrigatório para condutores de veículos automotores. O mesmo acontecendo com uma parte das taxas aeroportuárias que são pagas para embarque em aeronaves, e que vai para o aparelhamento dos órgãos de resgate, como o Esquadrão Pelicano da Força Aérea Brasileira (FAB).

Posso estar enganado, mas não me soa correto simplesmente sustentar que não se pode impor qualquer tipo de limitação. Como se houvesse um direito absoluto aos riscos, independente dos potenciais problemas gerados por esta prática.

Orientação diversa, pretendendo-se, a ferro e fogo, criar uma espécie jurídica de direito absoluto a “não imposição de nenhuma limitação” (inexistente no sistema jurídico brasileiro, pois até a vida humana, o bem mais importante que temos, pode ser tirada da pessoa, com a aplicação da pena de morte, em caso de guerra declarada - CF, art. 5°, XLVII, “a”)[3], criaria perigoso precedente social.

Como já alertava Cicero na antiga Roma, summum jus, summa injuria (a justiça exagerada se transforma em injustiça). Ou, nas palavras de Carlos Maximiliano, "do exagero do Direito resulta a suprema injustiça". Afinal, "tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado" (Guido Zanobini).

Estas considerações foram feitas apenas na tentativa de contribuir com esta importante discussão. De maneira alguma se pretendeu apresentar soluções finais ou prontas. Espero que o objetivo tenha sido alcançado.


Notas

[1] Código Penal: Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único - A pena é duplicada:

Aumento de pena

I - se o crime é praticado por motivo egoístico;

II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

[2] Código Penal:  Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

...

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:

...   

Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;...

[3] Constituição Federal:  art. 5°... XLVII - não haverá penas:  a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX...


Autor

  • Sérgio de Oliveira Netto

    Procurador Federal. Mestre em Direito Internacional (Master of Law), com concentração na área de Direitos Humanos, pela American University – Washington College of Law. Especialista em Direito Civil e Processo Civil. Professor do Curso de Direito da Universidade da Região de Joinville - UNIVILLE (SC).

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA NETTO, Sérgio de. Esportes de aventura – limitações ao direito de se arriscar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3849, 14 jan. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26382>. Acesso em: 25 fev. 2018.

Comentários

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    André Moreira

    Em minha opinião, o problema principal se apresenta quando o acidente acontece dentro de área de responsabilidade de terceiros.

    Nesses, que são a maioria dos casos, o esportista não tem uma forma legal de assumir inteira responsabilidade pelo acidente, caso desejar, e isentar assim, quaisquer terceiros responsáveis pela área onde o acidente aconteceu.

    O principal problema enfrentado hoje pelo praticante de esporte de aventura não está nas consequências sofridas por ele mesmo. Esse praticante já arca com tais consequências, que são até muito piores que as monetárias.

    A dificuldade do praticante hoje é isentar assumir inteira responsabilidade e isentar terceiros de quaisquer responsabilidades quando assim o desejar.

    E por não conseguir um meio legal de isentar terceiros, o praticante pode vir a ver seu direito á prática do esporte cerceado.

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    Marcelo Marquardt

    Muito interessante a abordagem deste tema. A opinião do autor está muito bem fundamentada, mas ouso discordar da opinião consignada em razão dos seguintes pontos: 1 - O estado regulador deve ter limites, em especial quando trata da liberdade individual do cidadão. A liberdade é princípio constitucional e o risco para si próprio não é elemento proibitivo de conduta. A proibição deve sempre ter relevância social. 2 - Viver é um risco e o esporte de aventura não é mais ou menos arriscado do que atos cotidianos. Se coubesse ao estado coibir práticas arriscadas do ponto de vista personalíssimo seria proibido pilotar uma moto, lavar janelas em prédios altos, submeter-se a cirurgia plástica, entrar no mar em dias ruins e até, cruzar uma avenida. No que tange a esportes a situação é ainda mais complicada, para começar o futebol que invariavelmente acaba por lesionar seus praticantes, o esqui, mergulho e o mortal ciclismo(!). 3 - Do ponto de vista do risco em relação ao salvamento e do custo para o estado tal assertiva não serve para justificar as proibições, sob pena de se possibilitar ao estado regular todo e qualquer ato que possa ser prejudicial a saúde do cidadão. Se a justificativa valesse o Estado poderia proibir as pessoas de fumar, beber e até comer demais já que estas práticas também geram custos para a saúde pública e para o fisco em geral. Teria também que proibir o futebol já que estes jogos geram custos de segurança para o estado.
    Diante disso penso que a liberdade do indivíduo no que tange as suas decisões pessoais não deve ter a intervenção estatal, até porque não é dado ao estado estabelecer o certo e o errado no que tange a liberdade individual, tampouco a forma de democracia representativa pode se prestar ao papel eis que o cidadão estará a mercê de políticos que pode não ter votado ou ser obrigado a obedecer pessoas como Marcos Feliciano que se deixasse faria um lei proibindo a homossexualidade.
    O estado não possui maturidade para isso, nem é sua função. Mas respeito opiniões contrárias.

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