O Código Civil brasileiro de 2002 inovou ao dispor sobre a prova do negócio jurídico[1] colocada em título próprio, o que evidencia a relevância do tema, reservando um capítulo exclusivo para a matéria relativa à prova incluindo a matéria referente à forma[2].
Prova[3] em direito refere-se ao conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato ou fato jurídico. A prova se faz quanto ao fato, não quanto ao direito, considerando que é do fato que se extraem as consequências jurídicas.
Caio Mário da Silva Pereira dispõe que “o direito civil define os meios de prova, enuncia os lineamentos do regime a que se submeterá a comprovação do fato jurídico, natural ou voluntário, especialmente a declaração de vontade”.
Já o direito processual afirma que os preceitos que presidem apreciação da prova em juízo, e a técnica de trazê-la à consciência do julgador.
Caberá ao direito civil determinar os requisitos para validade da emissão volitiva, bem como se pronunciar sobre o valor de certo meio de prova do negócio jurídico.
Já caberá à lei processual[4] a atribuir o modo através do qual os advogados dos litigantes deverão se utilizar, assim como o tempo processual oportuno para a demonstração[5] da existência e validade do negócio jurídico.
Essencialmente conforme já salientou Moreira Alves a prova se faz em juízo[6]. A prova do negócio jurídico se classifica como geral ou livre especial, destacando que a liberdade ou livre admissibilidade da prova.
Dentre as provas admitidas em juízo[7] destaca-se a de natureza documental, testemunhal e pericial bem como as provas indiciárias. Conforme informa a melhor doutrina classifica-se em de natureza geral ou livre e de natureza especial. A primeira se refere ao princípio da liberdade da prova ou de livre admissibilidade da prova[8] desde que não conforme a legislação em vigor, isto é, desde que esteja em conformidade com o direito.
Não se admite a prova ilícita como é o caso de gravações telefônicas não autorizadas que são vulgarmente conhecidas como “grampos”.
A segunda exigência legal pode ser comprovada por qualquer meio de prova em direito admitido. É o que se conclui do caput do art. 212 do Código Civil que dispõe sobre a prova dos atos de forma livre. É evidente que o legislador abraçou o princípio da liberdade de prova, principalmente quando pata demonstração do fato não se exija forma especial.
Os atos solenes[9] somente admitem ser comprovados mediante a exibição do documento exigido pela lei ou, de qualquer outro requisito, desde que também estipulado pelo legislador.
Exemplificando temos o pacto antenupcial que somente admite comprovação mediante a exibição da respectiva escritura pública, outro caso é o da renúncia de herança que pode ser comprovada, ou por escritura pública ou por termos nos autos.
Já o reconhecimento de filho havido fora do casamento, a lei admite várias formas de comprovação seja pela certidão de registro de nascimento, escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; por testamento e mesmo que incidentalmente manifestado e, por expressa manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não seja objeto único e principal do ato que o contém, conforme preceitua o art. 1º, incisos I ao IV da Lei 8.560, de 29/12/1992.
Ressalte-se que nas hipóteses de prova de natureza especial[10], nenhuma outra prova por mais especial que seja, poderá suprir a falta do instrumento que é a substância do próprio ato (art. 366 do CPC).
As características da prova dos negócios jurídicos são a admissibilidade, a pertinência e a concludência. A primeira característica é aquela não proibida por lei e aplicável ao caso em questão. A segunda característica é a adequada à demonstração dos fatos e à aplicabilidade dos princípios de direitos invocados. A terceira é referente a trazer esclarecimentos ao ponto questionado, ou confirmar as alegações feitas.
A admissibilidade está relacionada com a licitude da prova que se pretende produzir, na medida em que a prova obtida por meio inidôneo é considerada ilícita e, portanto, não produz qualquer efeito.
Tem ainda a prova ser aplicável ao caso concreto para ser produzida em juízo. Não sendo possível autorizar a produção da prova que não tenha aplicabilidade a controvérsia da causa pendente de solução, sob pena de nenhum efeito produzir na busca da verdade real.
Imagine-se uma audiência de instrução e julgamento em ação de investigação de paternidade cumulada com o pedido de alimentos. A característica da pertinência induz necessariamente à adequabilidade da prova a demonstração[11] do fato que seja hábil a demonstrar o ponto controvertido da causa.
A prova ser produzida tem que ser convergente com os princípios de direito invocado pela parte, sob pena, mais uma vez, de não produzir qualquer efeito probante.
Teremos prova concludente quando vem efetivamente esclarecer a verdade sobre o ponto controvertido da questão em julgamento, quando confirma as alegações feitas pelas partes, levando convicção ao julgador. A concludência induz a prova plena, uma prova cabal a demonstrar a verdade dos fatos. Não se confundindo com o mero indício[12]. O art. 212 do C.C. elenca as espécies de provas admitidas em juízos para a demonstração da existência dos negócios jurídicos não solenes e de forma livre.
Reza o referido dispositivo legal as espécies de provas admitidas em juízo para a demonstração da existência dos negócios jurídicos não solenes, de forma livre. Enumera a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e perícia[13].
Já com referência aos negócios jurídicos solenes, a prova é o próprio instrumento eleito pela lei, elevado à categoria de substância para a comprovação do negócio (solenidade ad substantiam ou ad probationem[14]).
A confissão é reconhecimento da veracidade de determinado fato. Poderá ser judicial, caso seja feita no processo judicial ou extrajudicial, como a realizada em mero processo administrativo.
A confissão judicial constitui prova plena do fato que é o objeto do reconhecimento, por outro lado, a confissão extrajudicial, apesar de também ser prova plena, ser reduzida por escrito ainda é possível de contradita da parte contrária, por se assemelhar com a forma externa, a uma declaração de vontade.
Se, for oral, sem se reduzida por escrito resta sujeita às condições de validade da prova testemunhal, se por este meio se reconstituir.
A confissão para se ter validade e eficácia depende que o confitente esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais, portanto, apto para o desempenho dos atos da vida civil, sendo portador de capacidade civil plena. Também se admite a confissão realizada por mandatário desde que este possua o mandato dotado de poderes expressos e específicos para tanto e, assim, contendo os poderes especiais para confessar.
Poderá ainda a confissão ser expressa ou presumida. A expressa é traduzida por palavras oralmente ou por escrito. É presumida ou ficta quando a lei supõe, em virtude, de um determinado comportamento do litigante, é prevista pelo CPC, por exemplo, no caso da revelia e da pena de confissão em audiência, quando a parte intimada para depoimento pessoal deixa de comparecer.
Note-se, porém, que não é admitida a confissão presumida nas ações que versarem sobre direitos indisponíveis[15]. O Enunciado 157 do Conselho de Justiça Federal aduz (art. 212): “O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível ao ordenamento jurídico brasileiro”.
Compreende-se então que a confissão pode se verificar durante o depoimento pessoal de determinada parte no processo[16] e, ocorre quando o depoente admitir fato que lhe seja imputado, e contrário ao seu interesse.
Apesar da antiga fama da confissão de ser a “rainha das provas” o que contemporaneamente não prevalece, posto que o magistrado analise o conjunto probatório e, não havendo uma rígida hierarquia entre as espécies de provas, reconhece-se doutrinariamente que a prova documental é a mais nobre das provas, uma vez que o escrito perpetua-se o ato, enunciando-se a declaração de vontade de maneira a não depender de fatores precários para sua constituição.
Os documentos podem ser públicos ou privados[17]. Serão públicos quando emanados pela autoridade pública e também quando constam de livros e notas oficiais, ostentando igual força pública que a lei assim determina (vide art. 218 do C.C.).
Já documentos particulares são aqueles elaborados pelos próprios interessados, totalmente escritos e assinados ou, sendo escritos, digitados ou impressos por outra pessoa.
Temos como exemplo de documento particular: a carta, telegrama, bilhete, memorando, ou qualquer outro escrito que de uma forma ou de outra comprove determinado fato, estando devidamente assinada pela parte contra quem a prova será produzida.
O documento público possui presunção de veracidade, visto que realizado perante provando materialmente o negócio que o retrata.
O documento particular deve ser apresentado no original para que seja devidamente apreciado, e no caso de ser impugnado, a exibição do original é obrigatória. Mas a cópia de documento particular autenticada por tabelião de notas vale como prova da declaração de vontade (ex vi o art. 223 do C.C.)
O documento particular preconizado pelo art. 221 do C.C. prova as obrigações convencionais de qualquer valor, não operando efeitos contra terceiros, nem relativamente à cessão, antes de registrado em registro público, como no Cartório de Títulos e Documentos.
Quem firmar o instrumento particular tem que estar na livre administração de seus bens, para que o documento possa ter força de prova de obrigação convencionada.
Cumpre recordar que o documento particular por ser prova livre e geral e pode ser suprido por outras provas de caráter legal conforme preconiza o parágrafo único do art. 221 do Código Civil brasileiro.
O documento eletrônico[18] é equiparado ao documento particular e, sua validade vem ganhando espaço tanto na doutrina como na jurisprudência. O documento eletrônico é aquele emitido via computador, seja por e-mail ou pela impressão de diálogo em chat realizado em sites, redes sociais ou serviços de atendimento ao consumidor.
Tratou o legislador o documento eletrônico de forma tímida, mas ainda assim se fez presente no art. 225 do Código Civil brasileiro. Desta forma, não havendo impugnações ao documento eletrônico este servirá como meio de prova.
Uma vez que impugnado a constituição de prova se fará mediante análise de vários outros elementos, tais como: coerência, unicidade relativa ao eventual diálogo travado entre os interessados; a lógica dos fatos reproduzidos; a pertinência ao ponto controvertido, dentre outros aspectos que poderão ser utilizados pelo juiz no aproveitamento da prova, como por exemplo, a experiência do homem médio.
O emitente da mensagem assinada eletronicamente permite a identificação das partes como a marca de signo que assume a função antes reservada ao escrito: a própria noção de assinatura passa por redefinição, a partir da sua forma, de modo permitir não só a verificação da capacidade jurídica dos contratantes mas também melhor assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas.
Assim a assinatura eletrônica é prova de expressão de consentimento pelo meio eletrônico, equiparada à forma escrita e exigida pela lei para certos atos.
A prova testemunhal é admitida com reservas conforme expressa o art. 227 do C.C. relativamente à prova dos negócios jurídicos, afinal prevê que a comprovabilidade é limitada da prova[19] exclusivamente testemunhal, salvo os casos expressos da lei e em negócios jurídicos que não ultrapassem o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.
Adiante, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal admite a prova testemunhal como subsidiária ou complementar de prova escrita, seja qual for o negócio jurídico em questão.
A limitação valorativa[20] segundo a doutrina decorre do fato de cada pessoa dependendo da agudeza de percepção dos fatos, o poder atribuir entendimento diferente acerca do presenciado.
A testemunha se circunscreve a narrar os fatos que presenciou e, desta forma, dependendo da maneira como viu e interpretou os fatos, a sua narrativa será mais fiel ou não, embora esteja de boa-fé.
Afinal cada pessoa pode ter uma percepção diferente a respeito dos fatos que presenciou e, no relato dos mesmos, dar uma interpretação diferenciada, com conotações próprias, sendo necessário, portanto, que em determinados casos, como diz a lei, haja um princípio de prova escrita, a ser corroborado pela prova escrita, a ser corroborado pela prova testemunhal a ser colhida.
A prova testemunhal é admitida com exclusividade para demonstração de fatos, como por exemplo, nas ações possessórias, de separação, de divórcio, nas quais a convicção do julgador se assenta nos depoimentos tomados em juízo.
A testemunha é pessoa que assegura a verdade do ato ou fato que se quer provar. São testemunhas instrumentais as que subscrevem do ato; judiciárias as que declaram em juízo que sabem sobre os fatos controvertidos.
A testemunha assim como o juiz deve ser imparcial e isenta de ter interesses no processo aonde atuará como meio de prova. A lei processual fixa um número máximo de testemunhas que podem ser ouvidas pelo juiz em determinado processo, sem contudo, fixar o número mínimo.
E daí, surge a discussão sobre da eficácia da prova testemunhal produzida por uma única testemunha. A doutrina e a jurisprudência entendem no sentido da validade e da eficácia de tal prova.
O brocardo testi unus, testis nullus perde sua eficácia em regimes de direito processual[21] como o nosso que permite ao juiz a apreciação livre[22] da prova colhida no processo (art. 131 do CPC).
Mas apenas excepcionalmente, uma só testemunha poderá convencer o magistrado a respeito da veracidade[23] do fato em discussão, quando se tratar de testemunha idônea, coerente presencial em relação aos fatos e que seu depoimento seja convergente com outras provas já produzidas nos autos.
E, nesse sentido, o acórdão do Tribunal de São Paulo, nestes termos: o depoimento de uma só testemunha, para fazer prova, exige excepcional idoneidade da pessoa de depoente (In: RT 138/162). (...) Merece fé aquela que, de ciência relata fatos de que tem conhecimento técnico ou profissional. (TJMG, RT 84/400).
O que é relevante não é quantidade de testemunhas, mas sim, a sua qualidade, portanto é possível que uma só testemunha possa ser mais valiosa do que muitas testemunhas que não informem adequadamente sobre o fato em debate judicial.
Apesar do CPC limitar o número máximo de testemunhas, este número só limitado em relação às partes posto que para o magistrado não vige essa limitação principalmente com o fim de bem conduzir o processo.
Tanto assim que nos informa o art. 130 do CPC que o magistrado poderá determinar a oitiva de outras testemunhas, mesmo que extrapolem ao número máximo legalmente fixado, desde que seja necessária a oitiva para busca da verdade real que deve nortear a condução do chamado processo justo.
Também alude o Código Civil em seu art. 228 as causas de incapacidade e de suspeição[24] das testemunhas o que impede o depoimento de certas pessoas. Porém, o relato pode ser desclassificado como meio de prova testemunhal mas poderá ser colhido como mero depoente ou noticiante.
Os menores de dezesseis ou também chamados de menores impúberes, são absolutamente incapazes em decorrência da idade; aqueles que, por enfermidade ou retardo mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil, também os absolutamente incapazes previstos no art. 3, II do mesmo diploma legal; os cegos e os surdos quando para a ciência do fato ser requer exatamente um desses sentidos que lhes faltam.
Somente nessa hipótese que a deficiência física contribui diretamente para que a pessoa não tenha perfeita e isenta percepção a respeito do fato.
Há ainda as hipóteses de suspeição quando a testemunha tem interesse no litígio, amigo íntimo ou inimigo capital das partes, dos cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais até o terceiro grau de alguma das partes, seja por consanguinidade ou por afinidade.
O interesse no litígio pode ser econômico ou moral, sendo que ambos são suficientes para caracterizar a suspeição da testemunha. Frise-se que a amizade deve ser íntima e a inimizade tem que ser figadal para caracterizar a suspeição.
Com relação ao parentesco, a causa de suspeição é objetiva, requerendo apenas que seja demonstrado o parentesco. O CPC no art. 405, no parágrafo segundo destaca o parentesco como causa de impedimento e, não de suspeição.
Com referência à suspeição[25] da testemunha, o legislador foi omisso ao não incluir o companheiro ou companheira, decorrente da união estável devidamente comprovada em lei, considerando que CF/1988 a considerou como formadora de entidade familiar.
Porém, tal omissão da lei, não impede que o julgador venha indeferir o depoimento. Apesar de o rol ser meramente exemplificativo de impedimento e suspeição de testemunhas, o parágrafo único do art. 228 C.C. autoriza o magistrado a admitir o depoimento de incapazes e suspeitos, desde que somente estas pessoas conheçam os fatos a serem comprovados.
Neste caso, o juiz não tomará por termo o compromisso dos depoentes, nos seus exatos termos, conforme preconiza o art. 405 do CPC. É o caso quando o litígio verse sobre relações familiares, onde somente as pessoas daquela família poderia atestar a veracidade ou não dos fatos pendentes de comprovação.
Adiante, no art. 229 do C.C. enumera causas de impedimento para depor, desde que o depoente decline perante o magistrado o enquadramento da situação versada na legislação.
Temos ainda o depoente que tomou conhecimento dos fatos em virtude de sua profissão, tal como acontece com médicos, psicólogos, sacerdotes, advogados, dentre outros frisando que o EOAB (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) expressa prevê como direito do advogado a recusa em depor como testemunha, conforme prevê o seu art. 6º, inciso XIX.
No mesmo sentido há fatos que desobrigam o depoimento a respeito de fatos que importem em desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível ou amigo íntimo, ou que exponha as referidas pessoas a perigo de vida de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
Com destaque a proteção à pessoa segundo a linha constitucional de preservação de sua dignidade humana como valor maior. Novamente omitiu o legislador a pessoa do companheiro ou companheira, decorrente da união estável, fato que não impede o juiz acolher o pedido para não depor, formulado por estas pessoas, desde que fundamentado nas hipóteses previstas em texto legal.
Presunção é a ilação que tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido. Quem melhor define a presunção é o art. 1.349 do Código Civil francês que alude que a presunção é a consequência que a lei, ou o magistrado tira dum fato conhecido para um desconhecido para que a presunção possa emergir, há a necessidade de se comprovar o “fato-base”.
Não se admite presunção do fato e nem presunção da presunção, visto que primeiro tem que haver prova do “fato-base”, para que desta possa emergir a presunção.
Podemos ter a presunção comum e a presunção legal. A presunção hominis ou comum não é estabelecida em lei, mas advém de circunstâncias da vida, daquilo que habitualmente acontece.
Exemplo dessa presunção é que todos os homens amem seus filhos, porque é o que normalmente acontece. Já a presunção legal pode ser absoluta ou iuris et iure e a presunção relativa ou iuris tantum.
A primeira não admite prova em contrário, não comporta contradita e, existe por interesse de ordem pública. Um bom exemplo é a presunção de que todos conhecem a lei. A presunção relativa é aquela que admite prova em contrário, podendo ser ilidida.
A confissão ficta resultante da revelia elabora apenas uma presunção relativa, que sejam verdadeiros os fatos articulados pelo autor. A presunção relativa prevalece enquanto não for ilidida por prova suficiente, que tem como objetivo demonstrar a falta de correspondência da presunção com a realidade.
É bem vigente nas matérias de direito provado, como exemplo típico, temos a presunção de que as estradas de ferro são culpadas pelos desastres que em suas linhas ocorram com os viajantes (Lei 2.681, de 07/12/1912).
Mas permite a legislação que as cias. De estradas de ferro comprovem que os desastres ocorreram por culpa exclusiva do viajante, ilidindo, desta forma, a referida presunção.
A prova pericial também denominada de prova técnica, tem lugar quando a prova técnica, tem lugar quando a prova que se pretende depende de conhecimento especial que escape à percepção comum dos homens.
Trata-se de meio excepcional de prova que é admissível sempre que o juiz necessite de esclarecimentos técnicos para decidir a lide.
E, ocorrem nas modalidades de exame, vistoria e arbitramento. O exame decorre da apreciação de determinada coisa ou pessoa por meio de peritos para esclarecimento ao juiz incumbido de julgar a causa.
Como exemplos temos o exame de sangue, de DNA, exame médico em quaisquer especialidades clínicas. Outro exame é a perícia grafotécnica que visa aferir autenticidade ou falsidade de documento ou de assinatura.
A vistoria decorre de exame ocular, com o fito de apurar o estado em que se encontra determinada coisa, se foi avariada ou não e, qual o estado de conservação em que se encontra. Exemplificando temos a vistoria do imóvel locado a ser entregue ao locatário, visando que o locador possa ser ressarcido no caso de eventual depredação do bem locado.
O arbitramento é o exame feito por peritos em determinada coisa, com a finalidade de determinar-lhe o respectivo valor ou de estimar em dinheiro o valor da obrigação a ser cumprida.
Em casos de indenização por furto de automóvel, por exemplo, que não tenha sentença determinado valor da indenização, somente a perícia técnica, na modalidade arbitramento, a ser realizada em liquidação de sentença, poderá estimar o valor correto, a ser pago em razão de condenação judicial.
A produção da prova pericial em juízo deverá atender aos ditames da lei processual civil. O juiz, ao determinar a realização da mesma, facultará às partes e a formulação de quesitação bem como a indicação de assistentes-técnicos que acompanharam os trabalhos periciais e, para fins de contraditarem, caso necessário, o labor do perito oficial. Caso o Ministério Público funcione no feito, a este órgão também será concedida a mesma faculdade prevista pelas partes.
Com os laudos periciais os assistentes técnicos terão oportunidade de trazer aos autos seus respectivos laudos críticos ou, se for o caso, a concordância com o parecer oficial do perito.
O juiz ao julgar o feito, não fica adstrito às conclusões constantes do laudo pericial, podendo formar sua convicção baseado em outros elementos ou fatos provados nos autos, nos termos que dispõe o art. 436 do CPC.
Se a convicção do juiz se formar de forma diversa da conclusão obtida pelo perito oficial, pode ser baseada, inclusive, nas razões e argumentos constantes do trabalho pericial apresentado por um dos assistentes técnicos das partes.
Poderá ainda o magistrado de ofício ou a requerimento da parte interessada, determinar a realização de nova perícia, caso entenda que a matéria lhe pareça suficientemente esclarecida pelo trabalho pericial primitivo (art. 437 do CPC).
O Título V, “Da Prova” tem início no art.212 do atual Código Civil perfazendo um total de vinte e um dispositivos, o que aponta uma majoração de disciplina jurídica posto que havia apenas treze dispositivos da codificação anterior.
A utilização correta da expressão “negócio” vem atender ao reclamo doutrinário no sentido de que o legislador de 1916 teria se referido ao “ato jurídico”, quando em realidade estava tratando de “negócio jurídico”. As formas de prova admitidas já constavam da codificação anterior, embora tenham sido mencionadas de maneira mais objetiva e direta.
Observa-se que a confissão e a presunção foram simplesmente repetidas. A testemunha apenas foi corrigida, passando a constar no singular, fazendo concordância com o caput do artigo.
O documento, também constando no singular, foi objeto de simplificação, englobando tanto os documentos públicos como os particulares, mencionados expressamente no código anterior.
O documento eletrônico também encontra espaço na definição de documento, de acordo com o enunciado do CJF sobre o art. 212 e 297 do Código Civil indicando que tem valor probante, desde que seja de conteúdo idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.
Já com referência a perícia veio abarcar exames e vistorias e arbitramento constituem modalidades de prova pericial. A exclusão do item II do Código anterior “atos processados em juízos”, não trouxe qualquer prejuízo, na medida em que constitui documento público, e, pode perfeitamente admitido para nossa doutrina e jurisprudência, tendo o documento sido previsto como forma de prova no Código Civil.
A prova emprestada também perfeitamente aceita pela doutrina e jurisprudência. O Código Civil português trouxe disposições as mesmas provas que constam enumeras como: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia.
Aliás, o art. 213 do C.C. português não tem eficácia à confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.
O caput do art.215 do C.C. encontra similitude com o que dispõe o Código Civil português, em seu art. 371, que se refere à força probatória dos “documentos autênticos”. Relativamente aos demais requisitos que a escritura pública deve conter, veio o inciso IV do parágrafo único do art. 215 do C.C. acrescentou a expressão “clara” à manifestação da vontade constante da alínea “d”, parágrafo primeiro, do art. 134 do Código Civil de 1916.
Oportuno cotejar o enunciado 158 do CJF que aduz: “A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, completa) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do primeiro parágrafo devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219”.
A prova plena é aquela que é suficiente e bastante para comprovação do fato que se pretende afirmar verídico. É a prova cabal que consiga incutir na mente do destinatário da prova a certeza com relação a determinado fato que até então se mostrava induvidoso.
A escritura pública é forma de solenidade exigida para a validade de determinados negócios jurídicos. Reza o art. 108 do Código Civil: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior de trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país”.
A fé pública é a expressão que atribui sentido de veracidade a ato praticado por funcionário público no exercício da função pública. Assim o tabelião ao lavrar a escritura pública atribui ao documento a presunção de veracidade que decorre da fé pública de que é portador, por força de lei.
Quando a lei exigir outros requisitos, estes também deverão obrigatoriamente ser observados, é o caso de alienação de bem imóvel de ascendente para o descendente, o legislador civil, na forma preconizada no art. 496 do C.C exige que, exista o consentimento dos demais descendentes e também do cônjuge do alienante, salvo se o regime de bens for o da separação obrigatória, sob pena de anulabilidade do ato.
Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no país. Lembremos que o art. 13, caput, da Constituição Federal impõe o uso do vernáculo é obrigatório em todo o território nacional.
Nos documentos, para que produzam seus efeitos de direito, se redigidos em idioma estrangeiro, deverão ser traduzidos por tradutor oficial, para o idioma nacional, que é o português.
Sublinhe-se o art. 151 do CPC dispõe a respeito da obrigação do juiz de nomear intérprete toda vez que repute necessário para, analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira, verter em português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido que a Constituição Federal não limitou a produção de provas em juízo, muito ao contrário, consagrou o princípio da ampla defesa, somente restringindo a questão da prova obtida por meio ilícito (art. 5º, inciso LVI da CF/1988).
A fora isto, o CPC ao aderir o princípio da busca da verdade real também mitiga a interpretação que possa vir a ser dada ao art. 227 do Código Civil. Contemporaneamente exige-se do magistrado postura proativa, principalmente na busca da verdade real, podendo até determinar ex officio a produção de provas, caso entenda ser pertinente e necessário.
Há de se observar o grande destaque para os exames periciais médicos, como aqueles que são obrigatórios de serem realizados em processo de investigação de paternidade.
O exame do DNA traz elevado índice de 99,9% de certeza quanto a eventual paternidade. Inclusive a recusa injustificada à perícia médica do DNA poderá o juiz entender por uma presunção de que tem algo relevante a esconder.
Dentre as alterações mais inovadoras se concentram nos arts. 231 e 232 do Código Civil. O legislador civilista em oportuna hora veio disciplinar as provas de forma mais adequada e abrangente.
O rol constante no art. 332 do CPC é meramente exemplificativo uma vez que a lei processual explicita que todos os meios legais e ainda os moralmente legítimos ainda que não listados no Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
A confissão é reconhecida como ato irrevogável e irretratável não sendo possível qualquer modalidade de arrependimento então se veda o comportamento contraditório, o conceito relacionado com a boa-fé objetiva.
O art. 214 do C.C. admite que se anule a confissão se houver erro de fato ou coação. Com o diálogo das fontes deve-se compreender que o art. 352 do CPC ainda tem aplicação, sendo também admitida a anulabilidade da confissão por dolo, pelas normas processuais.
De qualquer forma, entre os civilistas há quem entenda que a confissão não possa ser anulada por dolo, justamente porque se deve fazer uma interpretação restritiva do art. 214 do C.C. Então, a confissão não será anulada por dolo, mantendo-se válida e gerando apenas o direito de indenização à vítima.
De acordo com o art. 352 do CPC somente caberá anulação da confissão pelos motivos que constam no Código Civil, por duas vias:
- Por meio de ação anulatória, ainda que pendente o processo em que a confissão foi feita, aplicando-se o prazo decadencial de quatro anos previsto no art. 178 do C.C., tratando-se de erro, dolo ou coação moral;
- Pela via de ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual a confissão constitui o único fundamento (arts. 485 do CPC).
Tais regras continuam vigentes principalmente em face do silêncio do atual Código Civil. No que tange à confissão praticada sob vis absoluta ou coação física esta gera nulidade, situação que se enquadra no inciso III do art. 3º do Código Civil (pessoa por causa transitória, não puder exprimir sua vontade).
A ação anulatória é imprescindível por envolver a ordem pública e diante de seu caráter declaratório (critério de Agnelo Amorim Filho) frisando que a nulidade não convalesce pelo decurso temporal (art. 169 do C.C.).
Em resumo, a presunção refere-se aos elementos que devem constar na escritura pública (art. 215, primeiro parágrafo do C.C.), a saber: a) Data e local de sua realização; b) reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato por si, como representantes intervenientes e filiação; c) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome de outro cônjuge e filiação; d) manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; e) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; f) declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; g) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou do substituto legal encerrando o ato.
Vale consignar que a escritura pública pode ser lavrada em qualquer Tabelionato de Notas do território nacional, não se confundindo com o registro imobiliário, que deve ser realizado no Cartório de Registo de Imóveis do local da situação do imóvel.
Frise-se que o instrumento particular não tem a suposta força probante absoluta como a forma do escrito público. Mas é notório, por regra que o instrumento particular gera efeitos entre as partes negociantes (inter partes); para valer perante terceiros, deverá ser registrada no cartório de títulos e documentos situação em que passa a ter eficácia erga omnes.
A suposta inovação do art. 222 do C.C. nasceu desatualizada pela falta de menção ao faz e a mensagem enviada por correio eletrônico (e-mail), via internet.
Mas tal dispositivo legal poderá ser aplicado a esses documentos, os quais têm força probante se houver qualquer ilicitude. O Projeto 699/2011 pretende alterar o art. 224 do C.C. que passaria a ter a seguinte redação: “Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o vernáculo em Títulos e Documentos para terem efeitos legais no país”.
Continua vigente a regra pela qual a escrituração é indivisível. Sendo alguns fatos resultantes dos lançamentos favoráveis aos interesses de seu autor e outros desfavoráveis, ambos devem ser considerados em conjunto, situação em que o aplicador do Direito deve apreciar com equidade e razoabilidade (art. 389 do CPC).
Em casos que envolvam interesse público e social, o juiz poderá ordenar, ex officio, a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo deles o que interessar ao litígio (art. 382 do CPC).
Sobre a prova testemunhal enuncia o art. 229 do C.C. que aduz que ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:
- A cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;
- a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
- que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
O art. 231 do C.C. houve substancial inovação positivando o entendimento já consolidado na jurisprudência e relacionando a presunção com a realização de perícia.
A máxima tu quoque que é anexa à boa-fé objetiva está relacionada com a regra de ouro cristã que aduz: “não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo”.
A regra de ouro tem origem na frase de dor do Imperador romano Júlio César ao filho adotivo Brutus, que havia participado do atentado que o matou, quando disse: - Até tu?
A ponderação entre os direitos fundamentais (o direito ao reconhecimento do vínculo de paternidade versus direito à integridade física e intimidade do indigitado pai).
Na realidade, o art. 221 do C.C. constitui uma norma geral posterior se comparada com o art. 585, II do CPC norma especial anterior.
A primeira constitui norma geral porque não trata especificamente do processo de execução, mas da prova do negócio jurídico de maneira genérica.
Aliás, esse é o posicionamento sempre defendido em relação a todo tratamento previsto no Código Civil quanto à prova do negócio jurídico.
Sendo assim tem-se no caso em questão uma antinomia, conflito de normas entre dois dispositivos. Mas trata-se de uma antinomia aparente, devendo prevalecer a especialidade do Código de Processo Civil. Lembrando que a antinomia é ainda, de segundo grau, envolvendo o critério cronológico.
