Resumo: A Licitação é um procedimento previsto pelo Direito Administrativo, pelo qual o Poder Público, julgando por critérios objetivos, escolhe a proposta mais vantajosa ao seu interesse. A Política Nacional do Meio Ambiente, tendo como pedra fundamental o artigo 225 da Constituição Federal e a Lei n. 6.938/81, pode valer-se do instrumento licitatório para trazer eficácia concreta na diminuição e prevenção dos danos ambientais. O Direito Sancionatório, que prevê normas jurídicas do tipo comando-controle, é importante instrumento coercitivo da ilicitude, porém atualmente se mostra altamente ineficaz, sobremaneira em uma sociedade de risco. O Direito Reflexivo, termo criado por Günther Teubner, compreende o Direito baseado em um sistema autopoiético, que deve manter sua interface sistêmica relacional com outros sistemas sociais, como por exemplo, a Economia e a Política. Essa comunicação pode fortalecer uma conduta dos Agentes Sociais simétrica a um padrão legal que seja ecologicamente sustentável, economicamente viável e socialmente aceitável. Isso pode se tornar possível mediante uma interpretação hermenêutica inovadora, definida pelo operador do Direito. A utilização do poder de compra do Poder Público através da chamada Licitação Ecológica é um valoroso instrumento para fomentar a defesa do Meio Ambiente e indiretamente o desenvolvimento de tecnologia limpa. O presente artigo busca apontar a necessidade da adaptação dos sistemas sociais para jungir suas interfaces com escopo na promoção ambiental.
Palavras-chave: Direito reflexivo. Gunther Teubner. Licitação ecológica. Meio ambiente.
Segundo os ensinamentos de Marchionni (2010), ao classificar os fundamentos da Ética, distingue-os em religioso, materialista e cósmico. Para o citado autor:
Os cultures da Natureza de ontem e de hoje dizem que o homem se torna bom e suas ações são boas quando ele estuda a ordem cósmica e nela se insere sem destoar. [ ... ]. Nesta perspectiva cosmológica, a Natureza é mestra da Ética. A Natureza diz ao homem o que é bom e mau. (MARCHIONNI, 2010, p. 124)
O fato é que o ser humano, segundo sua razão e sua sede de conhecimento, labora com determinação para melhorar a situação de suas necessidades.
A partir da década de 1970, a Humanidade passou a se dar conta da fragilidade da natureza e da necessidade de sua defesa. A ciência tem mostrado que existem conexões ocultas1 que podem ser impactadas pela ação ou omissão dos vetores causadores destes processos conexos, e que tais impactos ambientais podem desenfrear prejuízos ambientais irreversíveis. Assim, importante é a universalização dentre a população de um conceito de desenvolvimento, mas não simplesmente concebido como progresso econômico considerado, mas um progresso econômico com qualidade de vida e que respeite a sustentabilidade permanente do Planeta para as atuais e futuras gerações.
Com o surgimento e posterior desenvolvimento da Revolução Industrial2, chegou-se hodiernamente à chamada Sociedade de Risco3. Os avanços tecnológicos proporcionam o acesso a produtos e serviços que universalizam exponencialmente a saúde, bem-estar e segurança da população, contudo essa mesma tecnologia promove uma externalidade negativa, potencializando a ameaça ou ocorrência de danos e qualificando aquela chamada sociedade de risco. Ao explicar este fenômeno, Callegari (2007) trás a lição de Ulrich Beck, criador do conceito que classificou o termo modernização em simples, ocorrida durante o período industrial, e modernização reflexiva; assim por ele denominada, própria da atualidade:
A modernização reflexiva deve ser entendida como o período no qual a sociedade se encontra em risco devido à constante evolução técnica da fase anterior (modernidade simples). De acordo com Machado, como “o estágio em que as formas contínuas de progresso técnico-econômico podem se transformar em autodestruição”. Em outras palavras, a reflexividade está no fato de que a civilização colocou em perigo a si mesma, pois “sus mismos progresos desenvadearan uma producción de nuevos riesgos que se revisten de uma importancia inédita y particular.”
Nesse sentido, esse processo de reflexo da atual modernidade é, realmente, um confronto das bases traçadas na modernidade industrial com as consequências da própria modernização. Tal confronto, no entanto, não decorreu de uma necessidade de oposição ao modelo industrial, mas do seu próprio desenvolvimento desmedido, que acarretou em “efeitos e ameaças que não puderam ser assimilados pela racionalidade da época industrial”.
Assim, quanto mais se desenvolvia o processo de modernização, mais se consumiam as bases do modelo industrial, culminando tal processo na Sociedade do Risco. Conforme Machado, o “confronto, que é a base da reflexividade, significa a incompreensão e a impossibilidade de assimilação da realidade da sociedade do risco pelo sistema da sociedade industrial. De maneira cumulativa e latente, os fenômenos da sociedade do risco produzem ameaças que questionam e, finalmente, destroem as bases da sociedade industrial”. (CALLEGARI, 2007, p. 26)
Para o planeta não importa se as metas são estabelecidas para 2015 ou 2020, uma vez que o consumo de energia vai dobrar em 2030. Mais importante do que a linguagem bonita da “dívida ecológica” são as iniciativas concretas que atacam as principais causas das emissões: geração de eletricidade, calefação doméstica, automóveis, aviões, extração de minerais e de petróleo e desmatamento. A história real da sustentabilidade da vida humana diz respeito, portanto, a pesquisadores inovadores do setor privado e a cidadãos motivados, mais do que a regulamentações internacionais. Mesmo que os governos reúnam a vontade política para chegar a acordos sobre metas, cumprir qualquer uma delas exige uma dose ainda maior de vontade humana. (KHANNA, 2011)
Impende mencionar que o desafio de qualquer instituição titular de parcela de poder, que busque ser reconhecida como relevante à sociedade, é aquele que visa a desempenhar políticas ou serviços públicos promotores de integração. Essa integração sócio-política e sócio-econômica do indivíduo, de sua família e de sua comunidade depende de uma eficácia concreta daqueles objetivos. Ao mesmo tempo, depende da participação do elemento humano na tomada de decisão política. No dizer de Espíndola (2007, p. 48) citando Toynbee, “[ ... ] a sociedade se desenvolve em função das respostas que consegue dar aos desafios que lhe são impostos pelo seu próprio desenvolvimento”.
Bem se percebe que essa integração da sociedade, que compete ao Estado através de suas Instituições, conforme mencionado anteriormente, sofre, na chamada modernidade reflexiva, dentro de uma sociedade de risco, conforme Callegari (2007), uma,
[ ... ] crise de legitimidade das instituições da modernidade e na emergência de um estado de indeterminação e insegurança, na enumeração, resumidamente, das mais importantes características da dinâmica sociopolítica dos riscos. (CALLEGARI, 2007, p. 38)
O Estado alcança sua razão existencial na medida em que pretende atingir o bem comum sujeitando os indivíduos à lei. Ao Estado compete definir um grau de liberdade e de segurança satisfatórios para que sua população, não descure dos valores éticos, morais e culturais de sua sociedade. Não é sem razão que a doutrina mais abalizada entende que os elementos básicos que constituem o Estado são o povo, o território e o poder sem interferência externa (REZEK, 2002; AZAMBUJA, 1962). Este último elemento, nos dias atuais do Mundo Ocidental e inclusive em alguns países do Oriente Médio, vem qualificado pela necessidade de ser conquistado democraticamente. O grande problema é, no dizer de Canotilho (1998, p. 1.017), “como se consegue e mantém a consistência e coerência de todo o sistema normativo” objetivando um modelo de comportamento social dentro de uma sociedade plural.
O Estado detém a prerrogativa de ser sujeito criador do Direito, primordialmente através da Constituição, alicerce de todo o ordenamento jurídico, que para muitos doutrinadores tradicionais é o único. Contrapondo esta ideia de unidade, Canotilho (1998) expõe que qualquer ordenamento jurídico necessita de uma pluralidade de sujeitos, organização e normatização, mas não só isso:
Se olharmos a realidade da ordem jurídica, verificamos que existem certos “dados”, certas “cristalizações sociais”, certos “fenómenos jurídicos” - numa palavra: instituições - cuja existência e funcionamento estão ligados a normas, mas que, ao mesmo tempo, transportam já em si esquemas regulativos. Na linguagem vulgar várias coisas são designadas por instituições. As universidades, as empresas, as igrejas, os clubes desportivos são instituições. A família e a propriedade são instituições. Em termos aproximados e sintéticos poderemos dizer que uma instituição é: (1) um modelo de acção ou padrão de comportamento; (2) um espaço de ligação do indivíduo com outras pessoas ou com a sociedade; (3) uma estrutura de socialização e estabilização dos padrões de conduta e formas de comportamento.
[ ... ]
Estas instituições podem considerar-se, tendencialmente, como padrões de comportamento, espaços de ligação social, e estruturas de estabilização. Isso não quer dizer que não estejam sujeitas a mudanças e que não sejam imunes à regulação criada pelo Estado. (CANOTILHO, 1998, p. 1.017)
Desse modo, segundo ensina Canotilho (1998), existe uma pluralidade de fontes normativas a cargo de variados entes públicos, os quais publicam normas legislando ou regulamentando uma gama imensa de matérias, muitas das vezes sem critério, conexão e articulação. Ao operador do Direito compete a árdua tarefa de aplicar esta complicada legislação, afirmar sua vigência, hierarquia e qualidade ao caso concreto. Assim conclui o citado doutrinador:
A proclamada unidade da ordem jurídica parece estar definitivamente ultrapassada. A tensão entre a ordem e o caos coloca-nos então perante este problema: como navegar no cosmos normativo? O ponto de partida aqui acolhido pode resumir-se da seguinte forma - a ordem e a hierarquia das normas e os conflitos de normas não encontram fundamento só e fundamentalmente nas próprias normas mas sim na ordem das instituições politicamente legitimadas. (CANOTILHO, 1998, p. 1.021)
Para além do desafio de construir um entendimento sobre uma necessidade hermenêutica do Direito, conforme Canotilho (1998), perscrutando os desafios do mundo atual, o doutrinador Günther Teubner4, haurindo suas bases teóricas reflexivas advindas - em parte - dos estudos sociológicos de Niklas Luhmann5, tenta explicar os “nexos entre o fenômeno jurídico e as relações sociais” (MELLO, [s. d.], p. 01). Ele afirma que a ideia de que “o sistema legal constitui um sistema fechado não deve obscurecer o fato de que todo sistema mantém conexões com o seu ambiente” (MELLO, [s. d.], p. 13) permeando o Direito, a Economia e a Política. Partindo do conceito de autopoiese6, Teubner utiliza a qualidade da autonomia e da autorreferência dos sistemas biológicos para explicar os sistemas sociais, e nesta medida o sistema jurídico. Diferentemente de Luhmann, para quem o sistema autopoiético é autônomo e, sendo assim, fechado ou duro, Teubner conclui pela relatividade desta autonomia sistêmica.
E reflete o autor: tendo-se o Direito como sistema fechado, como se relacionaria ele com o sistema econômico ou com sistema político, também dotados das mesmas características estanques? O fato é que:
[ ... ] a mundialização levou a uma intensificação da importância da lógica econômica e à perda da influência da autoridade política, ou, pelo menos, à incapacidade das instituições estatais no sentido de regrar o curso da produção, das trocas e da repartição dos bens e da riqueza. A partir dos anos oitenta, o problema da redução das esferas de jurisdição do Estado e de sua capacidade regulatória, postas pelos processos político-econômicos da globalização, constituem o quadro histórico-político no qual a natureza do debate proposto por Teubner explicita seu sentido. Essa questão é fundamental, especialmente para as instituições que ditam e fazem funcionar as regras do Direito. A busca de uma outra argumentação para a validade e legitimidade do Direito no exercício da regulação social institui-se como problema no campo da teoria jurídica, justamente no momento em que os processos econômicos e políticos da globalização colocam em questão o Estado - nação. Como defender a validade das normas jurídicas, prescindindo do Estado-nacional? A teoria autopoiética do Direito, ao buscar essa resposta na autonomia e clausura operacional do sistema jurídico, apresenta um equacionamento dessa questão, que é, ao mesmo tempo, um pensamento que engendra e legitima práticas políticas. (SILVA, [s.d.], p. 12)
Para Teubner:
O Direito torna-se autopoiético quando as suas autodescrições permitem desenvolver e aplicar uma teoria de fontes jurídicas no contexto da qual as normas possam ser geradas através de precedentes jurisprudenciais ou outros processos de criação jurídica endógena. As normas jurídicas são então definidas por referência à operações jurídicas, isto é, componentes sistêmicos “produzem” componentes sistêmicos. Este é, de resto, o caso do moderno Direito “positivo”: as normas jurídicas podem apenas ser produzidas através de atos jurídicos especificamente definidos, consistam estes em leis, em decisões judiciais, ou em estatutos organizacionais ou associativos [ ... ]. (SILVA, [s.d.], p. 07)
O Direito Sancionatório, que impõe normas de comando-controle, se considerado como única fonte de coação jurídica, perde força frente aos desafios contemporâneos. Na seara ambiental, o meio ambiente é um valor importante a ser preservado e promovido. Contudo, previsões legislativas, que - se infringidas - impõem multas, são valiosos instrumentos de política ecológica. Porém, no mais das vezes, mostram-se ineficazes, levando-se em conta o sem-número de infrações não penalizadas e o custo financeiro de aparelhar o poder de polícia do Estado com recursos humanos, material de apoio e recursos técnicos apropriados. Nesse sentido:
La primera generación de leyes ambientales se basó exclusivamente em el uso de los instrumentos que proporcionaba la técnica de la regulación directa, también conocida como de comando y control, según la cual la tutela del ambiente se puede lograr mediante la predisposición de parte del poder público de una serie de normas rígidas y de procedimentos de caráter administrativo dirigidos a asegurar el cumplimiento de essas normas. Esse fundamento dio lugar a cuatro mecanismos de protección ambiental: a) los estándares ambientales; b) los procedimientos administrativos tendientes a la obtención de autorizaciones; c) el control por parte de la autoridad ambiental mediante el ejercicio de su función de polícia; y, d) la determinación de sanciones por incumplimiento. (GONZÁLES, 2005, p. 93)
Nesse diapasão, ressalta-se a importância do poder de compra do Estado por meio da licitação - prevista no artigo 37, XXI, e artigo 173, III, da Constituição Federal de 1988 - como instrumento de política de proteção e promoção do meio ambiente.
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2003, p. 264)
A esse conceito tradicional acima transcrito agrega-se a necessidade imediata - também presente na Constituição Federal no seu artigo 225 - da imposição da proteção e promoção ambiental, e eleva aquele procedimento administrativo a instrumento vital para a busca do desenvolvimento sustentável. Ademais, diretamente corrobora para que a Ordem Econômica da Federação, a qual dentre outros princípios, regule-se pela “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”7. Nestes termos, a licitação ecológica ou licitação sustentável:
[ ... ] buscaria integrar critérios ambientais, sociais, econômicos a todos os estágios deste processo de licitação. O comprador público considerará a necessidade real de adquirir; as circunstancias em que o produto visado foi gerado, levando ainda em consideração os materiais e as condições de trabalho de quem o gerou. (SANTOS; BARKI, 2011, p. 25)
Ou, em outras palavras:
[ ... ] licitação sustentável, também denominada “ecoaquisição”, “compra verde”, “licitação positiva”, ou “compra ambientalmente amigável”, tem como objetivo precípuo utilizar o poder de compra estatal visando a propiciar uma postura sustentável das empresas, que terão de se adequar às exigências caso queiram vender para o setor público. [ ... ] Compra Pública Sustentável ou Licitação Sustentável é um processo por meio do qual as organizações, em suas licitações e contratações de bens, serviços e obras, valorizam os custos efetivos que consideram condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao meio ambiente. (SANTOS; BARKI, 2011, p. 67)
As compras governamentais - que no Brasil movimentam recursos estimados em 10% do PIB - mobilizam setores importantes da economia, que se ajustam às demandas previstas nos editais de licitação. Nesse sentido, é enorme a responsabilidade do gestor público encarregado de definir as regras do jogo para assegurar a livre concorrência, sem perder de vista o interesse do governante em dispor do melhor produto/serviço, pelo menor preço. É justa a preocupação com o menor preço - principalmente num país em que os recursos públicos são invariavelmente escassos - mas já se foi o tempo em que o melhor edital era aquele que buscava apenas o menor preço. Embora o Brasil tenha avançado bastante na direção da transparência dos processos, ampliando o controle social e reduzindo o risco de fraudes, o modelo vigente que ainda inspira a maioria dos editais de licitação no país é absolutamente omisso em relação a uma premissa fundamental: ser sustentável. (BIDERMAN, [s.d.], p. 13)
Assim, o artigo 3º da Lei Federal n. 8.666/93, atualmente expressa a seguinte redação dada pela Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
A perspectiva de incluir como critério de eleição pelo Poder Público a necessidade sustentável da cadeia econômica do produto ou do serviço a ser adquirido, qualifica a vantajosidade da proposta para a Administração Pública, já que não seria vencedora apenas a proposta que levasse em conta o menor preço, mas sim também a que fosse ecologicamente sustentável e economicamente8 viável.
Dessa forma, é necessário que o administrador público ambiental tenha em mente que ele é gestor de coisa pública meio ambiente e, por isso, deve planejar seus atos de forma menos onerosa possível e a obter o máximo resultado econômico e social quanto for possível. (BARROS, 2008, p. 76)
Assim, quando da definição do objeto da licitação para o serviço, a obra, a compra ou a própria alienação de bens na qual o Estado tenha seu interesse, nas diversas modalidades licitatórias (art. 22 da Lei n. 8.666/93 e Lei n. 10.520/02), dentre os critérios técnico-qualitativos e econômico-financeiros para a escolha do fornecedor, é importante atualmente passar a respeitar padrões de qualidade ecológicos previamente definidos. Na medida do possível, no momento da execução do contrato administrativo, o incentivo na redução de dispêndio de energia, de água e uma maior utilização de tecnologias limpas devem ser respeitados. A formação de banco de dados públicos contendo relação de empresas ou de fornecedores que respeitem a sustentabilidade dos sistemas ambientais; a certificação9 - como a ISO 14000 - atestando o compromisso com a qualidade do meio ambiente e com a sociedade; a análise do processo produtivo ou prestacional como um todo, especialmente a da utilização correta, ética e legal de insumos - preferencialmente biodegradáveis e/ou reciclados - para a entrega do produto ou do serviço final, são necessidades prementes para que o Poder Público promova a defesa e a implantação da política ambiental com eficácia. Nesse sentido, em âmbito federal, o Decreto n. 7.746 de 05 de junho de 2012 regulamenta o art. 3º da Lei de Licitações. Por tal norma de força regulamentar é instituída a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública - CISAP, órgão de caráter permanente e natureza consultiva, o qual buscará estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações a serem realizadas pela Administração Pública. Assim reza o artigo 4º do referido decreto:
São diretrizes de sustentabilidade, entre outras:
I - menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;
II - preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;
III - maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;
IV - maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;
V - maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;
VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e
VII - origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.
O valor ecológico, analisado por estudiosos deste multidisciplinar campo científico, foi base para que uma doutrina jurídica definisse as bases do Direito Ambiental. Este campo normativo adiciona o viés da preservação, manutenção e da promoção do meio ambiente, concebido em todos seus sub-ramos: natural, artificial ou urbanístico, cultural e do trabalho; do patrimônio genético; biológico da flora e da fauna; hídrico; mineral; paisagístico; dentre muitos outros bens juridicamente considerados. Tais bens têm relevância porque promovem direta ou indiretamente o maior valor fundamental que os Sujeitos de Direito possuem: a vida humana10. A interação do sistema jurídico na busca da proteção e promoção ambiental com o sistema econômico, regido segundo as leis de mercado, fomentariam a interação destes sistemas autopoiéticos, conforme os ensinamentos de Teubner, em torno do Direito Reflexivo. A Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento é expressa, em seu Princípio 8, quanto a esta necessidade: “Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas adequadas” (AGENDA 21, 2003, p. 594). Esta necessidade se impõe com mais força, na medida em que o mundo atual presencia a chamada sociedade de risco, conforme exposto acima. Assim,
[ ... ] compreender as licitações sustentáveis sob a ótica de um mundo globalizado é compreender o Direito como vetor de mudanças substantivas e estruturais, ao mesmo tempo que receptor de pressões políticas, econômicas e sociais e, precipuamente, como componente de um mundo que se transforma e a nós se impõe. (SANTOS; BARKI, 2011, p. 40)
A geração de novos comportamentos mais adequados dos agentes econômicos para com o modelo sócio-ambiental em construção para o século XXI depende de uma forte indução por parte do Poder Público. Para tanto, a Licitação Ecológica é um relevante instrumento que pode orientar consumidores, fornecedores e a classe científica para um melhor padrão de sustentabilidade.
