Resumo: No presente estudo, busca-se investigar a supervivência da querela nullitatis, ou, mais modernamente, Ação Declaratória de Inexistência, no sistema jurídico brasileiro. Para tanto, faz-se uma breve análise histórica acerca deste instituto, traçando sua evolução, nos sistemas processuais, desde o direito Romano, passando pela contribuição do direito Canônico, chegando até as hipóteses de cabimento e o rito de processamento utilizado na atualidade. Com tal espírito, intenta-se elucidar, ainda que de forma tênue, as diferenças e determinados pontos de toque existentes entre a ação rescisória, a querela nullitatis e a ação anulatória. Assim, necessário se fez explanar, no decorrer desta obra, acerca das espécies de vícios processuais e seus efeitos no campo do direito material, pois, trata-se de critério determinante para distinção entre aplicação destas ações impugnativas autônomas. Por fim, apurou-se a subsistência deste expediente no ordenamento jurídico brasileiro, ainda que careça de amparo legal, já que o Código de Processo Civil não tratou da via autônoma da querela de nulidade.
Palavras-chave: Sentença. Inexistência. Querela nullitatis. Processo Civil Brasileiro. Ausência de Citação.
Sumário: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 Esboço Histórico. 2 A contribuição do Direito Canônico. 3 A subsistência no direito processual vigente. 4 A Querela Nullitatis. 4.1 Regime Jurídico Processual. 4.2 Hipóteses de cabimento. 4.2.1 Dos vícios de atividade. 4.2.2 Da citação como pressuposto de existência e constituição do processo. 5 Considerações finais. Referências
INTRODUÇÃO
Querela nullitatis é uma expressão latina que significa nulidade do litígio. No universo processual jurídico, esta indica o mecanismo criado e utilizado desde a idade média, para impugnar sentenças, independentemente de recurso, sendo, então, apontada como a origem direta das ações autônomas de impugnação.
Sua aplicação tem como pressuposto a existência de situações de desrespeito aos pilares da sistemática processual. Destarte, verifica-se sua presença juntamente no mesmo terreno das nulidades do processo civil, haja vista que ao lado dos atos processuais existentes encontra-se o regime dos atos processuais inexistentes (ou ineficazes).
Todavia, mesmo se tratando de atos juridicamente inexistentes (ou ineficazes), é indiscutível que estes, em virtude de sua fática “existência”, ao menos em uma atmosfera formal, enquanto não forem depurados do mundo jurídico, irão emanar seus efeitos, gerando conseqüências tanto no campo do direito processual, quanto no âmbito material.
Em remate, tem-se que a via adequada para a impugnação das sentenças tidas como inexistentes (ou ineficazes) pode ser encontrada no instituto da “querela nullitatis”, ou melhor, da ação de nulidade, via processual autônoma, criada pelo direito italiano, com o escopo original de denunciar as graves nulidades havidas no curso de determinado processo e, por conseguinte, na prolação de sua sentença.
Modernamente, tal mecanismo ecoa no ordenamento jurídico através da Ação Declaratória de Inexistência (ou de nulidade), posto que seja, hodiernamente, instrumento adequado para assolar do universo jurídico as sentenças decorrentes de ato processual absolutamente nulo, ineficaz, ou inexistente, ante a ausência de atendimento à algum do seus pressupostos de existência ou de eficácia jurídica.
Diante deste breve intróito, resta esclarecer que no presente estudo, pretende-se analisar este instrumento processual, traçando desde sua evolução histórica até a comprovação de sua patente subsistência no ordenamento jurídico moderno.
Para tanto, necessário se fez analisar as espécies de vícios processuais e seus efeitos no universo jurídico, para que, então, fosse possível avaliar todas as hipóteses de cabimento da querela de nulidade, e seu decorrente regime jurídico processual.
1 Esboço Histórico
A “querela nullitatis” é parte integrante do regime das nulidades do processo, posto que concebida exatamente como forma de correção destas falhas. Assim, impossível termos em vista tal instituto se não entendêssemos, conjuntamente, como eram concebidas as nulidades “lato sensu” no direito pretérito.
No direito romano, - origem deste meio de impugnação - tanto no período das “legis actiones” quanto no da “ordo judiciorum privatorum”, as sentenças eram irrecorríveis e as nulidade de direito material operavam-se “pleno iure”, não havendo necessidade de declaração.
Já no período formulário, por conta da atividade do pretor, houve uma depuração do conceito de nulidade, posto que a mesma seria uma sanção aos atos não realizados de acordo as regras vigentes.
Nesse período, o devedor condenado, superado o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação, podia fazer a seguinte escolha: a) ou confessava o débito e, então, o pretor autorizava o credor a praticar atos de execução em sua pessoa ou seus bens; b) ou negava a condenação, contestando a existência ou a validade da sentença (sentença nula era considerada inexistente), apresentando, contudo, caução, correndo o risco de ser condenado, por sua vez, ao dobro do valor da condenação.[1]
Mas o devedor não necessitava, contudo, esperar que o credor agisse para, somente então, apresentar a “actio judicati”. Podia ele tomar a iniciativa, visando à declaração de nulidade da sentença, mediante uma remédio denominado “revocatio in duplum”.
Foi através do surgimento dessa ação impugnativa que se iniciaram as discussões sobre a necessidade de haver um sistema adequado para a declaração da nulidade e inexistência da sentença que não teria sido proferida nos conformes formais da época. Vale ressaltar que, para esse instituto, não havia um prazo certo.
Por outro lado, pouco depois, já no período republicano, floresceu a idéia de uma ação que tivesse por objetivo a anulação de sentenças que, embora formalmente válidas, representassem manifesta injustiça. Então, a critério do pretor, dava-se à parte prejudicada a oportunidade do ajuizamento do remédio da “restitutio in integrum”.
Por fim, todo esse sistema impugnativo veio a ser completado, logo após, pela oficialização da “appellatio”, como forma ordinária de correção da injustiça da decisão.
Em síntese, o quadro impugnativo quanto às sentenças em geral no período formulário era o seguinte:
a) “appellatio” – via ordinária para a correção da injustiça substancial da sentença, tendo em vista a aplicação da lei, consequentemente, abarcando o tema das nulidades.
b) “restituto in integrum” – via excepcional, concedida pelo pretor e pelos magistrado imperiais, com o escopo de corrigir a injustiça substancial da sentença, tendo em vista a consideração dos fatos da causa.
c) “revocatio in duplum” – via autônoma – sem prazo fixado - de iniciativa do devedor, que, correndo o risco de ser condenado no dobro, antes de eventual atitude constritiva do credor, impugnava a sentença sob o ponto de vista da legalidade (nulidade = inexistência).
Contundo, mesmo diante desta gama de institutos romanos supra declinados, somente no direito intermédio, no direito estatutário italiano, que se julgou necessário criar um remédio especial para a denúncia dos errores ‘in procedendo’, a “Querela Nullitatis”.
Conclui-se, portanto, que, diversamente do período romano, a impugnação das sentenças nulas, essas já erigidas à categoria autônoma em relação às inexistentes, somente se dava através da querela “nullitatis”. Enquanto a injustiça da decisão era atacada via apelação, sua ilegalidade somente podia ser objeto de impugnação, por período certo, através da querela. Decorrido esse período, todos os vícios da sentença, seja os “in judicando”, seja os “in procedendo”, eram sanados, nada mais podendo ser reclamado.
Todavia, mister esclarecer que alguns estatutos dispuseram acerca da diferenciação entre os conceitos de existência e nulidade. Porém, mesmo nestes casos onde havia tal previsão, deixou-se de observar que, criada uma ação, por prazo determinado, para a impugnação das sentenças nulas, as sentenças juridicamente inexistentes ficariam sem via impugnativa própria. Por conta disto, muitas das causas de inexistência passaram a ser abarcadas como causas de nulidade da sentença.
Com efeito, passou-se a entender em muitos estatutos que, decorrido o prazo para o ajuizamento da querela “nullitatis”, todas os vícios da sentença se sanavam, pois nenhum deles sobrevivia à preclusão desse meio de impugnação, mesmo sabendo que nulidade e inexistência não se confundiam, não podendo mais, em hipótese alguma, serem alegados.
Buscando dirimir esta confusão, a legislação estatutária vinha a mitigar a excessiva absoluteza do princípio da validade formal da sentença e a reconhecer que este, se era aplicável à maioria dos defeitos do julgado não era logicamente admissível quando faltassem à sentença aqueles requisitos constitutivos, sem os quais não se podia concebê-la, como acontecia, por exemplo, nos casos de absoluto ‘defectus jurisdcitionis’.
Tem-se, desse modo, a conclusão pela qual, enquanto certas nulidades, nesses estatutos, eram impugnáveis por via da querela por prazo certo – sanáveis portanto - outra nulidade mais grave, em razão da intensidade do vício, independiam de ajuizamento em prazo certo, podendo, por não se sanarem jamais, serem alegadas a qualquer tempo, seja por via de exceção, seja através da própria querela. No primeiro caso, dizia-se que a ação era de “querela nullitatis sanabilis”, enquanto que na segunda hipótese, “querela nullitatis insanabilis”.
Portanto, apreende-se que para esse estatutos, a querela tinha duas funções:
a) atacar nulidades do processo e da sentença, nesse caso, sendo a mesma submetida a prazo certo para alegação;
b) atacar os processos e sentenças inexistentes, nessas hipóteses, não havendo prazo para a argüição do vício.
Entretanto, a evolução do direito processual, com o aperfeiçoamento do sistema recursal nos diversos ordenamentos jurídicos que sucederam ao período estatutário italiano, notadamente o de apelação, fizeram com que a querela “nullitatis” desaparecesse quase que por completo dos sistemas jurídicos subseqüentes, ora sendo encampada por novos institutos como a ação rescisória, ora sendo abrangida pela extensão cada vez maior das matéria alegáveis na seara recursal.
Com isso, na maioria dos ordenamentos europeus, a querela “nullitatis”, em suas duas modalidades, “sanabilis” e “insanabilis”, acabou perdendo fôlego; “a primeira foi pouco a pouco absorvida pela apelação, e a segunda acabou desaparecendo, de modo que os motivos de invalidação da sentença passaram a ter de alegar-se por meio de recurso, sob pena de ficarem preclusos com o esgotamento das vias recursais.
Vale ressaltar, contudo, que o desaparecimento da querela de nulidade, pelo que podemos constatar pela análise de sua evolução histórica, se deu muito mais em virtude do aperfeiçoamento dos sistemas impugnativos do que em virtude da desnecessidade do instituto.
Todavia, restou ainda incólume o escopo da querela para os fins de declaração da inexistência das sentenças, retirando-as materialmente do mundo jurídico, posto que, embora juridicamente as mesmas nada sejam, indiscutível que produzem seus efeitos.
2 A contribuição do Direito Canônico
O CIC - “Codex Iuris Canonici”, promulgado pelo papa João Paulo II em 25 de janeiro de 1983, expressamente prevê, para as causas relativas às coisas espirituais e com elas conexas; e para as que apurem a violação de leis eclesiásticas e atos caracterizados como pecado, no que se refere à determinação da culpa e imposição de penas eclesiásticas, a utilização da querela de nulidade contra sentença. [2]
Neste viés, impende esclarecer que no direito canônico, a regra geral, é que o Juiz de 1º grau é o Bispo diocesano (Cânon 1.419), o qual, no julgamento das demandas, prolata sentenças definitivas ou interlocutórias (Cânon 1.607), sendo estas reguladas pelos Cânones 1.607 ao 1.617, destacando-se como requisitos formais os Cânones 1.611 e 1.612.
Destarte, necessário se faz ressaltar que no CIC, em seu Cânon 1.641, existe a previsão de quatro hipóteses pelas quais as sentenças podem transitar em julgado:
· "Duplex conformis";
· reclusão dos prazos processuais;
· Perempção ou renúncia em grau de apelação;
· Inadmissibilidade de recurso.
Com relação ao direito processual civil brasileiro, com exceção da primeira hipótese, as demais são conhecidas
Ademais disto, a coisa julgada no direito canônico está associada também, à noção de estabilidade e faz direito entre as partes e proporciona a ação de julgado e exceção de coisa julgada, que o juiz pode declarar também ex officio, para impedir nova introdução da mesma causa.
Nos conformes do CIC, as sentenças podem ser atacadas pela querela nullltatis; restitutio in integrum; e pela apelação.
Em face do próprio objetivo do presente escrito, me reservarei a analisar apenas a primeira destas hipóteses.
A querela "nullitatis" é regulada pelo Código Canônico nos Cânones 1.619 ao 1.633 e é reservada aos casos de sentença e decisões interlocutórias nulas, diferentemente da apelação e da restitutio in integrum que são manejados contra sentenças válidas. Trata-se de um meio extraordinário de impugnação da sentença definitiva, ou da decisão interlocutória com força de definitiva, eivada de vício de nulidade.
A propósito, cumpre esclarecer que o remédio especial da querela nullitatis previsto no CIC não encontra similitude com outro, quer no direito contemporâneo, quer no direito romano. A querela, na legislação canônica atual, provém da exceptio nullitatis das Decretais e da actio nullitatis do direito processual medieval.
A via processual pode ser oposta em prazos diferenciados, caso a nulidade for insanável ou sanável, não sendo cabível, no entanto, sua interposição na hipótese das nulidades não terem sido denunciadas ao juiz até o momento da sentença, quando a demanda versar sobre bens particulares, excetuando-se os vícios enumerados no Cânon 1.622, quando é cabível o ajuizamento da demanda.
Neste lanço, imperativo destacar que o Cânone 1.619 prevê que, exceção feita às nulidade sanáveis, aquelas cominadas em lei que, "sendo conhecidas pela parte que propõe a querela, não tiverem sido denunciadas ao juiz antes da sentença, são sanadas pela própria sentença, sempre que se trata de causa referente ao bem de particulares".
A regra, portanto, é que as nulidades que versam sobre bens particulares devem ser impugnadas até o momento de prolação da sentença, sob pena de preclusão, no entanto, nos casos expressamente reservados pelo Código Canônico em que há vícios insanáveis ou vícios sanáveis enumerados, é passível o ajuizamento da querela de nulidade.
Neste compasso, os Cânones. 1620 e subseqüentes apontam os casos em que a sentença é viciada por nulidade insanável:
a) foi proferida por juiz absolutamente incompetente;
b) foi proferida por alguém destituído do poder de julgar no tribunal em que a causa foi definida;
c) o juiz proferiu a sentença coagido por violência grave;
d) o juízo foi feito sem a petição juidicial, ou não foi instaurado contra alguma parte demandada;
e) foi proferida entre partes, das quais, ao menos um não tinha capacidade de estar em juízo;
f) alguém agiu em nome de outro sem mandato legítimo;g) foi negado a alguma das partes o direito de defesa;
h) a controvérsia não foi definida sequer parcialmente
De acordo com o Codex Canonici, ainda, a querela pode ser proposta tanto por via de exceção como de ação; neste último caso, diante do juiz que proferiu a sentença no prazo de dez anos desde sua publicação.
Por outro lado, de acordo ainda com o cânone 1.622 do “Codex Iuris Canonici”, a sentença é viciada de nulidade sanável, se:
a) foi proferida por número não legítimo de juízes;
b) não contém os motivos ou as razões da decisão;
c) não traz as assinaturas prescritas pelo direito;
d) não traz a indicação do ano, mês, dia e lugar em que foi proferida;
e) está baseada em ato judicial nulo, cuja nulidade não tenha sido sanada;f) foi proferida contra uma parte legitimamente ausente.
Nesses casos, a querela somente pode ser proposta no prazo de três meses após a notícia da publicação da sentença.
Percebe-se, assim, que sem nenhum rigorismo sistemático, da mesma forma em que concebida a querela em parte dos estatutos italianos do século XII, mesclam-se causas de nulidade, umas mais graves (absolutas), outra nem tanto (relativas). E mais. Junto às causas de anulabilidades, há hipóteses claras de inexistência da sentença, as quais, salvo melhor juízo, não deveriam ser objeto da sanatória geral advinda do decurso do prazo para impugnação.
Ademais, necessário asseverar que, nos moldes do c. 1.626, §2º, do CIC, destaque-se que a legitimidade para aforamento da querela de nulidade é, além das partes prejudicadas pela nulidade, o promotor e o defensor do vínculo nas causas em que atuam.
Neste compasso, saliente-se que, desde que não tenha sido também interposto recurso de apelação, o juiz que lavrou a sentença viciada por nulidade poderá, de ofício, e dentro dos prazos fixados para o socorro da querela de nulidade, com fulcro no §2º do cânone 1.626, do CIC, emendar a sentença. Tal prerrogativa se dá face sua competência para o julgamento da actio nullitatis, salvo a exceção de suspeição, prevista no cânone 1.624. Neste caso, haverá sua substituição por outro juiz ou delegado, da mesma sede do tribunal.
Outrossim, quando se tratar de sentença proveniente da Rota Romana, a competência para o julgamento da querela será do Supremo Tribunal da assinatura Apostólica.
No que se tratar de nulidades insanáveis, sua argüição via exceção poderá ocorrer em qualquer momento; em sendo mediante aforamento da actio nullitatis, este prazo será de 10 anos, a contar da publicação.
Neste paço, se a nulidade enfrentada for sanável, a querela poderá ser proposta concomitantemente à apelação, em obediência ao seu prazo de 15 dias; ou, poderá ser proposta individualmente, se respeitando o lapso máximo de 3 meses, a partir da intimação da sentença.
Havendo a cumulação da querela com o recurso de apelação, o rito obedecerá o procedimento recursal. Logo, reconhecida a nulidade, os autos serão remetidos para o juízo a quo, que lavrou a decisão impugnada, a fim de que nova decisão seja prolatada.
Em se tratando de aforamento autônomo da querela, após novo exame, o próprio juiz que lavrou a sentença objeto da actio nullitatis irá exarar nova sentença, reformando ou mantendo o teor da anterior. A saber, este provimento judicial poderá vir a ser impugnado pelos remédios processuais ordinários.
Por fim, destaque-se que, em se tratando de nulidade sanável, os atos regularmente praticados no processo serão considerados válidos e aproveitados, prestigiando-se, desta forma, a celeridade e economia processual.
3 A subsistência no direito processual vigente
Inicialmente, conforme demonstrado supra, o instituto da Querela Nullitatis se desdobrava em duas espécies: (a) querela nullitatis sanabilis para os errores in procedendo menos graves; (b) querela nullitatis insabilis para os mais graves.
Hodiernamente, a primeira opção acabou sendo suprimida pela apelação, recurso advindo da apellatio romana, sendo utilizado por quase todos os países do mundo civilizado. Em sua aplicação, o que eram os "motivos de nulidade" se transfigurou para sua fundamentação.
Já com relação a querela nullitatis insabilis, instrumento de confronto aos vícios in procedendo mais graves, tem-se que esta ainda subsiste no direito moderno, mantendo-se com o condão de expurgar do universo jurídico aqueles vícios, que, de tão graves, não se sanariam com a preclusão temporal e, por conseguinte, sobreviveriam à formação da coisa julgada.
Neste sentido, defendendo a sobrevivência deste instituto no processo civil moderno, o irretocável processualista italiano Piero Calamandrei, em artigo publicado na afirmou, in verbis:
Nullità della sentenza. - La nullità della sentenze sogette ad apello (339, 342) o a ricorso per cassazione (360) può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione (158).
Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottorcrizione del giudice (132, 354, 383).
Alla regola generale, enunciata nel primo comma dell´art. 161 e valevole per tutte le nullità della sentenza, la legge prevede expressamente una eccezione, quella enunciata nel cpv. dell´art. 161; ma questo non esclude (como si è sempre ritenuto, anche prima che esistesse l´art. 161) che altri casi di nullità in senso stretto vi possano essenre non solo per necessità logica, ma anche per necessità pratica, tutte le volte che la sentenza manchi di quel minimo di elementi essenziali che sono indispensavili per passare in giudicato, cioè per produrre quell´effetto di certezza giuridica che è lo scopo del giudicato.
Possiano dunque concludere che vi è almeno un caso ma in realtá tutta una serie de casi non determinabili a priori, nei quali sopravvive nel nostro dirrito, fuo del campo dei mezzi di impugnazione enumerati nell´art. 323 l´antivca actio nullitatis contro la sentenza viziata de nullità insanabile.(CALAMANDREI, 1951, p. 112-128)
Logo, apreende-se, pela leitura do excerto supra transcrito, que ainda que inexista expressa menção sobre o instituto da querela nullitatis, este permanece na realidade do processo civil moderno.
Diferentemente ocorre no ordenamento pátrio, donde existe dispositivo expresso a respeito, qual seja no inciso I, do art. 741, do Código do Processo Civil. Trata-se da hipótese de cabimento para os embargos do executado, que tem natureza de querela nullitatis insanabilis, sem prejuízo, todavia, de sua existência concomitante como ação autônoma de declaração de nulidade/inexistência.
A jurisprudência pátria é uníssona com relação a conservação da querela de nulidade no campo das ações impugnativas:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO NO PROCESSO QUE SE QUER ANULAR. CABIMENTO.
É cabível a ação declaratória de nulidade de sentença proferida em ação de usucapião, por não ter sido citado quem deveria integrar a lide. Recurso conhecido e provido. (Resp 94811-MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJU, 01.02.1999)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA EM AÇÃO DE USUCAPIÃO. QUERELA NULLITATIS. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS POSSUIDORES DO IMÓVEL. VIABILIDADE. PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.
(Apelação Cível Nº 70042525220, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 26/05/2011)
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA (QUERELA NULLITATIS). IDONEIDADE DA VIA PROCESSUAL ELEITA.
1. A ação declaratória de nulidade, também denominada querela nullitatis, pode ser manejada nos casos de decisão proferida contra o réu revel, cuja revelia se deu em razão da falta de citação ou citação irregular.
2. No caso dos autos, todavia, ainda que assista razão ao INSS, de que a citação não foi feita na pessoa de seu representante legal, tal nulidade não foi arguida em momento oportuno, operando-se a preclusão processual. (AC 1130 RS 2009.71.99.001130-2. Relator(a): GILSON JACOBSEN. Julgamento: 17/03/2011)
AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA RESCINDENDA QUE RECONHECEU A UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE HERDEIRA. NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA DIANTE DE NULIDADE DECORRENTE DE VÍCIO/INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO. CABÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA - QUERELA NULLITATIS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO INADMISSÍVEL.
1.De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) para se combater sentença proferida com nulidade ou inexistência de citação, sendo inadequado o uso da ação rescisória.
2.Inadmissível a ação rescisória, o depósito de 5% sobre o valor da causa é revertido em favor do réu, sem prejuízo do disposto no art. 20 do CPC.
3.Extinção da ação sem julgamento do mérito. À unanimidade.
(Processo: AR 600006846 PE 0004660-48.2007.8.17.0000. Relator(a): Jones Figueiredo. Julgamento: 24/02/2011)
Sobre o tema, Adroaldo Furtado Fabrício ensina:
Todas as considerações já alinhadas conduzem à conclusão de continuar admissível no direito brasileiro contemporâneo a ação autônoma de desconstituição da sentença proferida contra o revel não citado, que representa a continuidade e a sobrevivência, pelo menos nessa limitada hipótese, da querela nullitatis. (FABRÍCIO, 1987, p. 27-44)
A corroborar, traz-se à baila, parte do acórdão do STJ, no REsp 12586-SP, Rel. Min Waldemar Zveiter, Publicado no DJ em 04/11/91:
A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a relação jurídica processual, não se constitui, nem validamente se desenvolve. Nem, por outro, lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se for o caso.
Assim sendo, tem-se, então, que a querela nullitatis, sob a modalidade insanabilis, subsiste no direito brasileiro, afigurando-se neste como uma espécie de gênero referente aos remédios utilizáveis para impugnação de sentença eivada do vícios transrescisórios, sendo o mais comum, dentre estes, o vício de falta ou nulidade de citação de réu em processo de conhecimento, se este lhe correu à revelia.
Destarte, apura-se que a querela nullitatis é faculdade do interessado para o combate dos vícios de atividades mais graves, podendo ser exercida através dos embargos à execução; ou pela sua via autônoma de ação declaratória de nulidade (inexistência) do processo, que é a própria querela nullitatis insanabilis.
Por fim, destaque-se que, apesar do direito romano (fonte originária da querela de nulidade) ter sido "destronado", sua obra continua a exercer sua função cultural, servindo como fonte à todos intérpretes desta ciência. Isto decorre da tendência atual de queda do formalismo exagerado, donde a lei era fonte única, merecedora de integral e cega adesão.
Agora, mediante o sistema histórico evolutivo de interpretação, o intérprete não é mais um mero ente inanimado, escravo do texto, alheio às diversidades de cada caso.
Lógico que tal constatação não pode ser confundida com a liberdade para criação de normas. Trata-se de uma faculdade dada ao jurisconsulto de revelar um direito existente, fruto da consciência comum do povo, independente das limitações territoriais.
Afinal, o fim de uma lei não é buscado nela mesma, ou na vontade de pensamento do legislador. Interpreta-se uma norma unicamente em função de sua adaptação aos fins sociais esperados.
Desta forma, fontes culturais/históricas como o direito romano e o canônico, ganham repercussão no campo da hermenêutica e da interpretação, libertando o direito do logicismo abstrato.
