I – A EXPRESSÃO EXCEÇÃO
A exceção é sinônimo de defesa, em sentido amplo, resistência, contra-direito do réu, na linha terminológica de Chiovenda.[1]
Há exceções substanciais e processuais, quando a defesa é dirigida contra o processo. Estas últimas podem ser dilatórias (procastinam o processo); peremptórias (trancam o processo).
A doutrina, a partir dos ensinamentos de Renzo Bolaffi[2],considera que, quando as exceções podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devem se chamar de objeções processuais, enquanto a expressão exceção processual deve ser reservada para indicar a defesa para a qual é necessária a provocação da parte interessada.
No processo penal, temos a exceção substancial, que tem como um dos exemplos a prescrição, matéria que deve ser objeto de discussão antes do julgamento do mérito propriamente dito. Aliás, já disse se pronunciou o extinto Tribunal Federal de Recursos, na Súmula 241, que a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal.
Temos então a exceção como uma verdadeira prejudicial.
ii – A EXCEÇÃO COMO PREJUDICIAL
Já ensinava em obra pioneira Oskar Von Bülow[3] que exceção processual não é outra coisa que pressuposto processual expressado negativamente em forma de exceção. Eram os exceptio fori imconpetentis, de prevenção, de juiz suspeito, impedido, etc.
Para Von Bülow a exceptio praejudii é uma exceção processual e tem lugar no interesse de um processo futuro e não é uma exceção processual (De praejudicialibus excepcionibus, Heidelberg, 1863).
Diverso era o decreto de prejudicialidade. No processo romano, tinha lugar em tal caso unicamente a praetoria cognitio, pois se 2 (duas) ações eram conexas, estavam pendentes de debate judicial ao mesmo tempo, o magistrado não esperava o protesto do demandado, mas, sim, de ofício, tomava medidas no intuito de estabelecer uma ordem sucessiva adequada entre ambos processos, pois suspendia o menos importante até que o de maior transcendência fosse resolvido. Era um decreto suspensivo chamado de decreto de prejudicialidade.
Já na exceção de prejudicialidade o juízo não deve velar de ofício por um processo só possível no futuro. É um direito do réu, particular, no interesse de processo futuro, que deverá seguir as seguintes prescrições: competência, capacidade e insuspeitabilidade do juiz, capacidade processual das partes, dos representantes, citação e obrigação entre vários processos, que consistem numa abolitio da instância.
Sirvo-me da lição do mestre Von Bülow, à luz de Ulpiano, ao fazer a distinção entre o decreto e a exceção de prejudicialidade, entre iudicium majus praesens e futurum. No primeiro, o magistrado detém um processo ante o perigo de prejulgar a matéria de outro, diversa da exceção de prejudicialidade no interesse de processo futuro. Ora, no decreto está a raiz histórica da conexão por prejudicialidade.
Havia o decreto de prejudicialidade, diante de processos conexos.
Quanto a exceptio de prejudicialidade ter-se-ia: a exceptio quod praejudicium hereditati, praedio, in reum capitis non fiat. No caso da exceptio quod praejudicium praedio non fiat, a vindicação do prédio importa um perigo de prejulgamento, através da ectio confessoria. O autor usa uma servitis sem estar na posse do praedium dominans.
Não tenho dúvidas em firmar a prejudicialidade como forma de conexão. Vemos isso no liame entre a questão (ponto duvidoso; ponto, fundamento da afirmação referente à pretensão) prejudicial que venha ser resolvida principaliter juntamente com a questão principal, transformando-se em causa (possibilidade de ser objeto de processo autônomo) prejudicial ligada a prejudicada. A prejudicial liga-se a prejudicada, por um condicionamento lógico e necessário por laços o mesmo ramo de direito da prejudicada) de tal forma a determinar, nos laços da lei, a suspensão de uma causa prejudicada a aguardar a solução da outra, prejudicial. Identificada a prejudicialidade, com 2 (duas) lides conexas, o magistrado deve, de ofício, estabelecer a ordem sucessiva, adequada entre esses processos.
A prejudicialidade é forma de conexão ainda que não se possa falar, necessariamente, em reunião de causas. Tal se vê, nitidamente, nas raízes históricas do decreto de prejudicialidade em que, de ofício, o magistrado suspendia a menos importante, até que a mais importante fosse resolvida.
A prejudicial condiciona, vincula, ainda que traga obstáculos, o teor da decisão sobre a subordinada. As preliminares, ao contrário, são questões que não vinculam o futuro pronunciamento, apenas obstaculam.
As questões prejudiciais pode ser devolutivas (absolutas ou relativas) ou não devolutivas. As prejudiciais devolutivas absolutas são aquelas sempre solucionadas pelos órgãos civis. As devolutivas relativas podem ser solucionadas no juízo extrapenal. A remessa ficará a discrição do juiz penal.
Não resta dúvida na doutrina que a relação entre a questão prejudicial e a prejudicada é de subordinação. É a prejudicial um antecedente lógico e necessário da prejudicada.
Nada tem a prejudicial com a preliminar, que impossibilita a decisão sobre a subordinada. Aqui, na questão prejudicial condiciona-se o teor da decisão sobre a subordinada.
Necessariedade e subordinação lógica da questão (ponto controvertido) prejudicada é questão prejudicial, pois precisa-se, necessita-se da solução da questão.
Porém, Barbosa Moreira[4], examinando as questões prejudiciais relativas às condições da ação e ao processo, face a coisa julgada, conclui que as decisões sobre as questões prejudiciais são sempre incidentais, não podendo adquirir autoridade de coisa julgada. Nega, pois, o critério da autonomia, acolhendo Menestrina para quem a prejudicialidade jurídica nasce de que há igual natureza do juízo prejudicial e do final não podendo ser objeto de processo, ação ou juízo autônomo.
Na corrente do mestre Barbosa Moreira, a Professora Tereza Alvim[5] entende que o critério da autonomia, à luz do que entende Scarance Fernandes[6], ser objeto de processo autônomo, não é adequado. Ora, as decisões sobre as prejudiciais não poderiam adquirir a qualidade dos efeitos da sentença, imutabilidade e indiscutibilidade, a coisa julgada. Posso ter questão prejudicial sobre valor da causa, em relação a questão acerca do recurso cabível da decisão de 1.ª instância (apelação ou embargos) ou valor da causa com relação a espécie de procedimento. Posso ter prejudiciais não relacionadas ao mérito como o caso da legitimação para propor ação popular: o autor é cidadão brasileiro? Há prejudiciais de ação e de sentença?
Dir-se-ia que haveria uma dicotomia entre preliminar e prejudicial.
As questões preliminares, anote-se, são sempre de matéria processual como é o caso da coisa julgada. Mas, advirta-se: há questão de natureza processual, como por exemplo a condição de cidadão, em ação popular (condição específica da ação), que, mesmo parecendo ser matéria essencialmente processual, tem o caráter de prejudicial, pois pode ser decidida em processo próprio como questão autônoma.
A preliminar não pode ser decidida em processo próprio, como questão autônoma. Ao contrário da prejudicial, onde se tem uma decisão que influencia no julgamento do mérito, na preliminar, há um óbice, um obstáculo ao julgamento da questão de mérito, uma vez que estamos diante de matérias como falta de pressupostos processuais, condições de ação, inépcia da inicial, que trazem um obstáculo ao julgamento da causa.
II – A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PROCESSO CIVIL
Naraiz históricado sistema jurídico brasileiro, no campo da execução fiscal, está o Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, em seus artigos 10 e 31. Já, na República, com o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, facultava ao devedor exibir documento autêntico de pagamento do débito fiscal ou anulação desta.
Assim, na prática, tem-se a aplicação desse instituto na defesa do devedor no processo de execução.
Tal defesa, não por embargos, não por ação declaratória de inexistência de obrigação jurídica, de cunho ordinário, é forma de ultrapassar o obstáculo que é a garantia da penhora, como requisito para a oposição do devedor. Tal segurança do juízo, como condição para tal defesa, é uma afronta ao devido processo legal, como bem acentuou Galeno Lacerda (Ajuris, 23:7 – 15). Isso porque é absurdo levar o devedor a uma posição meramente passiva, numa vã ilusão de que a execução não tem condão dialético.
Na linha de Pontes de Miranda, José da Silva Pacheco (Tratado das Execuções, vol. 3, pág. 224), lecionou que a defesa do executado não se esgota nos embargos e pode revestir-se de defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização.
Penso que se trata tal defesa de exceção, no sentido amplo, pois nela podem ser suscitadas matérias de ordem pública (falta de pressupostos processuais intrínsecos ou extrínsecos, falta de condições de ação) ou ainda objeções substanciais, como a prescrição (hodiernamente, em nosso sistema, uma objeção substancial), o pagamento (objeção substancial), decadência, compensação, novação ou ainda matérias que envolvem o valor da execução, se evidentemente e claramente excessivo, que, pode, por exemplo, ser objeto de apreciação de ofício pelo juiz, ao examinar os cálculos trazidos com o pedido de execução. Da mesma forma cabe a exceção se o credor inclui, de forma errônea, valor que não faz parte do titulo executivo. A prescrição, o pagamento, dentre outros, é prejudicial de mérito, matéria que deve ser examinada anteriormente ao julgamento do mérito, por força de subordinação lógica a ela.
Tais questões de ordem pública não importam preclusão temporal.
Mas tal incidente pode envolver outras questões que não de ordem pública que afetem a fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem a necessidade de dilação probatória (AgRg 767.677/RJ, Relator Ministro Castro Meira, AC. 13.09.2005, DJU de 12.12.2005, pág. 351).
Qualquer execução pode ser questionada por tal exceção, seja a fundada em sentença ou ainda em título executivo extrajudicial.
Iii – A DEFESA PRÉVIA PROCESSUAL NO PROCESSO PENAL
No processo penal, o recebimento da denúncia ou da queixa não só deflagra o processo, mas ainda transforma até então quem era mero suspeito em acusado, interrompendo o prazo prescricional e fixando a prevenção.
Ora, o entendimento correto a se ter é que se teria na decisão que recebe a denuncia uma verdadeira decisão judicial, a merecer a devida e necessária fundamentação. Afinal, estamos diante de um direito que lida diretamente com a liberdade, com a restrição de direitos, razão pela qual, a garantia da fundamentação da decisão judicial, do que se lê do artigo 93, IX, da Constituição.
Tal não é a posição do Supremo Tribunal Federal, do que se lê, dentre várias decisões, no HC 101.971, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5 de setembro de 201, partindo do entendimento de que o ato judicial que recebe a denuncia ou a queixa não é ato de caráter decisório, tem-se reiterado que o juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação.
Mas que dizer de denúncias ineptas, despidas de condições de ação, onde a relação processual não contém sequer pressupostos de existência ou de validade da relação jurídico processual? Que dizer de uma ação penal onde falta justa causa para a denúncia, desde já, traçando um quadro de atipicidade e ainda com o diagnóstico claro que traz uma declaração de extinção da punibilidade?
Dir-se-ia que o recebimento da denúncia ou da queixa desafiaria o remédio heróico do habeas corpus.
É com base na admissibilidade do writ que o Superior Tribunal de Justiça, do que se vê do julgamento do RHC 223.857, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 22 de junho de 2010, rejeita o que se convencionou chamar de exceção de pré-cognição, instrumento de oposição ao recebimento da peça acusatória, forma de defesa, de modo semelhante ao que ocorria no procedimento traçado na revogada Lei de Drogas, Lei 10.409, artigo 38.
Sabe-se que ao comentar o artigo 648, I, do Código de Processo Penal, Guilherme de Souza Nucci[7] disse que a questão da justa causa que dá azo ao habeas corpus se desdobra em dois aspectos: justa causa para ordem proferida, que resultou em coação contra alguém; justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente. Para ele, na segunda hipótese, a ausência de justa causa concentra-se na carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação policial ou do processo criminal. Assim, segundo tal entendimento, se a falta de justa causa envolver apenas uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o trancamento do processo ou procedimento investigatório que, normalmente, é um inquérito policial.
Presente a grande nocividade ao réu diante de peças acusatórias viciadas em seu cerne processual, estaria o acusado, tendo de aguardar oi manejo de instrumentos como o habeas corpus ou a defesa, após a citação prévia, onde requeria a absolvição sumária, para ver cessada uma flagrante injustiça no recebimento da denúncia?
Recebida a peça acusatória, salvo a hipótese de extinção da punibilidade, em qualquer tempo, terá que aguardar sentença, onde se firmará, após uma verdadeira via crucis, pelas razões finais, hoje produzidas em audiência, substituindo a redação do revogado artigo 500 do CPP? Parece-me que não. Aliás, isso desafia a própria razoabilidade do processo.
IV – HIPÓTESES DE EXCEÇÃO DE PRÉ-COGNIÇÃO ACEITAS NO ORDENAMENTO PROCESSUAL
O sistema jurídico pátrio aceita hipóteses de exceção de pré-cognição, porém com denominação diversa, quando prevê a manifestação, como forma de defesa, antes de admissibilidade da ação, como se vê nos seguintes exemplo: artigo 514 do Código de Processo Penal, no que concerne a resposta preliminar do funcionário público nos procedimentos penais envolvendo crime inafiançáveis; nos crimes contra honra (artigo 520 do CPP), no rito dos Juizados Especiais, artigo 81 da Lei 9.099/95.
No campo do processo civil, temos o disposto no artigo 17 da Lei 8.429/92, no que concerne à ação de improbidade.
A previsão legal permite ao acusado o exercício do direito de defesa, máxime no que concerne a admissibilidade da ação, alertando o juiz da ausência de condições e pressupostos essenciais para a admissão da ação, de forma a impedir o processamento de ação que não tenha as mínimas condições para o seu curso regular, que devem ser objeto de cognição por parte do juiz na sua missão de analisar a admissibilidade da ação.
V – A FORMA DE UTILIZAÇÃO DA EXCEÇÃO
A matéria veiculada na exceção deve ter atinência com os requisitos próprios da peça acusatória que são expostos nos artigos 41 e 43 do Código de Processo Penal, matérias que dizem respeito ao que chamamos de rejeição da peça acusatória, como a conduta descrita ser evidente atípica, existir causa de extinção da punibilidade, dentre aquelas previstas no artigo 107 do Código Penal, faltar condição de ação ou pressuposto processual indispensável ao regular processamento da ação penal, inclusive naquilo que diz respeito a uma condição de procedibilidade ou condição objetiva de punibilidade, como o lançamento, nos chamados crimes tributários.
Se o juiz não exarou o despacho de admissibilidade da ação penal, vejo como oportuno o ajuizamento da exceção de pré-cognição.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 24.138/SP, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada), ao salientar que não constitui constrangimento ilegal a negativa de processamento de exceção de pré-cognição, não prevista na legislação, argumentou que mesmo que admitida a possibilidade da exceção de pré-cognição, ela se mostra inoportuna quando ainda não foi oferecida a denúncia.
Data venia, vem a hipótese de indiciamentos indiretos que impedem ao exercício da autodefesa na fase inquisitorial. Ademais, hoje, o indiciamento deve passar pelo crime da fundamentação, razão pela qual urge o interesse do acusado em logo se ver alforriado de acusações que significam um verdadeiro constrangimento ilegal.
Mesmo após, tal é possível, uma vez que estamos diante de questões de ordem pública, daquelas que não estão sujeitas à preclusão.
Tal se dá como corolário do princípio da ampla defesa.
Digo isso, forte nos argumentos lançados por Asdrúbal Júnior[8], que, ao se visualizar a potencialidade de eximir de um processo penal quem a ele não deveria responder, evita os constrangimentos de um processo ilegal, que traz malefícios a toda a sociedade, algo que só traz desgastes e ineficiência da máquina judiciária.
Notas
[1] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, n.100, pág. 469.
[2]Apud Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, volume II, São Paulo, Saraiva, pág. 455.
[3]A Teoria das Exceções Processuais e dos Pressupostos Processuais (1868), ed. LZN, Campinas, São Paulo. Não se pode perder de vista a lição do mestre de que o processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relação processual se aperfeiçoaria coma litiscontestação - contrato de direito público entre o Estado e as partes (resquício da época privada)
[4]Questões Prejudiciais e Coisa Julgada, Rio de Janeiro, Borsoi, 1967, p. 126 e Questões Prejudiciais e Questões Preliminares
[5]Questões Prévias e Limites Objetivos da Coisa Julgada, São Paulo, RT, 1977, pg. 21 e 22.
[6]Obra citada, pg. 47. Veja-se quanto a prejudicial de ação o caso do servo, que dizia não o Servo, essencial, para que pudesse acusar o Senhor.
[7]NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 9ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, pág. 1048 a 1049.
[8]JÚNIOR, Asdrúbal. A exceção de pré-cognição. In: Âmbito jurídico, Rio Grande, VII, n.16, fevereiro 2004.
