A postura atualmente adotada pela jurisdição constitucional pátria tem gerado reflexos na autonomia e independência do poder Executivo, mormente no que tange às questões relacionadas aos direitos sociais fundamentais e à consecução de políticas públicas.

A tradicional doutrina de Montesquieu, amplamente divulgada como da “Separação dos Poderes” foi concebida em decorrência própria de um Estado Liberal em que a omissão sobre a vida dos particulares consignava-se como característica primordial.

Com a mudança de paradigma liberal para um Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), onde a Constituição é o alicerce maior de validade do ordenamento jurídico e fonte primária da atividade político-estatal e de condições para a edificação do Estado Democrático de Direito, as preocupações se voltam à integração social, buscando a construção de uma coletividade sob as bases da igualdade, solidariedade e fraternidade.

A expansão dos direitos supraindividuais advinda do Welfare State atribuiu ao Estado novos afazeres, entre eles, a de dar a resposta esperada à falta de liberdade e segurança e ao combate da desigualdade social e política, que fez nascer necessidade de nova perspectiva à organização de suas funções.

A partir das dificuldades encontradas pelo Poder Executivo no cumprimento satisfatório das novas imputações criadas pelo Estado do Bem-Estar Social, surge sentimento generalizado de insatisfação, de falta de confiança nas instituições, refletindo-se na expansiva demanda ao Poder Judiciário.

Assim porque, com o reconhecimento dos direitos fundamentais sociais ocorridos no segundo pós-guerra, foi revogada a concepção individualista fazendo nascer um caráter de universalidade às prerrogativas fundamentais dos cidadãos. Evoluiu o pensamento da sociedade moderna para exigir do Estado uma atuação positiva, com o fim de garantir os direitos fundamentais, proporcionando a retirada da igualdade proclamada no plano formal e permitindo sua consubstanciação da esfera material.

Os direitos fundamentais sociais constituem uma promessa da Assembleia Constituinte Brasileira de 1988 para tentar reverter as décadas em que tais direitos foram sonegados às camadas mais carentes da população, aos indivíduos mais vulneráveis de nossa sociedade. Em diversas passagens a Constituição Federal de 1988 estabeleceu quais as ações a serem implementadas pelas três funções, ordinariamente denominados “Poderes”: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Ao primeiro incumbiu a regulação normativa dos direitos sociais; ao segundo, o cumprimento das normas legais e a implementação de políticas públicas com o fim de dar efetividade a tais direitos; e ao terceiro previu a função de fiscalizar o cumprimento dos deveres dos dois primeiros e, além disso, dar adequada resposta às demandas da sociedade para a concretização dos direitos fundamentais sociais, mediante o exercício da jurisdição constitucional.

A concretização dos direitos fundamentais sociais pode ser realizada mediante três frentes:

  1. a integração legislativa dos direitos sociais, regulamentando a sua fruição, estabelecendo requisitos, público-alvo, condições, a respectiva fonte de custeio da prestação estatal etc.;
  2. mediante a adoção de políticas públicas pelo Poder Executivo, ou para dar concretude à legislação reguladora dos direitos sociais ou, independentemente de lei, para dar efetividade aos preceitos constitucionais, os quais possuem eficácia direta e
  3. pelo Poder Judiciário, quando instado a se manifestar, através do exercício da jurisdição constitucional.

O Poder Executivo tem a obrigação constitucional de implantar políticas públicas que visem à concretização desses direitos. Caberia, também, ao Legislativo a incumbência de regular tais direitos, de forma a assegurar aos seus destinatários o seu usufruto, bem como forçar o Executivo a concretizá-los.  Diante da inércia dos citados poderes, surge o Poder Judiciário, no papel de guardião da Constituição Federal, sendo instado a exercer a jurisdição constitucional.

Na concepção kelseniana, a Constituição assume a posição de fundamento de validade do ordenamento jurídico. Para Streck[1] "enquanto a constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito".

Para cumprir o desiderato de possibilitar o Estado Democrático de Direito, ao apreciar a demanda, o juiz deve, necessariamente, perpassá-la por um filtro constitucional, com o fim de averiguar a sua conformação com o texto da Constituição. Segundo Streck[2], “a instrumentalização dos valores constitucionais e a aferição da conformidade ou não das leis ao texto constitucional se estabelece através do que se convencionou chamar de justiça constitucional, mediante o mecanismo da jurisdição constitucional”.

A jurisdição constitucional, segundo o conceito de Mello[3], constitui um poder-dever do Poder Judiciário para combater a baixa normatividade da constituição, que está diretamente relacionado com a crise de efetividade das disposições constitucionais.

Tal crise de efetividade redunda no descrédito da Constituição, oriunda do descrédito nos Poderes do Estado, de todo o ordenamento jurídico, gerando insegurança e risco aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Uma vez que a Constituição Federal qualifica expressamente o Brasil como um Estado Democrático de Direito, assevera Streck[4] que “em face do caráter compromissário do texto constitucional e da noção de forma normativa da Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdição constitucional”.

Por isso, o Judiciário foi elevado a uma posição ímpar no constitucionalismo brasileiro: cabe a ele aplicar diretamente os preceitos da constituição e fiscalizar o cumprimento das atribuições conferidas pela CF ao Executivo e Judiciário.

Streck[5], arremata aduzindo que:

Em termos de jurisdição constitucional, duas são as alternativas que se estabelecem no constitucionalismo contemporâneo (pós-guerra): ou os tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capacidade de estabelecer posições jurídicas singulares, ou estão vinculados à eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da realidade.

Assim, a própria Constituição previu vários instrumentos postos à disposição da jurisdição constitucional para concretizar os direitos fundamentais individuais e das coletividades, tendo o Judiciário legitimidade para determinar ao Poder Público que atenda a Constituição de forma imediata, que deverá priorizar o seu custeio em detrimento de quaisquer outras despesas orçamentárias. Sendo assim, cabe ao Judiciário dispor desses instrumentos da melhor forma, sob pena de frustração das promessas constitucionais.

Neste contexto, importa salientar que os direitos sociais possuem uma nítida característica econômica. Para implementar satisfatoriamente o direito social à saúde, por exemplo, exige-se o dispêndio de recursos públicos, tendo certo que o mesmo acontece com o direito à educação, moradia, lazer, alimentação, etc.

Esse aspecto econômico ganha contornos relevantes na concretização dos direitos fundamentais, pois o principal argumento utilizado pelo Poder Público nos processos judiciais é que para ser reconhecido o direito subjetivo social deve ser observado o princípio da reserva do possível, que tem nos autores americanos Holmes e Sustein[6] suas principais referências de origem.

Sarlet[7] faz uma interessante síntese sobre o aludido princípio. Vejamos:

A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competência tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.

Afirma Figueiredo[8] que, quando se trata de postulação de tutela a direitos fundamentais, é imprescindível traçar três linhas de pensamento que se traduzem possíveis limites de atuação do Judiciário: a primeira, dos que entendem que todos os direitos sociais previstos como fundamentais na Constituição são exigíveis imediatamente, não sendo necessário aguardar medidas governamentais ou legislativas; a segunda, de que seriam exigíveis imediatamente apenas os direitos negativos, pois os positivos somente estariam disponíveis sob a reserva do possível, e ainda condicionados à mediação legislativa; e a terceira, para a qual existe um núcleo de direitos ligados a um mínimo existencial que seria sempre exigível, estando os demais direitos positivos sob a reserva do possível.

Assim, constata-se que a última linha traçada considera duas realidades: a primeira, que todo direito tem um custo, e que alcançar todo o rol de direitos constitucionais previstos a todos os cidadãos, em sua totalidade, foge ao realizável; a segunda reconhece que há um núcleo duro de direitos inarredáveis para que um ser humano possa sobreviver, e que precisam ser obtidos pelo Estado, sem condicionantes. Pode-se agregar a estes direitos de aplicabilidade imediata também os direitos fundamentais a prestações negativas do Estado, que, em princípio, independem de disponibilidade orçamentária.

Diante disso, defende Lima[9] que já existindo programas governamentais que atendam ao direito pretendido por quem vá ao Judiciário, embora não exatamente como pretende o demandante ou sendo demandas que venham a gerar impacto financeiro de tal ordem, que prejudiquem um número significativo de outras pessoas de determinada comunidade, a presunção deve ser modulada, para que se atenda ao interesse coletivo.

Entretanto, relata Ferreira[10], que o Judiciário tem concedido medida de tutela em demandas individuais contra a Fazenda Pública, quando se trata de direitos fundamentais sem realizar a ponderação necessária, como corriqueiramente ocorre em ações da área da saúde.

A exemplo disso, a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no AGRRE n. 271286, em que o remédio Enbrel, solicitado via ação judicial, possuía à época um custo de R$ 4 mil por caixa, e o demandante necessitava de duas caixas por mês, totalizando um custo de R$ 8 mil. A verba total de que dispunha o Município de Tapejara, pequena cidade do interior do Rio Grande do Sul, para aquisição de medicamentos para toda a comunidade, era de R$ 15 mil, ou seja: mais da metade do orçamento municipal para medicamentos atenderia a uma única pessoa. Segundo o autor da ação, ele vinha fazendo uso de medicamentos disponíveis no mercado, até ter decidido juntamente com seu médico por um novo produto. Entretanto, já havia uma determinação do Ministério da Saúde – Portaria SAS/MS n. 865/02 – que recomendava a utilização do medicamento Infliximab para o tratamento daquela enfermidade, com eficácia melhor demonstrada por uma quantidade muito maior de testes realizados.

É neste momento que o agente público acaba compelido a realizar "escolhas trágicas", conforme enfatiza Posner[11]: quando compelido por ordem judicial, havendo mais necessidade do que recursos disponíveis, é preciso optar por tornar efetivo o direito de ‘a’ ou ‘b’, opção esta chamada de trágica, pois terminará por gerar o preterimento de um dado direito, talvez tão importante quanto o outro.  Nesse ínterim, a imparcialidade do juiz é extremamente necessária na aplicação do direito, acompanhadas de ponderação e razoabilidade, conforme já prelecionava Dworkin[12].

Em contrapartida, as limitações relativas à reserva do possível já vem sendo reconhecidas pelas Cortes pátrias, conforme recente e bem fundamentada decisão em sede de suspensão de tutela antecipada[13], em que a Corte Constitucional brasileira lançou bases para o que parece ser um bom encaminhamento a ser dado ao embate mínimo existencial versus reserva do possível. Tal decisão reconhece que se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias.

Nesse contexto repleto de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas, entre direitos individuais e direitos coletivos, juízos de ponderação são inevitáveis. Contudo, conforme alerta Tassinari[14], necessitam ser raciocinados sob a adequada hermenêutica do direito, adotando-se as diretrizes constitucionais como bússola para a solução da controvérsia, sob pena de se inferir a própria democracia.


Notas

[1] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

[2]STRECK, Luiz Lênio. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais e Direito Sociais. São Paulo: Malheiros, 2011.

[4] Op. cit. p. 32.

[5] Op. cit. p. 34/35

[6] HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass R. The cost of rights – why liberty depends on taxes. Nova York/Londres: W. W. Norton & Co., 1999

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

[8] FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das políticas públicas pelo judiciário no Brasil: uma visão geral. In Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 48, p. 123.

[9] LIMA, Flávia Danielle Santiago. Ativismo judicial x autocontenção: uma análise da judicialização da política a partir da separação dos poderes. In: Seminário Direito, Gestão e Democracia, 2010, Brasília. Seminário Direito, Gestão e Democracia - Ativismo Judicial. Brasília: Secretaria de Gestão - Ministério do Planejamento, 2010. v. 1. p. 77-78.

[10] FERREIRA, Cibele Maciel. O fornecimento de medicamentos no âmbito da União: uma análise econômica e jurídica. Monografia (conclusão do curso de especialização em direito, economia e democracia constitucional) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

[11] POSNER Richard. Frontiers of legal theory. Cambridge: Harvard University Press, 2001. p. 136.

[12] DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada n. 238/TO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21 de outubro de 2008. Disponível em <www.stf.jus.br>, acesso em 24 de fevereiro de 2014.

[14] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.



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