Por sua própria natureza e descrição normativa, seja social ou individual, o direito à saúde constitui verdadeiro direito fundamental (ligada à concepção da própria existência humana).

Resumo: O presente estudo irá demonstrar que o amparo à saúde dos membros da família não apenas é previsto e tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio, como também é jungido à condição de preceito fundamental pela norma maior.

Palavras chaves: Direito à Saúde. Constituição Federal. Preceito Fundamental.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUA INSERÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 2.1. A SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.2. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 19883. 3. ASPECTO NORMATIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 4. O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL 5. CONCLUSÃO


1 - INTRODUÇÃO

Na história da humanidade, consta antiga preocupação do homem frente aos meios e métodos para se obter cura de doenças e enfermidades.

Desde as primeiras aglomerações humanas, passando-se pelos povoados e grandes civilizações, tem-se relato de práticas tendentes à cura dos males (SCLIAR, 2002).

O núcleo familiar, como ente inicial de convivência e co-relação humana, seja ligada pela relação de proteção ou pela religião (COULANGES, 2003), sempre se voltou para técnicas ou crenças dirigidas ao tratamento das enfermidades de seus membros.

A razão de combate aos denominados males do corpo e da alma tem seu substrato no fato de se buscar melhor qualidade de vida.

O preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão da Organização das Nações Unidas (ONU), refere que “a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.

Continua: “Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social”.

Pode se falar que a consciência de saúde e necessidade de empreendê-la e a promover sempre foi e ainda é direcionada segundo vários e interligados interesses.

Esses interesses podem ser de variadas ordens, como o econômico (lembrando-se do problema da mão-de-obra na Revolução Industrial), político (auxilio no pós-guerra), religioso (como na questão do tratamento curativo em mosteiros e preservação de pessoas insanas nos primeiros hospícios), outros (SCLIAR, 2002).

Mas, seja qual for a classe do interesse envolvido na questão da atenção à saúde, tem-se que sedimentada fica a existência de uma valoração da saúde.

Assim, sendo um “fato de valor” e estando diretamente ligada à idéia de vida humana e relações entre pessoas e coisas e, principalmente, entre pessoas em si consideradas, houve necessidade de se implementar uma abordagem jurídica.

Essa abordagem jurídica fora resultado lógico das relações humanas e vida em sociedade, já que todos os fatos ligados direta ou indiretamente ao ser humano receberam e recebem tratamento jurídico.

Nesse desiderato, tem-se que a abordagem jurídica e suas conseqüências vão variar segundo a ordem de entendimento do que vem a ser estado de saúde e a proposição de valores de determinada sociedade (o que essa sociedade se propõe), através de sua Constituição e suas normas.


2. O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUA INSERÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

A escorreita análise da saúde na Constituição Federal de 1988 não há como ser realizada sem que haja abordagem da Constituição em sua integralidade, mormente estudo de sua natureza, princípios e proposição do Estado.

Através da leitura das Constituições brasileiras ao longo da história, tem-se que não houve, nas Constituições anteriores a de 1988, tratamento à saúde como sendo um direito.

2.1. A SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

A Constituição do Império de 1924 não apresentou qualquer normatização ou previsão ao direito à saúde, chegando apenas a mencionar, em seu artigo 31, sobre os denominados “socorros públicos”, que não apresentam destacada relevância jurídica.

A Constituição Republicana de 1891 também não previu a saúde como um direito.

A Constituição de 1934, não obstante regulamentar competência dos entes federados quanto ao tratamento a ser dado à saúde, também não a trata como direito, restringindo-se a normas programáticas de prevenção.[1]

A Carta outorgada de 1937 nada estabeleceu.

A Constituição de 1946, não obstante avanços até hoje mencionados em diversas áreas, nada inovou na questão da saúde.

A Constituição de 1967, como a de 1934, apenas estabeleceu a regra de competência do tratamento a ser dado à saúde.[2]

A Emenda Constitucional n. 01/1969 (observando as discussões teóricas acerca de sua natureza e característica de Constituição), também nada acrescentou ao mundo jurídico brasileiro no tocante ao direito à saúde.

Foi somente com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que houve o devido tratamento a saúde como direito.

2.2. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

O direito à saúde na Constituição Federal de 1988 pode ser observando em vários dispositivos, precisamente artigo 5º, caput, 6º, caput, 7º, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230.

Ademais, por inteligência do artigo 5º, §§ 2º e 3º, diversas declarações internacionais que versam sobre a saúde são erigidas ao patamar constitucional, como ocorre com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.[3]

Contudo, dois artigos apontam expressamente a saúde como direito e ensejam o tratamento devido.

O artigo 6º estabelece, in verbis: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

E o artigo 196 estampa, in verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A previsão expressa na Constituição Federal deixa clara a intenção do constituinte brasileiro, em postar a saúde como direito de todos e dever do Estado.

Contudo, emblemáticas discussões ocorrem acerca do alcance da norma em comento, bem como sua natureza e, principalmente, sua aplicabilidade e efetividade.

Para se adentrar ao estudo do regramento normativo da saúde no âmbito da República Federativa do Brasil, tem-se necessária um estudo sobre a natureza do Estado brasileiro, bem como da Constituição, a fim de se aclarar as nuances interpretativas e princípios explícitos e implícitos que a regem.

O artigo 1º da Constituição de 1988 define que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, cujos fundamentos são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, entre outros.[4]

Da definição em tela depreendem-se vários significados e bases de interpretação e hermenêutica, que serão expostas a seguir.

O Brasil, nos termos acima descritos, é uma “República”.

Conforme salienta Bastos (1996), o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo, mormente por não mais se contrapor à idéia de monarquia, já que, diferentemente do que ocorria em tempos mais distantes, em que nas monarquias tudo pertencia ao rei, hoje, nas “monarquias modernas”, os monarcas postam-se apenas como espécies decorativas do Estado (nominalmente exerce as funções de chefe de Estado), quase que totalmente destituídos de qualquer prerrogativa de mando efetivo.

Contudo, não se pode desprezar a influente carga semântica, quando de sua inserção na Constituição Federal, principalmente pela abalizadora idéia, ainda que virtual e romântica, de “coisa do povo”.

Deste modo, posta na Constituição de 1988, em seu artigo 1º, a definição de República direciona as linhas interpretativas aplicáveis no estudo do direito constitucional brasileiro, com vistas a enunciar que o exercício do poder deverá sempre levar em consideração que deve servir ao interesse da nação (MALUF, 1993).

Seguindo a linha em tela, não é forçoso alçar que a previsão da saúde como direito de todos, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal de 1988, deve ser vista como direito do povo brasileiro em sua generalidade (importante salientar que além do povo estricto senso, abrange-se como detentores de direitos os estrangeiros e apátridas no país).

Dallari (1995, p. 85) leciona que se

[...] deve compreender como povo o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano.

Destarte, sob o prisma da República, sendo a Constituição uma expressão da vontade do povo, através de normas elaboradas por seus representantes legais e, devendo o exercício do poder servir ao interesse desse mesmo povo, tem-se que devem ser utilizados todos os mecanismos legais vigentes para o regular exercício do direito à saúde, não se podendo aceitar óbices materiais, sob pena de ofensa ao princípio republicano e, assim, a própria Constituição.

Está regrado, ainda, que a República Federativa do Brasil se constitui em um “Estado Democrático de Direito”.

Aqui, fica expressamente determinado que além de se constituir um “Estado de Direito”, o país assumiu a “Democracia” como forma de reger sua existência e relações.

É importante lembrar que a concepção moderna de Democracia é resultado de variadas matizes históricas e que, de regra, derivaram de lutas contra opressões e autoritarismos e tomaram força inicialmente na afirmação de direitos ditos naturais, em contraposição aos regramentos estabelecidos desde os períodos de absolutismo.

Nesse aspecto, não se pode olvidar, para a formação de uma visão moderna de democracia a importância de, nas palavras de Dallari (1995, p. 125), que:

[...] três grandes movimentos político-sociais que se transpõem do plano teórico para o prático os princípios que iriam conduzir ao Estado Democrático: o primeiro desses movimentos foi o que denominam de Revolução Inglesa, fortemente influenciada por LOCKE e que teve sua expressão mais significativa no Bill of Rights, de 1689; o segundo foi a Revolução Americana, cujos princípios foram expressos na Declaração de Independência das treze colônias americanas, em 1776; e o terceiro foi a Revolução Francesa, que teve sobre os demais a virtude de dar universalidade aos seus princípios, os quais foram expressos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, sendo evidente nesta a influência de ROUSSEAU.

Deriva do espírito de um Estado Democrático elevar valores diretamente ligados à natureza humana para os mais variados regramentos normativos, justamente com o fito de estabelecer o Estado como conjugação de valores provenientes do povo que o institui (Constituição Federal, art. 1º, parágrafo único: “Todo poder emana do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”).

Logicamente que não se está aqui advogando a sofística tese da “vontade da maioria”, nos moldes de Rousseau (2004) e seu célebre “Contrato Social”. A explanação tem por base a razão qualitativa e atualizada da acepção de democracia, inclusive com a idéia de respeito pela maioria aos valores e direitos da minoria que, em determinados aspectos, chegam a prevalecer sobre a vontade da maioria. Aliás, nesse viés, oportuno transcrever pensamento de Caetano (apud BARROSO, 2003b, p. 48), sobre a organização do Estado:

Ao organizar o Estado, o legislador não tem de se limitar a observar as condições do Povo que vai rege e a estabelecer uma equação em que a certas condições corresponderão determinadas soluções. Não só há certos princípios de Justiça e Segurança que devem estar presentes na elaboração de todas as leis (e, portanto, com mais forte razão, das constitucionais) como é dever dos constituintes procurar corrigir vícios, eliminar defeitos, aperfeiçoar condições, melhorar instituições, com fé no poder educativo das leis e na ação benfazeja dos governos como instrumentos de melhoria social.

Nesse desiderato, através das formas de representatividade ou diretamente (conforme destacado), firma-se no regramento normativo máximo, a vontade de uma nação que, em linhas qualitativas, vai definir ao que o Estado se propõe.

Destaca Ferreira Filho (2004, p. 66) que “[...] tais diretrizes hão de dirigir todo o Poder no sentido de objetivos prefixados, obrigatórios para todos os Poderes ou órgãos do Estado”.

Definindo-se as “proposições” do Estado, torna-se mais palatável se estabelecer linhas de interpretação de suas normas, mormente por se buscar sempre atender a vontade do povo, já que se está falando em Estado Democrático de Direito.

Segundo Ferreira Filho (2004, p. 65),

[...] a expressão “Estado Democrático de Direito” foi cunhada pelo espanhol Elias Diaz que a empregou no livro Estado de derecho y sociedad democrática, com o significado de Estado de transição para o socialismo.

Schwartz (2001, p. 50) leciona que “O Estado Democrático de Direito é um compromisso assumido pela sociedade brasileira no sentido da busca de uma justiça social efetiva, de uma qualidade de vida que se faça presente; logo, da saúde também”.

Na Constituição brasileira, a caracterização do Estado Democrático e suas perspectivas são também expostas no Preâmbulo:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Oportuno dizer que o preâmbulo, conforme leciona Moraes (2002), apesar de não conter normas de valor jurídico autônomo, deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.

Deste modo, fica apontada expressamente a visão que se deve ter do Estado brasileiro e, por conseqüência, as linhas a serem observadas durante o estudo do ordenamento jurídico pátrio, configurando ofensa ao princípio democrático e, novamente, à própria Constituição, o não atendimento aos direitos por ela estabelecidos.


3. ASPECTO NORMATIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Posta a visão do Estado brasileiro, passa-se à análise da Constituição que, não obstante as diversas teorias e conceituações, precisamente a partir de sua inserção e função na realidade histórica (HESSE, 1992), pode ser ela definida como o arcabouço normativo que rege uma nação em sua estrutura, relações e competências, sob óticas de direito e deveres, definindo formas e limitações de poder, fixando princípios e diretrizes sob os quais deve se desenvolver a vida estatal e não estatal.

Aproveitando-se das digressões acima expostas quanto à natureza do Estado brasileiro e sua definição como Estado Democrático de Direito, não há como negar, quanto à extensão e finalidade, ser a Constituição brasileira uma Constituição dirigente.

A doutrina costuma fazer conceituações, quanto à extensão e finalidade das Constituições, em Constituições dirigentes (analíticas) ou Constituições garantia (sintéticas):

As constituições sintéticas prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: a Constituição Norte-Americana); diferentemente das constituições analíticas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (por exemplo: a Constituição brasileira de 1988) (MORAES, 2002, p. 40).

De acordo com esse pensamento, tem-se que a Constituição de 1988 não é apenas um estatuto jurídico político; mas, também, um plano global normativo, com definições de objetivos e programas a serem observados pela sociedade e pelo Estado.

Falou-se estatuto jurídico político já que suas normas são de superior categoria hierárquica em face das normas da legislação ordinária, pela natureza jurídica de tais normas e em razão dos instrumentos a que se vinculam ou aderem e, também, porque suas normas apresentam, ainda, natureza política, “[...] porquanto rege a estrutura do Estado, atribui competência aos poderes, dispõe sobre direitos humanos básicos, fixa o comportamento dos órgãos estatais e serve, enfim, de pauta à ações dos governos” (BONAVIDES, 2004, p. 461).

Assim, têm-se fins e programas de ação futura no sentido de melhoria das condições sociais e econômicas da população, construindo-se, em verdade, um Estado Social.

Esse perfil de Estado Social de Direito surge como modelo de superação ao Estado de Direito formal, substituindo-se o chamado government by law do antigo modelo liberal pelo government by policies, com estabelecimento e execução de políticas públicas (BERCOVICI, 1999).

É importante lembrar, contudo, que a normatização, nesse caso, além de buscar melhorias sociais e econômicas, também mantém reserva legal típica do Estado de Direito liberal, a fim de se evitar arbítrio dos poderes públicos e conspurcação de direitos e garantias individuais.

Nesse aspecto, leciona Bercovici (1999, p. 37) que:

[...] a base do Estado Social é a igualdade na liberdade e garantia do exercício dessa liberdade. O Estado não se limita mais a promover igualdade formal, a igualdade jurídica. A igualdade procurada é a igualdade material, não mais perante a lei, mas por meio da lei. A igualdade não se limita à liberdade. O que o Estado garante é a igualdade de oportunidades, o que implica a liberdade, justificando a intervenção estatal.

Não se adentrará, neste momento, na ampla discussão sobre a eficácia ou não de uma Constituição dirigente nos dias atuais, pois esse assunto é matéria a ser postergada para a análise específica da eficácia normativa e efetividade de direitos fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Apenas para não passar incólume de observação, até mesmo pelo caráter elucidativo de referida menção (existência de discussão acerca da perda da capacidade dirigente das Constituições), cabe transcrever as palavras de Canotilho (2001, ix), o qual  afirma que:

[...] os olhares políticos, doutrinários e teoréticos de vários quadrantes – desde o pensamento liberal da Constituição aberta, até ao sistema autopoiético, passado por algumas insinuações da chamada sociologia crítica – não se cansam de proclamar a falência dos “códigos dirigentes” num mundo caracterizado pela conjuntura, a circularidade, os particularismos e os riscos.

Ultrapassada a análise em tela, direciona-se a questão da saúde como direito fundamental.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ZAUPA, Fernando Martins. Direito à Saúde (dos membros da família) como preceito fundamental. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3928, 3 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27354>. Acesso em: 18 out. 2018.

Comentários

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    Milena Caramori

    Nesse caso, caro Fernando, a juíza do caso Torres intercedeu da forma correta e dessa forma, abre precedente para que o Estado também interceda em favor de todos os bebês nascidos de cesariana eletiva, já que é mais do que sabido, que colocam em risco a vida de mãe e bebê desnecessariamente. Especialmente no Brasil, onde essas taxas de cesariana são superiores a 90%.

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