O concurso público, previsto pela Constituição da República Federativa do Brasil como condição de ingresso no serviço público[1], é um procedimento administrativo que tem por escopo avaliar e selecionar para o serviço público os melhores candidatos para ocupar cargos e funções.
Para CARVALHO FILHO, o concurso público encontra seu fundamento nos princípios da isonomia ou igualdade, da moralidade administrativa e da competição[2], vez que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a qualquer brasileiro, preenchidos os requisitos legais[3].
Contudo, sem embargo de sua obrigatoriedade, a regra do concurso público comporta exceções. Foram instituídas obrigatoriamente pela própria constituição, posto que apenas normas constitucionais podem abrir exceções dentre si.
Inicialmente, têm-se como exceção à regra do concurso público a investidura daqueles escolhidos para o quinto constitucional dos Tribunais do Poder Judiciário, cargos vitalícios (art. 94, CRFB). No mesmo sentido, é inexigível concurso, porquanto exceção constitucionalmente instituída, para investidura dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §§1º e 2º, CRFB). Ainda, a investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal independe também de prévia aprovação em concurso público.
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possui também o condão de trazer exceções às regras constitucionais, visto que é também composto de normas constitucionais. Assim, em seu art. 53, I, dispôs que os ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial seriam aproveitados no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade.
Há, também, os cargos chamados em comissão, declarados em lei como de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CRFB), bem como, por extensão, os empregados públicos em comissão[4]. Submetem-se os primeiros a regime estatutário, e a segunda situação a regime celetista.
Por fim, abre a Constituição a hipótese de “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX), criando os chamados servidores temporários[5] [6]. Tais servidores submetem-se a regime especial, a ser elaborado em lei, devendo cada ente interessado elaborar o seu próprio, obedecidas as diretrizes constitucionais. Não editada a lei, tal forma de contratação figurará como ilícita.
Portanto, não são celetistas, como decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. (ADI 3395. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Cezar Peluso. Julgamento: 05/04/2006).
Assim, não tendo tais contratos caráter trabalhista, não poderão ser objeto de jurisdição trabalhista.
Neste sentido, para CARVALHO FILHO, a relação jurídica entre tais servidores e a Administração Pública se trata de contrato administrativo de caráter funcional[7], posto que o texto constitucional traz que “a lei estabelecerá os casos de contratação”. No âmbito da União foi editada a Lei n.º 8.745, de 9 de dezembro de 1993.
Ainda, para o autor, superprorrogação do contrato temporário gera o reconhecimento de vínculo trabalhista, de forma que tal circunstância modificaria a natureza do contrato, ocasionada pelo desvirtuamento do regime. Na mesma esteira, para o Superior Tribunal de Justiça, ao se debruçar sobre situação na qual a servidora perdurou como temporária pelo transcurso de treze anos:
Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDORA MUNICIPAL. ADMISSÃO MEDIANTE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR PRAZO DETERMINADO. CONTINUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM A PRÉVIA PRORROGAÇÃO DO PACTO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. REGIME CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a justiça comum é competente para o julgamento de lides que envolvam contratação temporária de servidor público por prazo determinado, disciplinada por lei especial, por ser estatutário o vínculo com a administração.
2. Na situação em apreço, todavia, a reclamante laborou para o Estado por aproximadamente 13 (treze) anos, de forma ininterrupta, sem que o contrato temporário primitivo fosse regularmente prorrogado.
3. Embora inicialmente a relação entre o poder público e a funcionária tenha cunho administrativo, a continuada prestação de serviços de forma habitual pela reclamante, com a anuência do Estado, desnatura o primitivo contrato administrativo por tempo determinado, passando o vínculo entre as partes a ser regido pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
4. Além disso, a admissão da servidora não foi precedida do necessário concurso público, a também evidenciar a irregularidade na sua contratação.
5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Santarém/PA, ora suscitado. (Conflito de Competência n.º 70.226. Relatora: Maria Thereza de Assis Moura. STJ. Fonte: DJ 26/03/2007. Página 00204).
Elenca, não obstante, três pressupostos inafastáveis para a contratação por excepcional interesse público, quais sejam: a determinabilidade temporal, posto que o contrato deve prever expressamente o seu início e fim; a temporariedade da função, de forma que é cabível apenas para funções temporárias, visto que para as permanentes deve sempre haver concurso público; e a excepcionalidade do interesse público, uma vez que tal regime não é admitida para situações administrativas comuns.
Fora das hipóteses permissivas constitucionais, por força da regra constitucional de contratação, o contrato deverá ser declarado nulo. Contanto resta saber se mesmo com o contrato considerado nulo o servidor possuiria direitos dele advindos.
A princípio, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula de número 363, orientando ser devida aos servidores contratados indevidamente (sem concurso público), excluídos aqueles efetivados pelo art. 19 do ADCT, apenas “o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo”.
Posteriormente, foi promulgada a Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, que passou a reger o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e que foi modificada pela Medida Provisória n.º 2.164-41, de 2001, que adicionou a ela o art. 19-A, a dispor da seguinte forma:
É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Assim, a súmula 363 do TST foi alterada, passa a vigorar com a seguinte redação:
TST Enunciado nº 363 – Contratação de Servidor Público sem Concurso – Efeitos e Direitos. – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Neste sentido, aquele servidor com contrato declarado nulo possuiria direito unicamente a pagamento devido e ao valor do FGTS, e neste sentido entende também o Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode observar:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE.
1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.
2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes.
3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013) Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1.368.155. Relator: HUMBERTO MARTINS. Fonte: DJE 30/09/2013).
E neste sentido sumulou que “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público” (Súmula 466/STJ).
Contudo, os tribunais têm se mostrado contrários à concessão de benefícios previdenciários no caso em comento:
Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO NULO. DIREITO A SEGURO-DESEMPREGO. INEXISTÊNCIA.
1. Hipótese em que requer a impetrante, ora apelada, o pagamento de seguro-desemprego decorrente da dispensa supostamente sem justa causa decorrente de contrato de trabalho firmado com a Prefeitura Municipal de Campina Grande/PB;
2. Tais contratos foram celebrados para o exercício de cargos públicos e funções temporárias, os quais não geram o direito à percepção de seguro desemprego;
3. Demais disso, o contrato de trabalho nulo (porque feito sem concurso público, para prestação de serviço por necessidade temporária de excepcional interesse público em hipótese onde isso não era possível) não gera qualquer direito, salvo o de recebimento de remuneração pelos dias trabalhados, daí porque a impetrante não faz jus a seguro-desemprego;
4. Agravante que não atendeu ao disposto no parágrafo1º, do art. 523, do CPC.
5. Agravo retido não conhecido. Remessa oficial e apelação providas. (TRF5. Apelação / Reexame Necessário n.º 13661. Relator: Desembargador Federal Leonardo Resende Martins. Fonte: DJE 28/01/2011. Página 540).
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. SEGURO-DESEMPREGO. PAGAMENTO. AUTORIZAÇÃO POR DECISÃO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO PROVIDO.
1. Hipótese em que a agravante insurge-se contra decisão liminar proferida em sede de mandado de segurança, que determinou o deferimento de pedido de seguro-desemprego, com a imediata liberação das respectivas parcelas em favor da impetrante.
2. (...)
3. Nos termos do artigo 37, parágrafo 2º da Constituição Federal, é nulo o contrato de trabalho firmado entre a Administração e o particular sem a realização de concurso público, quando não configurada qualquer das hipóteses legais autorizativas de contratação temporária em virtude de excepcional interesse público.
4. O seguro-desemprego se trata de um benefício previdenciário temporário, cujo fim é proporcionar assistência financeira ao trabalhador involuntariamente privado do emprego. É devido somente nas hipóteses em que o empregado pedir demissão, for dispensado por justa causa ou por culpa recíproca, ou ainda quando ocorrer a expiração do contrato firmado com prazo determinado.
5. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a anulação da relação empregatícia entre o ex-empregado e o Poder Público, em razão da ausência de aprovação em concurso público, não retira daquele o direito às verbas salariais pelos serviços prestados. Assim, diante da violação à Constituição Federal ocorrida com a contratação de servidor, sem a realização de concurso público, o contrato de trabalho em questão é considerado nulo e nessa condição não produz nenhum efeito jurídico, exceto o direito ao recebimento do salário correspondente ao serviço efetivamente prestado.
6. No caso dos autos, tendo sido proferida decisão trabalhista em Ação Civil Pública Trabalhista, determinando a dispensa imediata de todos os trabalhadores contratados sem prévia aprovação em concurso público e sob o regime da CLT, por haver graves indícios de violação aos princípios constitucionais, há que se considerar não haver direito do agravado ao seguro-desemprego. Precedentes desta Corte.
7. Agravo de Instrumento provido para sustar o pagamento de seguro-desemprego deferido em favor da agravada. (TRF5. Agravo de Instrumento n.º 111459. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Fonte: DJE 03/02/2011. Página 266).
Cabe, no entanto, tecer críticas a tal posicionamento.
Inicialmente, vê-se que é assegurado ao servidor de contrato declarado nulo o pagamento da contraprestação pactuada.
O pagamento é feito mensalmente, e, até então, nos conformes de uma contratação legal. A contribuição previdenciária é retida na fonte, descontada do pagamento mensal já entendido pelo STJ como devido. O servidor putativo contribuiu.
Posto que o a contraprestação pecuniária é devida, temos, portanto, duas possibilidades: a) ao servidor é concedida a possibilidade de acesso aos benefícios previdenciários, uma vez que a previdência se trata de um sistema contributivo e ele efetivamente contribuiu, mesmo que ele seja considerado em categoria diversa como segurado; b) ao servidor sejam restituídas todas as verbas que foram descontadas para contribuição, nos termos do art. 165 e seguintes do Código Tributário Nacional.
Basta, para tanto, recorrermos aos princípios da legalidade, da vedação do enriquecimento sem causa e da valorização do trabalho humano (art. 170, caput, CRFB). Ninguém pode enriquecer ilicitamente às custas de ninguém – muito menos o próprio Estado. Essa noção advém diretamente do fato de se tratar o Brasil de um Estado de Direito, que se submete às leis que cria.
Não bastasse, no entanto, os princípios da vedação do enriquecimento sem causa e da valorização do trabalho humano, não se pode olvidar de um dos princípios sobre os quais se fundamenta o Estado de Direito: o princípio da segurança jurídica.
O princípio da segurança jurídica é reconhecido como constitucional e permeia todas as relações jurídicas, daquelas sob regime de público[8] àquelas sob regime de direito privado (resolução do contrato por onerosidade excessiva superveniente, art. 478 do Código Civil[9]).
É corolário da segurança jurídica o princípio da proteção à confiança, sendo este, todavia, voltado a proteger a confiança que têm os indivíduos na legitimidade dos atos estatais. Por ambas as vias, vê-se necessário proteger os cidadãos do desvio de finalidade e da má gestão pública em geral, bem como sua perspectiva de certeza e estabilidade.
Ao se entender que anos ou décadas de trabalho de alguém, apesar das contribuições previdenciárias efetuadas, não lhe darão uma estabilidade futura (aposentadoria) ou auxílios necessários, desvaloriza-se todo o dispêndio físico e intelectual dedicado. Alguém que por décadas laborou debaixo da confiança de retornos eventualmente necessários passaria a não ter mais qualquer perspectiva ou segurança. Seria retirar-lhe parte de seu trabalho.
Portanto, conforme a teoria do fato consumado[10], há de se usar a proporcionalidade (exigibilidade, proporcionalidade stricto sensu e adequação) para avaliar se a convalidação do ato não surtiria, no caso concreto, menos prejuízos do que a declaração de nulidade, com vistas a proteger a estabilidade das relações jurídicas. Desta forma é feito no controle de constitucionalidade[11] e [12].
[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. Ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 631.
[3] CRFB, art. 37, I. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. Ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 634.
[5] GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo. 11. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 159-166.
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 604-608.
[7] Op. cit., p. 605.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 37.
[9] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 607.
[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 38.
[11] Lei 9.868/99, art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[12] Lei 9.882/99, art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
