CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
a) A RESPONSABILIDADE AQUILIANA:
No Direito brasileiro, o princípio da responsabilidade aquiliana encontra-se contemplado no art. 159 do CC, nestes termos: ´Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano´.
A culpa é pré-requisito, encontrando-se caracterizada pelo dolo, negligência ou imprudência do agente, no momento em que este causa prejuízo a outrem. Na culpa há sempre a violação de um dever preexistente. Se esse dever se funda em contrato, a culpa é contratual; se em princípio geral do Direito, esta é extracontratual ou aquiliana. Seus pressupostos:
a) ação ou omissão: quer o agente tenha agido, quer tenha-se omitido, a responsabilidade emerge da mesma forma. A culpa por omissão nasce da transgressão de um dever, segundo o qual alguém estava obrigado a fazer aquilo que não fez.
b) relação de causalidade: a relação de causalidade diz respeito ao vínculo existente entre a conduta desenvolvida pelo agente e o dano sofrido pela vítima. O elo entre a conduta e o dano, que faz com que este somente exista em razão daquela. O dano é efeito reflexo da conduta - ativa ou passiva - do agente.
c) existência do dano: o dano é causa geradora da responsabilidade civil, na medida em que provoca um desequilíbrio econômico-jurídico na vida da vítima. O dano gerador de responsabilidade é aquele que representa a diminuição patrimonial que alguém sofre em razão de conduta alheia, lesionando um direito e atingindo tanto elementos de cunho pecuniário, como de natureza moral.
d) dolo ou culpa do agente: a responsabilidade emerge tanto da conduta intencionalmente desenvolvida, nas hipóteses de ação dolosa, quanto daquela que, embora não querida, resulta implementada, face à negligência, imprudência ou imperícia do agente.
Encontra-se na doutrina a definição de que a culpa é o ´ato ou omissão constituindo um descumprimento intencional ou não, quer de uma obrigação contratual, quer de uma prescrição legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligência e lealdade nas relações com seus semelhantes´.
b) A RESPONSABILIDADE OBJETIVA:
A teoria da responsabilidade causal ou ainda da responsabilidade sem culpa centra-se na idéia de que a certas atividades é inerente o perigo, o risco de produzir danos. A partir daí, passou-se a admitir que independentemente da existência de culpa deve o autor de certo dano por este responder, desde que entre este e a atividade exista um vínculo, um liame tal que torne um conseqüência da outra. Em outras palavras relação de causa e efeito.
A característica mais relevante desta teoria reside na eliminação, por completo, da relação com a concepção de culpa, vez que fundada exclusivamente na relação de causalidade. Somente é levada em conta a circunstância de se verificar se o dano está ligado diretamente com o autor ou é passível de inclusão no âmbito das atividades de sua empresa. Em caso positivo, emerge o dever de indenizar e, por conseqüência, nasce o direito à reparação.
Um dos motivos que justifica a aceitação desta teoria é a eqüidade, levando em conta a circunstância de que quem cria riscos para os demais com meios ou instrumentos que utiliza para obtenção de vantagem, é justo que sofra as conseqüências dos danos por ele produzidos, vez que quem aufere vantagens deve arcar com as desvantagens.
Sob a égide do risco, a responsabilidade civil representa, para o agente, a obrigação de indenizar os fatos danosos ´produzidos por uma atividade que se exerce em seu próprio interesse e sob seu controle´.
Assim, se definiu o entendimento de que a pessoa que empreende atividade permitida que pode criar ou manter uma fonte de perigo para outros, fica sujeita a uma responsabilidade especial, devendo responder pelo risco. Passou-se, portanto, de um ato ilícito para um lícito, mas gerador de perigo, como fundamento da responsabilidade.
A adoção desse sistema de responsabilização leva por suporte basicamente a circunstância de que quem aufere vantagens no desenvolvimento de uma atividade perigosa deve, necessariamente, arcar com os ônus decorrentes, pois tais atividades, com freqüência, ocasionam danos, daí a razão de sujeitar seus titulares à reparação ´pela simples criação e introdução de coisas perigosas na sociedade´.
Conclui-se que as atividades perigosas estão sujeitas a um regime jurídico próprio e peculiar, dentro do contexto da teoria geral da responsabilidade civil, na medida em que o sistema leva por suporte a objetivação desta responsabilidade, afastando indagações em torno do elemento subjetivo da conduta danosa, substituído pelo fator risco como fundamento da responsabilidade. Tanto o risco como o ilícito, então, sustentam a responsabilidade.Esta linha derivou especialmente nas dificuldades probatórias do elemento subjetivo, como condição inarredável à responsabilização. Esta circunstância, acrescida ao fato de que a vítima não pode ficar sem reparação, ensejou idéias em torno da teoria do risco. Desta forma, não mais se necessita penetrar na esfera íntima do indivíduo para a definição da responsabilidade, uma vez que as exigências sociais vêm impondo a existência da simples causação para o ressarcimento, liberando a responsabilidade da noção de culpa e fazendo-a instrumento de ´defesa social´.
DEVERES E OBRIGAÇÕES PRÉ-CONTRATUAIS DO FABRICANTE:
Constatado que o empreendedor de atividade econômica desempenhe atividade através da qual atinja uma ampla faixa de consumidores, investindo pesadamente no formação e ampliação deste público e fornecendo-lhe produto destinado a uso freqüente e consumível através de ingestão, ato do qual derivará seu processamento pelo organismo humano, é óbvio que, pelo potencial lesivo e pela abrangência com que estas lesões poderão ocorrer, ao fabricante são imputáveis uma série de deveres.
Estes deveres são, entre outros, o de testar exaustivamente o seu produto, através de métodos científicos adequados, monitorar contínua e freqüentemente seus efeitos e somente colocá-lo no mercado após a certeza de que sua utilização não é nociva. Estas obrigações, em qualquer indústria, antecedem a sua comercialização.
Estas são diligências exigíveis de qualquer fabricante, que não pode negligenciar seus deveres de lealdade com o consumidor, em respeito à máxima de que "a ninguém se deve ofender". Negligenciar este claro dever de diligência configura uma imprudência inescusável e indefensável, principalmente em face da potencialidade de dano e grande abrangência do público que pode ser vitimado, contrastando com a previsibilidade da sua ocorrência e a possibilidade econômica de investimentos adequados em pesquisas preventivas.
A importância - e o dever - da prevenção é clara na medida em que, colocado o produto no mercado e maciçamente induzido o seu consumo, experimentado por uma gama infindável de consumidores, surge o vício derivado da dependência química, que já torna o consumo não uma questão de opção, de livre escolha, mas de necessidade física e psíquica, já que a abstinência gera uma série de distúrbios que a maioria das pessoas não demonstra capacidade de controlar e submeter ao seu arbítrio consciente.
Convém que não se esqueça do fato de que a maioria das pessoas que hoje apresentam problemas de saúde em razão do hábito do fumo adquiriram tal hábito muito tempo antes de que fossem divulgados dados oficiais e científicos demonstrando concretamente o potencial nocivo e danoso do tabagismo. Na época em que estas iniciaram-se na prática de fumar, tal atitude era fortemente encorajada através da publicidade e tornada ostensiva na mídia, sem qualquer tipo de advertência mas, ao contrário, respaldada por atores, atletas e esportistas que alugavam sua imagem para este fim, vindo a construir um "comportamento cultural".
Reitera-se que o "dever de informar" imputado ao fabricante de produtos potencialmente perigosos ou defeituosos foi instituído com o Codecom, em 1990, sabendo-se que um dependente químico de larga data não submete seu organismo à vontade ou consciência sem amparo adequado, que geralmente envolve acompanhamento especial de médicos, psicólogos ou psiquiatras (o que, por óbvio, requisita recursos financeiros) e amparo familiar unido a força de vontade.
Portanto, ainda que se queira que a responsabilidade dos fabricantes de cigarro possa ser imputada apenas através da constatação da culpa, esta está mais do que demonstrada pela negligência a deveres básicos de diligência exigíveis de qualquer um que exerça com perícia o seu mister.
EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU PUNIBILIDADE
Estas compreendem o caso fortuito, a força maior, a inexigibilidade de outra conduta, culpa exclusiva da vítima e o direito à conduta praticada.
Empreender e explorar atividade econômica redunda no exercício de um direito. Este, porém, somente será regular - lícito - se atender a todos os princípios legais que justificam sua existência e princípios e normas que norteiam seu exercício, o que, como visto, inocorre no caso presente.
DEVER DE INFORMAÇÃO DO C.D.C.:
O dever de informação no Codecom desdobra-se em dois tópicos: a) referente a produtos perigosos e b) referente a produtos com defeito;
O primeiro tópico abrange informações como contra-indicações de medicamentos, avisos para não evitar inalação de substâncias tóxicas destinadas a limpeza (desinfetante) ou a processo industrial (colas, solventes). Veja-se que os produtos têm uma utilidade específica e, utilizados para o fim a que se destinam, observadas as cautelas constantes das advertências, os produtos potencialmente perigosos não virão a causar danos á saúde ou segurança dos usuários.
O segundo tópico destina-se a produtos que, fabricados para uma certa finalidade, apresentaram falhas que tornaram-nos perigosos se utilizados (recall das montadoras de automóveis para correção de falhas em sistemas de freios, advertências de laboratórios quanto a problemas em certos lotes de remédios fabricados).
Aqui os produtos, por alguma falha no processo de fabricação, carecem de algum elemento que deveriam conter, o que os torna inadequados para o fim a que se destinam, devendo o fabricante informar aos consumidores e sanar as falhas, retirando do mercado os produtos defeituosos, ressarcindo os consumidores lesados e corrigindo as falhas nos produtos vendidos (adequando-os às normas e finalidades) ou substituindo-os.
Seja numa ou noutra hipótese, os produtos sobre os quais pesa o dever de informação possuem uma utilidade. No primeiro caso, atendidas às advertências, o produto pode ser utilizado e não causará danos ao usuário. No segundo caso, a advertência serve para que o consumidor não adquira o produto defeituoso e para que aqueles que já o adquiriram não mais os utilizem, podendo reclamar do fabricante sua readequação, substituição ou indenização, sendo certo que o fabricante não pode manter ou colocar no mercado o produto no qual tenham sido constatadas as falhas de que ele foi obrigado a dar conta.
Não há hipótese de manter-se no mercado produto perigoso e nocivo, que causa lesões e pode matar se utilizado do modo e para o fim a que se destina, resultados comprovados, atendendo-se à simples imposição de informar ao consumidor, eis que agredidos direitos indisponíveis.
O DANO MORAL, SUA CARACTERIZAÇÃO,INCIDÊNCIA E INDENIZAÇÃO
Acerca do tema, disserta o mestre ARAKEN DE ASSIS (Indenização do Dano Moral, Juris Síntese nº 11):
"Nos últimos tempos, controverte-se a indenização pecuniária do dano moral. Averbam-se tais indenizações como uma fonte de enriquecimento sem causa e a própria constatação desta espécie de dano, em inúmeros ilícitos, como uma trava perniciosa à vida em sociedade. Com tais proposições, honestamente, não posso concordar. Em geral, elas provêm de contumazes contraventores de regras de conduta e de litigantes contumazes, interessados em minimizar os efeitos dos seus reiterados atos ilícitos. Ao contrário do que se alega, é imperioso, na sociedade de massas, inculcar respeito máximo à pessoa humana, freqüentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando se verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento valioso para alcançar tal objetivo."
"(...) Na verdade, não há como negar a ilicitude grave de comportamentos que representam condutas contrárias a direito e, eventualmente, afetam bens relacionados à personalidade humana. Por este motivo, merecem ser indenizados."
Como o dano moral atinge, fundamentalmente, bens incorpóreos, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da auto-estima,, não há a necessidade de provar a efetiva existência do dano. A prova do dano moral puro, limitar-se-á à existência do próprio ilícito, legitimando-se, para pleitear sua indenização, a vítima e o lesado pelo ilícito, ou seja, toda aquela pessoa cuja personalidade é afetada por fato contrário ao direito.
Os danos morais podem ser puros ou reflexos (oriundos de atentados a elementos patrimoniais). Caracterizam-se, no entanto, sempre por via de reflexos produzidos, por ação ou omissão de outrem, na personalidade do lesado, nos mencionados planos, atingindo componentes sentimentais e valorativos da pessoa. São indenizáveis por si, ou em cumulação com danos materiais, conforme o caso (V. Súmula 37 do STJ), com base na doutrina de que ao Direito não interessa a prosperação de injustiças.
Convém ao Direito e à sociedade que o relacionamento entre os participantes do cenário jurídico se mantenha dentro de padrões normais de equilíbrio e de respeito mútuo. Assim, em hipótese de dano, resta ao agente suportar as conseqüências de seus atos, atribuindo-se severas indenizações, para desestimular a prática de atos ilícitos tendentes a afetar aspectos da personalidade humana.
É sob esta ótica que os tribunais vêm aplicando verbas consideráveis, a título de indenizações por danos morais, como forma de inibir atentados ou investidas indevidas contra a personalidade alheia. Esta orientação está cristalizada na jurisprudência norte-americana, que tem imposto cifras elevadas aos infratores, como forma de indução de comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas relações sociais e jurídicas.
Havido o fato, deve a vítima receber a compensação devida, a fim de que se não proliferem ações danosas. Nesse sentido é que impõe-se a fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas lesivas. Constitui-se de valor que, sentido no patrimônio do lesante, o possa fazer conscientizar-se de que não deve persistir na conduta reprimida, ou então deve afastar-se da vereda indevida por ele assumida. Busca-se compensar, através dessas verbas, as angústias, as dores, as aflições, os constrangimentos e outras situações desagradáveis a que o agente tenha exposto o lesado, com sua conduta indevida.
A orientação do Superior Tribunal de Justiça: "A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação. Verificando o evento danoso, surge a necessidade da reparação não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa)". (RESP nº 23.575-0, j: 09/06/97, 4ª Turma do STJ, Rel. Ministro César Asfor Rocha).
Ao aplicar regra de arbitramento, o órgão judiciário deverá levar em conta, portanto, que a indenização pelo dano moral não visa a um ressarcimento, mas a uma compensação, consoante afirmou YUSSEF SAID CAHALI. Para CAIO MÁRIO PEREIRA, quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: "caráter punitivo" para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "caráter ressarcitório" para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.
"Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso" (RESP nº 135.202-0 - SP, J: 19/05/98, 4ª Turma do STJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo)
O porte das empresas de tabaco recomenda que as sanções sejam pesadas, sob pena das condenações mostrarem-se inexpressivas e não virem a estimular a desejada mudança de comportamento.
Trazemos, a seguir, informações técnicas compiladas da obra Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, 4ª edição, tradução de Dayse Batista e Supervisão e Tradução de Alceu Fillmann, Médico e Psiquiatra, Editora Artes Médicas, Porto Alegre, 1995, páginas 234/238, na qual são narrados e comentados males e distúrbios que a nicotina provoca na saúde mental e física do indivíduo que a consome (grifos nossos):
Quanto à dependência química:
"A cessação do uso de nicotina produz uma síndrome bem definida de abstinência, descrita adiante. Muitos indivíduos que usam a nicotina podem consumi-la para aliviar ou evitar sintomas de abstinência ao despertarem ou ao saírem de uma situação onde o uso é restrito (por ex., no trabalho ou em um avião). Os indivíduos que fumam e os que utilizam a nicotina de outra forma tendem a verificar que esgotam seu suprimento de cigarros ou outros produtos contendo nicotina mais rapidamente do que de início pretendiam. Embora mais de 80% dos fumantes expressem um desejo de deixar de fumar e 35% parem a cada ano, menos de 5% obtém sucesso em tentativas de abandonar o hábito sem auxílio externo. O melhor exemplo do longo tempo gasto usando a substância é representado pelo hábito de fumar um cigarro atrás do outro. Uma vez que as fontes de nicotina estão prontas e legalmente disponíveis, é raro um indivíduo dispender muito tempo tentando obter a nicotina. A desistência de importantes atividades sociais, ocupacionais ou recreativas pode ocorrer quando o indivíduo evita uma atividade porque esta ocorre em áreas onde o fumo é restrito. O uso continuado, apesar do conhecimento dos problemas médicos relacionados ao fumar, representa um problema de saúde particularmente importante (por ex., um indivíduo que continua fumando apesar de ter uma condição médica geral induzida pelo tabaco tal como bronquite ou outra doença pulmonar obstrutiva crônica)."
Quanto ao sofrimento e as alterações de estado de espírito e de humor:
"A característica essencial da Abstinência de Nicotina é uma síndrome característica de abstinência que se desenvolve após a cessação abrupta ou redução do uso de produtos contendo nicotina após um período prolongado (de pelo menos algumas semanas) de uso diários (Critérios A e B). A síndrome de abstinência inclui quatro ou mais dos seguintes sintomas: humor disfórico ou deprimido; insônia; irritabilidade, frustração ou raiva; ansiedade; dificuldade para concentrar-se; inquietação ou impaciência; freqüência cardíaca diminuída e aumento de apetite ou ganho de peso. Os sintomas de abstinência causam sofrimento significativo ou prejuízo no funcionamento social, ocupacional ou em outras áreas importantes de funcionamento (Critério C). Os sintomas não devem ser decorrentes de uma condição médica geral nem melhor explicados por outro transtorno mental (Critério D)."
"Esses sintomas se devem, em grande parte, à privação de nicotina, e tipicamente são mais intensos entre os indivíduos que fumam cigarros do que entre aqueles que usam outros produtos contendo nicotina. O início mais rápido dos efeitos da nicotina ao fumar cigarros leva a um padrão de hábito mais intensivo e mais difícil de abandonar, em vista da freqüência e rapidez do reforço e maior dependência física da nicotina. Em indivíduos que fumam cigarros, a freqüência cardíaca diminui em 5 a 12 batimentos por minuto nos primeiros dias após a cessação do hábito de fumar, e o peso aumenta em média 2 a 3 kg ao longo do primeiro ano. Leves sintomas de abstinência podem ocorrer após a mudança para cigarros com baixo teor de alcatrão e nicotina e após a cessação do uso de tabaco de mascar, goma de nicotina ou adesivos de nicotina."
"O uso de tabaco pode aumentar acentuadamente o risco de câncer pulmonar, oral, e de outras espécies; condições cardiovasculares e cerebrovasculares; doenças obstrutivas crônicas e outras doenças pulmonares; úlceras; complicações maternas e fetais, e outras condições. Embora a maior parte desses problemas pareça ser causada pelos carcinógenos e monóxido de carbono da fumaça do tabaco, ao invés de pela nicotina em si, a nicotina pode aumentar o risco de eventos cardiovasculares. Aqueles que jamais fumaram mas são cronicamente expostos ao tabaco parecem estar em risco aumentado para condições tais como câncer pulmonar e doença cardíaca."
"O hábito de fumar geralmente começa no início da adolescência. Não está clara a velocidade com a qual a dependência se desenvolve. Entre aqueles que continuam a fumar depois dos 20 anos, 95% tornam-se fumantes regulares e diários. Daqueles que abandonam o cigarro com sucesso, menos de 25% conseguem fazê-lo na primeira tentativa. A maioria dos indivíduos que fumam tem 3 a 4 fracassos antes de deixar definitivamente de fumar. Nos Estados Unidos, cerca de 45% daqueles que algum dia fumaram acabam abandonando o hábito. Os sintomas de abstinência podem começar algumas horas após a cessação, tipicamente atingindo um pico em 1-4 dias, e durar por três a quatro semanas. Os sintomas depressivos pós cessação podem estar associados com uma recaída do hábito de fumar. O aumento da fome e o ganho de peso freqüentemente persistem por pelo menos 6 meses. Seis meses depois de parar, 50% dos indivíduos que deixaram de fumar relatam o desejo por um cigarro nas últimas 24 horas."
