8. Recursos
O juiz poderá pronunciar-se de três maneiras distintas acerca da exceção de pré-executividade:
acolhendo a exceção de pré-executividade e automaticamente extinguir o processo executivo;
não conhecendo da exceção de pré-executividade, hipótese que será rejeitada logo após sua oposição;
não acolhendo a exceção de pré-executividade, de que conheceu em cognição sumária, para análise das questões expostas pelo devedor ( (19)).
Na hipótese do item "a", temos uma decisão que extingue o processo de execução. Assim, tratando-se de sentença que impede o prosseguimento da execução, o recurso adequado é o de apelação ( (20)).
A dúvida que surge a respeito dessa sentença é se nela há exame de mérito ou não. Saber a espécie de coisa julgada produzida, material ou formal, é importante para o cabimento ou não de eventual ação rescisória, que só é possível contra sentença de mérito ( (21)).
As matérias de ordem pública, quando argüidas por exceção de pré-executividade, se acolhidas fazem apenas coisa julgada formal. Todavia, caso o juiz ordene o seguimento de exceção que traga em seu bojo matéria própria de discussão em embargos, como pagamento, prescrição, decadência, compensação, novação, transação, entre outras, estando presentes todas as condições para julgamento e respectivo acolhimento, deve o juiz proferir sentença que produzirá coisa julgada material, por força dos artigos 795; 162, § 1º e 463 do Código de Processo Civil ( (22)).
Passando-se ao exame dos itens "b" e "c", podemos concluir que ao não conhecer a exceção de pré-executividade, o juiz profere decisão interlocutória, tendo em vista que seu conteúdo não extingue o processo de execução. Portanto, o recurso cabível é o agravo de instrumento ( (23)), sendo incabível o agravo retido, pois não haverá ocasião para ulterior apelação nos autos da execução ( (24)), isto em razão de tratar-se de ação distinta dos embargos.
Contudo, devemos ressaltar a posição do monografista Marcos Valls Feu Rosa, que sobre esse ponto concorda com a maioria da doutrina a respeito do tema, mas aponta que o caminho correto não seria exatamente a interposição de agravo de instrumento ( (25)). Para o autor, as decisões interlocutórias acerca de matérias de ordem pública, insuscetíveis de preclusão, não dão azo a interposição do recurso de agravo de instrumento, devendo o executado formular um pedido de reconsideração dirigido ao juiz ( (26)).
Na hipótese do não conhecimento da argüição, a apreciação do recurso pelo Tribunal não poderá prover o agravo para acolher a exceção de pré-executividade, pois estaria suprimindo um grau de jurisdição. Isto porque o magistrado de primeiro grau não apreciou o tema, devendo o Tribunal decidir se dá provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão interlocutória recorrida, ordenando que o juízo "a quo" conheça da exceção de pré-executividade, determinando a intimação do autor e, após, profira nova decisão, acolhendo ou rejeitando a argüição ( (27)).
Por fim, no agravo de instrumento interposto contra decisão que não acolheu a exceção de pré-executividade não haverá limitação para apreciação das matérias argüidas pelo Tribunal, que poderá dar provimento ao recurso para acolher a exceção e, conseqüentemente, extinguir o processo de execução ( (28)).
9. Exceção de Pré-Executividade e os Embargos do Devedor
Questão interessante e que gera muitas divergências na doutrina e jurisprudência é saber se há possibilidade de rediscussão da matéria argüida em exceção de pré-executividade rejeitada, em sede de embargos do devedor.
Para exame dessa hipótese, é necessário dividirmos a rejeição da exceção de pré-executividade fundada em matéria de ordem pública e em matéria cujo exame é próprio nos embargos.
As matérias de ordem pública são insuscetíveis de preclusão, portanto podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição. Mesmo havendo discussão da ausência dos requisitos da execução mediante exceção de pré-executividade, nada obsta que a mesma matéria venha ser novamente discutida em embargos, se ainda for possível sua oposição. Ou o inverso, a matéria argüida em embargos venha a ser questionada em exceção de pré-executividade, uma vez que a decisão anteriormente proferida não se sujeita a coisa julgada material ( (29)). Óbvio que uma segunda oposição fundada na mesma matéria anteriormente examinada poderá caracterizar litigância de má-fé do argüente, que pretenda rediscutir matéria já decidida. Todavia, se os fundamentos forem diversos, a figura da litigância de má-fé não tem vez.
Referindo-se a exceção de pré-executividade a matérias insuscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, cujo questionamento é próprio em embargos do devedor, a futura rediscussão da mesma matéria nem sempre será possível. Isto porque tais matérias são passíveis de gerar coisa julgada material mesmo quando argüidas em exceção de pré-executividade. De maneira idêntica, a matéria sentenciada em embargos, não sendo de ordem pública, fará coisa julgada material, impedindo sua argüição em futura exceção de pré-executividade. Vejamos porque.
Quando for acolhida a exceção concernente a essas matérias específicas de embargos do devedor, a sentença proferida pelo juiz produzirá coisa julgada material, havendo impossibilidade de rediscussão da mesma matéria em outro processo de execução. Em caso de rejeição da exceção de pré-executividade, a decisão interlocutória proferida não extingue o processo de execução e, também, não tem força de produzir coisa julgada material. Todavia, frente a matéria solucionada por decisão interlocutória ocorre fenômeno semelhante, o da preclusão.
Se na decisão interlocutória o juiz não acolher a argüição, entendendo que não se trata de matéria de ordem pública, mas apreciar o mérito, das questões suscitadas, decidindo que mesmo sendo matéria própria dos embargos, a exceção de pré-executividade não merece prosperar, ocorrerá a denominada preclusão consumativa. Isto ocorre porque o devedor poderia alegar tais matérias em embargos, porém, optou em seguir um caminho mais curto, o da exceção de pré-executividade. Nessa escolha, o devedor levou ao juiz a análise plena e exauriente de matéria própria de embargos. Portanto, a decisão interlocutória de rejeição, que decidiu sobre o mérito da questão argüida, dá margem a ocorrência da preclusão.
Em suma, se o juiz entender que não ocorreu a prescrição ou a decadência, que não houve o pagamento alegado pelo devedor, o qual continua inadimplente, entre outras hipóteses, o juiz não está apenas decidindo pela rejeição da argüição, mas também sobre o mérito da causa.
Assim, concluímos que se a discussão da matéria foi antecipada ( (30)) pelo devedor, que em regra poderia suscitá-la somente em embargos, mas escolheu provocá-la através de um meio excepcional de defesa do devedor dentro do processo de execução. Não mais será dado ao devedor rediscuti-la em juízo.
Outra questão problemática acerca da exceção de pré-executividade fundada em matérias capazes tornar nulo o título que embasa a execução e, conseqüentemente, fulminar o direito do credor, ocorre quando o juiz rejeita a argüição, pois, interposto recurso de agravo de instrumento e pendente este sem efeito suspensivo, sobre tal matéria operar-se-á preclusão ou há possibilidade de alegação nos embargos?
Supondo que o agravo não tenha efeito suspensivo, estando o processo de execução seguindo seus regulares tramites, sendo momento oportuno para oposição de embargos do devedor, e considerando o disposto nos artigos 471 e 473 do Código de Processo Civil, a matéria não acolhida em exceção de pré-executividade estaria preclusa, razão esta para indeferimento "in limine" dos embargos que versarem sobre a mesma matéria.
Cabe frisar que o juiz, ao decidir pelo não acolhimento da exceção de pré-executividade, julgou tais matérias, que, como já visto, produzem coisa julgada material. Assim, mesmo havendo recurso pendente de agravo de instrumento, incabível a mesma alegação em embargos, pois o devedor, ao opor o incidente defensivo, optou por antecipar o julgamento, como dito anteriormente.
Todavia, em relação as matérias não conhecidas em exceção de pré-executividade, sejam de ordem pública ou não, inocorre o fenômeno da preclusão. Isto porque o artigo 471, II, estabelece que o juiz não poderá decidir novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo nos casos prescritos em lei. Alguns dos casos instituídos em lei está no artigo 267, § 3º, que aduz a competência do juiz para conhecer em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação da parte, enquanto não proferida sentença de mérito, a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, de condições da ação, a alegação de perempção, litispendência e coisa julgada.
Já o artigo 794 do CPC não discorre expressamente que o pagamento, a transação ou qualquer outro meio que o devedor possa obter a remissão total da dívida, possam ser conhecidos de ofício pelo juiz. No entanto, diz que tais atos praticados pelo devedor caracterizam-se como fatos extintivos do direito do credor, o que autoriza o juiz a deles conhecer de ofício.
Nelson Nery Junior, ao escrever sobre os princípios fundamentais dos recursos, reputa a existência da preclusão "pro judicato", que impede o juiz de julgar matéria já decidida, exceto quando a matéria for de ordem pública ou de direito indisponível. Afirma que se a matéria for recorrível, interposto ou não o recurso de agravo, sobre tais matérias não incide a preclusão ( (31)).
Sob o pensamento do refutado jurista, concluímos que não há preclusão "pro judicato", enquanto a matéria não for decidida por órgão hierarquicamente superior. Ou seja, o juiz "a quo" não está impedido de julgar novamente matéria já decidida, desde que o novo julgamento tenha por objeto matéria de ordem pública ou de direito indisponível; a menos, que a estes possam ser assemelhados.
Neste compasso, entendemos que havendo recurso de agravo pendente sobre decisão do juiz que não conheceu a exceção de pré-executividade, a matéria argüida nesta poderá ser novamente alegada e decidida pelo juiz, visto que: a) trata-se de matérias de ordem pública ou de direito indisponível; b) sobre tais matérias não ocorre a preclusão, tendo em vista que o juiz de primeiro grau limitou-se a não conhecer o incidente defensivo; c) não houve decisão de órgão hierarquicamente superior; d) mesmo que haja manifestação do juízo "ad quem" no sentido dar provimento ao recurso, a exceção deverá retomar seu tramite no juízo "a quo", para que se instaure o contraditório e, após, ulterior decisão do juiz sobre a matéria, sob pena de supressão de um grau de jurisdição; e) se o Tribunal não conhecer ou não prover o recurso de agravo, o devedor perderá o momento processual para opor embargos alegando a mesma matéria discutida na exceção de pré-executividade, perdendo, assim, a oportunidade de discutir amplamente o alegado e provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do credor por todos os meios de provas admitidos, o que poderia causar um gravame ainda maior ao devedor, caso a argüição em nosso ordenamento jurídico se refira a uma das hipóteses do rol do artigo 741 do CPC.
Igualmente polêmico é o oferecimento simultâneo da exceção de pré-executividade e dos embargos, cuja solução não se afigura simples.
Marcos Valls Feu Rosa ( (32)) não admite a utilização simultânea das duas vias defensivas, pois haveria duplicidade de instrumento para um mesmo fim. Aduz que se ocorrer tal fato, a exceção deverá ser analisada primeiramente, funcionando como uma preliminar dos embargos. Mais adiante propõe outra solução, expondo que o juiz poderá dar prosseguimento somente aos embargos, pois estes consomem todas as hipóteses de questionamento, devendo a exceção de pré-executividade permanecer intangível. Justificou que a exceção de pré-executividade não poderá ser rejeitada exatamente porque foi oposta e levou em consideração que os embargos podem ser rejeitados ou julgados improcedentes, razão pela qual a apreciação da exceção é de rigor.
Já Alberto Camiña Moreira ( (33)) entende que a exceção deve ser apreciada em primeiro lugar, equivalendo-se a uma preliminar dos embargos, desde que a concomitância dos meios defensivos trate de matérias diversas. Ressaltou ainda que tal solução é parcial, porque dependendo da natureza da matéria questionada a exceção de pré-executividade não poderá ser apreciada como preliminar, ficando prejudicada em caso de procedência dos embargos.
Adotamos o entendimento de que não há praticidade na coexistência dos dois instrumentos de defesa, mesmo se as matérias argüidas forem distintas.
Ocorrendo o oferecimento simultâneo dos dois meios de defesa, pressupõe-se que houve a garantia do juízo, portanto, sendo os embargos o veículo defensivo nomeado pelo Código de Processo Civil, este deverá prevalecer ( (34)).
A exceção de pré-executividade tramita dentro do processo de execução, mas a oposição dos embargos suspende seu curso, conforme dispõe o artigo 791, inciso I. Então, como proceder na hipótese do oferecimento simultâneo dos dois institutos?
Cumpre salientar que os embargos suspendem a execução até seu julgamento final e, sucedendo tal hipótese, se a matéria argüida em exceção de pré-executividade for de ordem pública, esta poderá servir como um veículo de informação ao juiz, que poderá conhecer de ofício a questão, proferindo sentença nos embargos para extinguir a execução ( (35)). Sabemos, no entanto, que as matérias de ordem pública, quando acolhidas, são aptas a gerar apenas coisa julgada formal. Portanto, se nos embargos for aduzida matéria capaz de extinguir a execução e produzir coisa julgada material, o juiz deverá decidir por esse caminho, que é mais benéfico para o devedor, além de esvair totalmente o direito do credor de propor nova ação fundada no mesmo título executivo. Mas se o juiz optar por não analisar a exceção, independentemente de seu conteúdo ser ou não de ordem pública, caso os embargos sejam acolhidos parcialmente ou desacolhidos, situação que permite o normal andamento da execução, incumbirá ao juiz, em seguida, apreciar a matéria suscitada na exceção de pré-executividade.
Concluímos, desta forma, que não há razão de ordem prática ou funcional para o oferecimento dos dois institutos simultaneamente, tendo em vista que um deles há de permanecer em estado de latência, subordinando sua apreciação à resolução que o juiz emitirá. Entretanto, pressupondo a ocorrência da hipótese acima mencionada, é admissível a presença concomitante dos dois institutos, mas não há possibilidade de apreciação simultânea de ambos, uma vez que o acolhimento da matéria argüida em um dos meios defensivo exclui a apreciação da matéria questionada no outro.
