O artigo trata do aborto nos ordenamentos jurídicos do Brasil e da Argentina, com foco na consagração dos direitos fundamentais nesses países.

Resumo: O presente artigo visa fazer uma análise comparativa sobre como o aborto é tratado nos ordenamentos jurídicos do Brasil e da Argentina, sobre a consagração dos direitos fundamentais nesses países, tanto da mulher grávida quanto do feto e sobre a infindável discussão se a legalização do aborto pode vir a  amenizar essa problemática, como a exemplo dos países desenvolvidos.

Palavras-chave: Aborto, direitos fundamentais, mulher grávida, feto, ordenamento jurídico.

Resumen: En este artículo se pretende hacer un análisis comparativo de cómo el aborto es tratado en el sistema legal de Brasil y Argentina, en la consagración de los derechos fundamentales en estos países, tanto la mujer embarazada como para el feto y la interminable discusión sobre si la legalización del aborto no puede haber llegado a aliviar este problema, como el ejemplo de los países desarrollados.

Palabras-clave: aborto, derechos fundamentales, mujer embarazada, feto, ordanamiento jurídico.


1. Introdução

O presente artigo apresenta como problema a discussão sobre o aborto e a conjugação de visões de como a prática é tratada pela sociedade e pelos ordenamentos jurídicos do Brasil e da Argentina. O objetivo geral exposto no artigo é demonstrar as diferentes posições, contrárias e favoráveis, sobre o tema que é bastante controverso.

O trabalho é focado nas conseqüências em que a prática abortiva pode vir a trazer, bem como o direito das mulheres grávidas, de interromperem suas gestações.

Muitos países desenvolvidos já têm consolidada a opção pela legalidade do aborto em geral, mas, no Brasil e na Argentina, ainda há ferrenha discussão sobre o assunto e uma legislação, veremos, bastante defasada em relação a outros países onde a prática do aborto é legal.

Será analisado o método como os dois países tratam as práticas abortivas e raras hipóteses consideradas legais, bem como as possíveis conseqüências que as práticas abortivas influenciam na sociedade. As consequências negativas do aborto clandestino são amplas e podem ser reveladas tanto do ponto de vista da saúde, quanto da observância dos direitos humanos fundamentais.

Assim, o trabalho procurará traçar um panorama geral sobre as estratégias de acesso à interrupção voluntária da gravidez na atualidade, no Brasil e na Argentina, bem como os prejuízos que a criminalização do aborto possivelmente vêm trazendo para esses dois países.


2. O Aborto no Brasil

A Constituição Federal Brasileira, em seu exaustivo rol de garantias fundamentais, consigna expressamente o direito à vida como Direito Humano Fundamental e, nesta defesa à vida, o Estado, logicamente, põe a salvo os direitos do nascituro, sendo proibida a prática abortiva.

Entretanto, a Lei Penal Brasileira prevê hipóteses em que não haverá punição para quem pratica o aborto: uma descrita no artigo 128, I do Código Penal e diz respeito à possibilidade de não haver outro meio de salvar a vida da genitora; e a segunda está insculpida no inciso seguinte do mesmo artigo e se refere ao caso de a gravidez ter ocorrido em consequência de estupro, devendo haver o consentimento da gestante ou, se esta for incapaz, de seu representante legal, para que possa promover o aborto.

Observa-se que, no primeiro caso, a lei preocupa-se estritamente com o direito à vida da gestante, enquanto no outro, a legislação se atém especificamente ao aspecto de ordem moral.

No mês de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por 8 votos a 2, que o aborto em caso de anencefalia não é crime. Assim, reconheceu-se o direito subjetivo das mulheres grávidas, de interromperem suas gestações que, devidamente atestadas por médicos habilitados, comprovam a existência de fetos com malformação congênita, e que, provavelmente, irão à óbito. O aborto de fetos anencefálicos deve ser procedido com assistência médica. O entendimento da Corte Brasileira passou a valer para todos os casos semelhantes, e os demais órgãos do Poder Público ficaram obrigados a respeitá-lo. Em caso de recusa à aplicação da decisão, a mulher pode recorrer à Justiça para interromper a gravidez.

Dados realizados pela ONU demonstram que 200.000 mulheres morrem em cirurgias clandestinas de aborto, anualmente, no Brasil1. No ano de 2012, o governo de Dilma Rousseff foi pressionado pela pelos peritos da ONU, que acusaram sobre a falta de políticas públicas relacionadas ao aborto no País, já que o aborto encontra-se entre as cinco principais mortes no território brasileiro.


3. O aborto na Argentina

Na Argentina, a situação equipara-se à da legislação Brasileira. O aborto é punível severamente, porém o Código Penal Argentino contempla dois casos de aborto não punível no Art. 86: quando a mulher se encontra com a saúde e em risco por causa da gravidez, ou quando a gravidez foi resultado de estupro e a vítima sofre de incapacidade mental, porém a vítima ou sua família dependeriam de autorização judicial para a interrupção da gravidez. Desta forma, observamos que a interpretação restritiva do dispositivo citado dificulta o acesso a este direito.

Cumpre ressaltar que, em Março de 2012, a Suprema Corte de Justiça da Argentina determinou, de forma unânime, a despenalização do aborto para casos de gravidez originadas estupro. O fato ocorreu em razão de sentença do Tribunal Superior de Justiça da província patagônica de Chubut, que em 2010 validou um aborto realizado em uma jovem de 15 anos que era violentada pelo padrasto há 3 anos.

Desta forma, referida decisão permite que as mulheres violadas tenham o direito de decidir sobre a sua gestação, não sendo por esta prática, penalizadas, bem como os médicos que realizarem o procedimento.

Os dados demonstram que, na Argentina, o aborto constitui a primeira causa de morte materna, pois, apenas no ano de 2009, foi registrado o óbito de 89 mulheres por aborto ilegal, sendo que 24 delas possuíam idade entre 24 e 29 anos (DEIS, 2010). Segundo estimações, calcula-se que, na Argentina se realizaram entre 486.000 e 522.000 abortos, entre o ano 2004-2005 (Pantelides e Mario, 2007, p. 3)2.

Desta forma, verifica-se que a ocorrência de abortos inseguros acaba por trazer ainda mais crimes e mortes do que se fosse legalizado.


4. Aborto: criminalização ou descriminalização?

Diante da grande repercussão que o assunto ocupa no Brasil e na Argentina, o trabalho analisado se constitui na intensa polêmica sobre legalidade da prática do aborto, que acaba por causar um conflito entre o Direito à Vida, que é um Direito Humano Fundamental e o supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, difundido à nível internacional, bem como os princípios da legalidade, da liberdade e autonomia da vontade e do direito à saúde.

O Direito à Vida, conforme dispõe a Constituição Federal, em tese antecede todos os outros, o que não poderia ser minimizado por um direito subjetivo da mãe que enseja abortar.

Por outro lado, discute-se a dignidade da gestante, que terá graves prejuízos, provocados pelos abalos que uma gravidez pode trazer. O que muitos não percebem é que, além disso, o Direito à Vida também encontra-se ao lado da Dignidade da Pessoa Humana, o Direito à vida do feto que, muitas vezes, nasce de forma tão indesejada pela mãe, que sofre situações irreversíveis.

Os religiosos, que adotam uma postura conservadora, analisam o aborto através dos dogmas e princípios da Igreja; para a medicina, são considerados os aspectos científicos e psicológicos da genitora; os operadores do direito teriam uma visão mais legalista, porém, ao buscarem a verdadeira Justiça, iniciaram a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, pois o Direito não se restringe apenas à lei, mas às questões morais e éticas refletidas em uma sociedade.

Podemos observar que, quando se trata de aborto, a legislação Brasileira mostra-se um pouco mais liberal do que a Argentina, porém, em relação a outros países, Brasil e Argentina ainda colocam-se em uma posição bastante conservadora.

Os defensores da corrente contrária ao aborto advogam sua tese voltada à proteção do Direito à vida, onde a vida de todo e qualquer ser humano é Constitucionalmente protegida. Ocorre que Brasil e Argentina são países subdesenvolvidos que ainda permanecem bastante atrelados a pensamentos religiosos, avessos a novas técnicas da medicina, e a Igreja, talvez uma das maiores defensoras desta causa, recrimina qualquer tipo de aborto, ao acreditar que o início da fecundação é o marco do surgimento da vida humana, do nascimento, não havendo que se falar em saltos quantitativos (como a ciência explica).

No que concerne às posições favoráveis, quem as defende utiliza, além de argumentos relacionados à medicina, argumentos legais. Os defensores não consideram que a mulher grávida deva ser penalizada ao proceder a prática tipo de aborto e fazem várias alegações. Nesse sentido, encontramos pensadores que realizam comparações com o aborto autorizado pelas legislações penais Brasileira e Argentina, quando a gravidez se origina de estupro. A justificativa encontrada, nesses casos, é a da preservação da honra subjetiva da parturiente, diversa do bem jurídico vida (pois não há qualquer avaliação médica sobre o estado do feto), ou seja, nos dois países, nos casos em que os abortos são considerados legais (de gravidez proveniente de estupro e o de gravidez com risco à vida da gestante) – o fato de ser legalizado o aborto em fetos anencefálicos no Brasil não se aplica à presente discussão - o feto já está em completo e saudável desenvolvimento, mas a prática mesmo assim é permitida, questionando-se o motivo pelo qual o aborto não pode ser legalizado nos dois países, em casos onde o feto ainda não se desenvolveu, tendo em vista que todos os tipos descritos acima provocam prejuízos e graves transtornos psicológicos à gestante.

A doutrina favorável entende, ainda, devem ser observadas certas condutas sociais que a criminalização do aborto traz. Mulheres com gravidez indesejadas acabam por causar mais prejuízos à sociedade do que se realizasse o aborto, pois praticam condutas reprovadoras, abandonando os filhos em qualquer lugar.

Observa-se que, realmente, a taxa de mortalidade nos dois países é grande, não apenas em razão de abortos clandestinos, mas em consideração aos que provavelmente morrem por não receberem tratamento e cuidados adequados quando nascem.

A verdade é que deve-se considerar se o Direito à vida do feto está sendo protegido, mesmo quando nascem de gravidez indesejadas. O certo seria que mulheres dessem o filho de forma legal, para que fossem adotado, mas a prática que aparece em noticiários, a cada dia, é de recém-nascidos encontrados em latas de lixo ou beiras de estrada, com estado de desnutrição ou, a maioria das vezes, mortos.

Deve ser repensado se a legalização do aborto não traria mais segurança e paz à sociedade, pois o ordenamento jurídico do Brasil e da Argentina devem priorizar os direitos humanos, em qualquer grau, não permitindo que qualquer pessoa venha a sofrer por causa de legislações defasadas.


5. Conclusão

Este trabalho pretendeu descrever um aspecto fundamental da criminalização do aborto nos países Brasil e Argentina.

Analisou-se como cada país trata do aborto em seu ordenamento jurídico e como a criminalização desta prática está trazendo cada vez mais prejuízos à sociedade.

Além disso, a normativa vigente não é garantia suficiente de que a lei se implemente meticulosamente e os direitos consagrados se cumpram. Os direitos subjetivos e princípios devem ser observados e priorizados, ainda quando não regulamentados em lei. São garantias da cidadã brasileira e argentina ao seu direito de decidir sobre o corpo, relacionado a outros elementos como a saúde sexual e reprodutiva.

Sem essa garantia de decidir da mulher, acaba por haver situações de maternidade forçada e abortos inseguros, como indicadores da inibição para o exercício da liberdade de decisão, o que causa problemas psicológicos e físicos não apenas para a mulher grávida como para a criança que porventura venha a nascer e sobreviva a tamanho desprezo.

No nosso entendimento, a solução a essa problemática, de saúde pública e de direitos, radica em mudanças que só podem ser implementadas através de leis, as quais devem acompanhar as mudanças sociais e o desenvolvimento mundial, como vem acontecendo em muitos países desenvolvidos, onde a prática do aborto é legal.

Enquanto isso não acontecer, o cenário descrito continuará quase sem mudanças, gerando gravidez não desejada e altas taxas de mortalidade por aborto clandestino, o que faz com que haja deficiência nas garantias do Direito à Vida e da Dignidade da Pessoa Humana pelo Brasil, pela Argentina e qualquer outro país que viva a mesma geração de leis.


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Notas

1 Dados disponíveis em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,onu-critica-legislacao-brasileira-e-cobra-pais-por-mortes-em-abortos-de-risco,837316,0.htm?p=1 . Acessado em 22/03/2013.

2 As estimativas correspondem às mulheres de 15 a 49 anos residentes em localidades de 5.000 e mais habitantes (Pantelides e Mario, 2007).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MOTTA, Alessandra Costa da Silva. O aborto à luz do ordenamento jurídico brasileiro em comparativo à legislação argentina. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3944, 19 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27697>. Acesso em: 20 set. 2018.

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