Com a expansão imobiliária ocorrida nos grandes centros há pelo menos 10 anos, observou-se um visível aquecimento da economia deste setor, com o surgimento de incontáveis empresas voltadas à construção e incorporação de imóveis.
Este boom foi fomentado, em algumas cidades, pela elaboração e aprovação dos Planos Diretores de Desenvolvimento Urbano (PDDUs), estes que se tornaram obrigatórios com a edição da Lei n° 10.257/2001 (o Estatuto das Cidades), diploma normativo regulamentador dos arts. 182 e 183 da Constituição Federal.
Essa lei, de 2001, previu o seguinte no seu art. 41:
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:
I – com mais de vinte mil habitantes;
II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal;
IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;
V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.
VI - incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012)
§ 1o No caso da realização de empreendimentos ou atividades enquadrados no inciso V do caput, os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diretor estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas.
§ 2o No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deverá ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido. A partir de então, quase todos os municípios com economia significativa começaram o processo de elaboração, às vezes longo, do seu respectivo Plano Diretor, a ser constituído sob a forma de Lei Municipal.
Em conseqüência disso, os segmentos da sociedade passíveis de ser afetados pelas referidas leis, organizaram-se com o fim de exercer todo o “poder de barganha” possível em benefício dos seus representados, dada a importância das definições a cargo dos PDDUs, inclusive as referentes ao zoneamento do solo, e à definição de gabaritos de construção.
Um destes seguimentos – aliás, o mais forte -, é o apropriadamente chamado de “especuladores imobiliários”, que são investidores proprietários de terrenos nos grandes centros urbanos, adquiridos a baixo custo, que deixaram de lhes dar a destinação econômica adequada por longos anos, apenas para aguardar o dia em que estas áreas fossem super valorizadas.
Pela ação de alguns destes especuladores, grandes cidades amargaram uma imagem suja e sucateada, uma verdadeira “favelização”, muitas vezes à sombra do poder público que, conivente com os especuladores, fez vistas grossas ao descaso urbanístico causado, deixando de aplicar as penalidades legais aos especuladores - tais como o IPTU progressivo ou mesmo a despropriação-sanção.
E os especuladores resistiram, livres e soltos nas principais cidades do país, até o início do processo de elaboração dos Planos Diretores, quando exerceram todo o lobby que puderam nas Câmaras Municipais, para possibilitar uma normatização que favorecesse a valorização dos seus terrenos até então abandonados.
As histórias dos lobbys dos especuladores imobiliários junto a vereadores e até mesmo prefeitos são tão escabrosas, que basta uma simples busca na Internet para se constatar o grande número de notícias publicadas pela mídia sobre esse assunto. E isso não é de se estranhar, estando no Brasil, um país onde a iniciativa privada anda de mãos dadas com a política, e onde a atividade de “lobista”, que em tese poderia ser criminosa, é amplamente tolerada.
Mas voltando ao tema, os especuladores tiveram sucesso na influência de muitos Planos Diretores aprovados no Brasil, e isso fomentou o boom das empresas ligadas ao seguimento imobiliário.
Muitos deles – os donos de terrenos - entraram no ramo da construção civil, e outros venderam seus terrenos a construtoras e incorporadoras criadas a partir deste aquecimento de mercado.
O mencionado fenômeno resultou no surgimento de inúmeras novas empresas, muitas sem qualquer know how ou planejamento na atividade de construção, verdadeiras aventureiras no setor.
Outras empresas, já tradicionais do ramo, também ampliaram seus negócios, de forma que seu crescimento desordenado e irresponsável as fez ficar equiparadas às companhias amadoras, igualmente desprovidas de planejamento nas ações de construção civil.
No entanto, a aventura tem um preço. E esse preço, no Brasil, ordinariamente, não é pago pelos aventureiros, e sim pelo consumidor.
Neste caso, a conta do crescimento desenfreado do mercado imobiliário foi justamente o atraso na entrega de quase a totalidade das unidades residenciais em construção. E foi aí que surgiu a idéia de repassar essa conta aos consumidores, com a criação da “cláusula de atraso” ou “cláusula de tolerância”.
A Cláusula Contratual de Atraso ou de Tolerância.
Com os grandes centros urbanos parecendo verdadeiros canteiros de obra, com empresas de todo o tipo construindo e comercializando unidades imobiliárias na planta, o que se viu foi um verdadeiro descalabro de atrasos na entrega dos empreendimentos.
A grande maioria das construtoras não conseguia entregar as obras no prazo avençado e, ao mesmo tempo, não podia, quando da montagem do stand de vendas, divulgar maiores prazos de entrega aos consumidores, pois outras construtoras divulgariam prazos menores (correndo os riscos de arcar com multas contratuais, ou mesmo dando golpes na praça - fechando as portas e deixando os consumidores desamparados), e assim acabariam perdendo mercado. Portanto, o prazo usual de entrega de imóveis adquiridos na planta não deveria fugir à regra praticada, que variava entre 2 e 3 anos – do lançamento até o “habite-se”.
Foi aí que começaram a surgir as ditas “cláusulas de tolerância”, que, freqüentemente, permitem às construtoras e incorporadoras dilatarem, por mais 180 a 360 dias, a entrega dos empreendimentos o prazo de entrega contratualmente previsto. A referida cláusula, presente em quase a totalidade dos contratos, inaugurou um enorme conforto ao empresário e uma verdadeira armadilha ao consumidor.
A construtoras e incorporadoras continuavam a divulgar o prazo usual de entrega de 2 a 3 anos no material publicitário, mas começavam a utilizar a dilação de mais 180/360 dias para a efetiva conclusão das obras. E cabe observar que a utilização do prazo de tolerância nunca foi e ainda não é uma exceção. A argüição desta cláusula é fato já ordinário no mercado imobiliário.
No entanto, a referida imposição contratual – assim dita porque os contratos de compra de imóvel são todos de adesão – é totalmente ilegal e merece forte repressão do Poder Judiciário.
A ampla jurisprudência do país tem reconhecido que a imposição de “direito de atraso” ou “cláusula de tolerância”, colocada nos contratos de adesão pelas incorporadoras e construtoras constitui patente violação ao Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, colaciona-se abaixo recente e uníssona jurisprudência:
Imposição de um novo paradigma de boa-fé objetiva, equidade contratual e proibição da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV)” (STJ, REsp.437.607, rel. Min. Hélio Quáglia Barbosa, 4ª T., j. 15/05/07, DJ 04/06/07). NÃO PODE A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL OFENDER O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, E SE O FAZ, COMETE A ABUSIVIDADE VEDADA PELO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ANOTE-SE QUE A REGRA PROTETIVA, EXPRESSAMENTE, REFERE-SE A UMA DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR, E AINDA, COM OBRIGAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ E A EQUIDADE”
(STJ, RESP 158,728, REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T., J. 16/03/99, P.DJ 17/05/99) PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) 3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão unânime.
(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap.Cív. nº48245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg.08.03.1999)EMENTA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÊNCIA PRVISTO NO CONTRATO.Considera-se inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato.O prazo de tolerância previsto em contrato somente é justificativa para a prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.
(TJ/MJ – 7ª C. Cív., Ap. Cív. Nº361743-8, Rel. Des. José Afonso da Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).REsp 331496/MG RECURSO ESPECIAL 2001/0086594-7:RESPONSABILIDADE CIVIL, CONSTRUTORA, DESCUMPRIMENTO, PRAZO, ENTREGA, IMÓVEL, INDEPENDÊNCIA, ALEGAÇÃO, ATRASO, MOTIVO, CORREÇÃO, DEFEITO, TERRENO, COMPROVAÇÃO, PROVA PERICIAL, EXISTÊNCIA, PRESUNÇÃO, EMPRESA, CONHECIMENTO, FATO, MOMENTO, CELEBRAÇÃO, CONTRATO, NÃO CARACTERIZAÇÃO, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR.TERMO FINAL, UTILIZAÇÃO, VALOR, ALUGUEL, BASE DE CALCULO, INDENIZAÇÃO, DATA, ENTREGA DAS CHAVES, JUÍZO, CARACTERIZAÇÃO, DATA, DISPONIBILIDADE, POSSE, IMÓVEL, AUTOR.
Assim, de acordo com o referido diploma, é nula de pleno direito toda e qualquer cláusula contratual abusiva, em contrato de adesão, aqui entendida como aquela que proporcione um desequilíbrio entre os sujeitos do negócio jurídico.
Neste ínterim, a “tolerância” em favor das construtoras ou incorporadoras, sem que tenha sido comprovado motivo de força maior ou caso fortuito, e sem que haja qualquer penalidade pelo atraso injustificado, é considerada ilegal, principalmente porque, via de regra, os contatos fixam altíssimas multas, juros e correções monetárias – e até mesmo a perda do imóvel pago – para o caso de inadimplemento de obrigações por parte dos consumidores.
E estas penalidades fixadas aos consumidores têm que guardar total correspondência às penalidades que devem, também, ser aplicadas às empresas para o caso de descumprimento contratual.
Vale dizer: todo contrato que fixa obrigações bilaterais, pressupõe uma relação sinalagmática. É uma “via de mão dupla”. E é nela que se manifesta o sinalágma inerente à própria bilateralidade característica dos contratos.
A relação sinalagmática, fundamentada na própria existência da obrigação da outra parte, nada mais é do que aquela que prevê que para a prestação de um contratante, deverá haver a contra-prestação do outro.
No caso concreto, tendo o consumidor quitado o valor dentro do prazo avençado, a empresa deveria efetuar sua contra-prestação (entrega do imóvel) também dentro do prazo avençado. Mas tal não ocorre porque ela tem “imunidade” quanto ao direito de descumprir o prazo. Isso é ilógico e, como já vimos, completamente ilegal!
Portanto, a permanecer válida este tipo de cláusula, resta configurado um patente desequilíbrio contratual.
Aliás, o raciocínio da necessidade da manutenção do equilíbrio contratual pode e deve ser aplicado a toda e qualquer cláusula do ajuste, daí porque não se pode impor multa, juros ou quaisquer outras penalidades ao consumidor, sem que a outra parte possua punição proporcionalmente correlata.
E nem se invoque o princípio do pacta sunt servanda (respeito aos pactos) para estes casos, pois já não cabe nem mais gastarmos tempo com dissertações sobre a relativização deste postulado quando se trata de contrato de adesão, que é aquele ajuste bilateral onde a outra parte não pode alterar e nem discutir as cláusulas que lhes são impostas. Esta é uma teoria amplamente superada e rechaçada pela doutrina e pela jurisprudência pátria.
Assim, a vista do que foi exposto, não há fundamento, seja ele legal ou mesmo doutrinário, para a aceitação de qualquer cláusula, em contrato de adesão de compra e venda de imóvel, que autorize a construtora ou incorporadora a descumprir o prazo de conclusão da obra que constar do seu material publicitário ou que for, de alguma forma, informado ao consumidor como data limite para a entrega do bem.
Tal violação deve ser convertida em perdas e danos e pode abranger não somente os danos morais decorrentes da expectativa frustrada, como também os materiais relativos ao proveito econômico que o consumidor deixou de perceber com o imóvel que não foi entregue no prazo avençado.
Em paralelo, devem os órgãos do Poder Executivo protetivos dos direitos do consumidor (PROCONS, CODECONS, etc.) zelar, com a aplicação de sanções, para que as empresas não utilizem este tipo de cláusula nos contratos de adesão de compra e venda de imóveis, bem como o Ministério Público com a atribuição temática na área de defesa dos consumidores, manejar os instrumentos aptos a responsabilizar aquele que, a seu critério, descumprir a legislação de consumo correlata.
