O presente artigo discute a responsabilidade civil das concessionárias de serviço público nos moldes da sistemática do direito civil brasileiro contemporâneo.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO

RESUMO

O presente artigo pretende discutir a responsabilidade civil das concessionárias de serviço público nos moldes da sistemática do direito civil brasileiro contemporâneo. Buscar-se-á, em um primeiro momento demonstrar que só é possível pensar em responsabilidade civil a partir da construção do Estado de Direito, sendo que este foi construído pela própria ação ultra vires dos agentes estatais. Após uma síntese das modalidades de responsabilidade civil no ordenamento brasileiro, tentar-se-á analisar a responsabilidade das concessionarias de serviço público sob a ótica daquilo plasmado no art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, levando em conta os entendimentos do Tribunal Excelso sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: reponsabilidade civil, reponsabilidade estatal, concessionárias de serviço público.

1) INTRODUÇÃO

Pensar a responsabilidade civil é conceber um conjunto de regras cogentes que orientam as ações dos sujeitos, de modo que, a violação desse regramento ético gera a possiblidade de responsabilização deste nos limites daquilo disposto pelo texto legal.  Percebe-se claramente que a é própria idéia de Estado de Direito que se encontra como condição lógica para se pensar a responsabilidade civil nos moldes hodiernos. Contudo, nem sempre foi assim. O que se buscará mostrar nesse primeiro momento é como a idéia de Estado de Direito surgiu a partir da própria ação dos agentes estatais e como essa ação é pré-condição para a noção de validade das normas que impera nos dias de hoje.

Por vários séculos, no seio das ciências jurídicas e políticas, tentou-se justificar que o ambiente normal necessário para a validade de um ordenamento jurídico era fruto da própria natureza humana. Temos como exemplo maior Immanuel Kant. Como afirma VANCOURT (1989, p. 33),

"Pode acontecer, de fato, que as nossas ações estejam materialmente conformes com o dever, mas que nós a façamos por interesse ou inclinação: é o que se passa com o comerciante que vende ao preço justo para manter a sua clientela, ou com o homem que ajuda o seu próximo unicamente por simpatia. Comportando-se desse modo eles permanecem no plano da legalidade. Esta exige apenas que se atue de acordo com a lei, pouco importando as intenções. A moralidade exige mais: que eu me conforme com e espírito e a letra da lei, que eu me conforme a isso por respeito por ela".

Kant atrelou o fundamento do direito na própria liberdade do homem: cumprimos as regras por que nos libertamos do estado de animalidade. Interessante também é a passagem de SALGADO (1986, p. 253), que afirma:

"Justa é somente a ação, sob cuja a máxima a liberdade de arbítrio de cada um pode coexistir com a liberdade de todos. A liberdade é a condição de toda vida moral e, portanto, também do direito. Nenhum direito e nenhum dever tem sua origem noutra coisa senão na liberdade: von der alle morallische Gesetze, mithin alle Recht, sowohl als Pflichten ausgehen".

Contudo, tal construção se revelou fruto da crença iluminista no que tange às promessas da modernidade. A normalidade não é fruto da natureza do homem; ao contrário, ela foi historicamente construída por meio da ditadura, como nos demonstra o célebre jurista alemão Carl Schmitt.

É a distinção entre ditadura comissarial e ditadura soberana que constitui o vetor da exposição de Carl Schmitt acerca do tema. Cabe ressaltar, entretanto, que logo no prólogo, o autor apresenta um conceito de ditadura, definindo-a como “meio para alcançar um fim determinado; (...) [cujo] conteúdo só está determinado pelo interesse no resultado esperado, e por tanto, depende sempre da situação das coisas” (1968, p. 10). Essa definição que considera a ditadura como um meio técnico-objetivo para a realização de um fim determinado é comum para os dois tipos de ditadura – ou seja, aquele tipo representado pela primitiva ditadura da Reforma e o outro expresso pela ditadura da Revolução Francesa, a partir do desenvolvimento do conceito de pouvoir constituant. O que diferencia os dois tipos de ditadura apresentadas na obra é a natureza da relação entre comitente e comissário, como se verá a seguir.

Primeiramente, consideremos as distinções necessárias para a apreensão do conceito de ditadura elaborado por Carl Schmitt. No capítulo “A ditadura comissarial e a teoria do estado”, este afirma que o ditador é um comissário de ação, o que nos leva a duas distinções: a) uma referente às diferenças – com base na teoria de Bodin – entre funcionário (officier) e comissário (comissaire); e b) e outra relacionada às dessemelhanças entre os comissários de serviço, de negócio e de ação (1968, p. 49). No que diz respeito ao primeiro ponto, Bodin que o poder estatal pode ser exercido de duas formas: por funcionários ordinários ou por comissários. A distinção entre ambos repousa no fato de que o funcionário ordinário possui funções delimitadas por lei e seu cargo possui um caráter permanente, ao contrário do comissário, que, como afirma Carl Schmitt ao comentar a distinção feita por Bodin, “não tem direito ao cargo; o comissário tem sua função tão somente como um precarium e depende permanentemente de seu comitente” (1968, p. 72). Cabe aqui destacar, antes de expormos a segunda distinção, que a idéia de ditadura soberana era inconcebível para Bodin, o que o leva a afirmar a dependência do comissário ao seu comitente.

Visto o conceito de comissário, iremos expor agora a distinção entre as três espécies de comissão apontadas por Carl Schmitt. O primeiro tipo mencionado por este é a comissão de serviço. Esta tem como principal característica a pouca margem de discricionariedade deixada ao comissário quando este deve resolver os problemas ligados a sua comissão, de modo que, no decorrer do transcurso histórico do Estado moderno, estes acabam se tornando funcionários ordinários – Carl Schmitt utiliza o inspetor de carnes como exemplo para este tipo.  O segundo tipo é a comissão de negócios, caracterizada por uma maior margem de discricionariedade atribuída ao comissário, que tem por objetivo resolver assuntos importantes para o Reino – como, por exemplo, os embaixadores. Por fim, o autor apresenta a categoria da comissão de ação, que possui como característica principal a concessão de todos os meios possíveis ao comissário a fim de solucionar os encargos ligados a sua comissão. O ditador é, portanto, um comissário que possui todos os meios possíveis para resolver os problemas ligados a sua comissão. Sua comissão cessa quando os problemas são resolvidos e também, até o surgimento do conceito de poder constituinte, quando seu comitente revoga seu status de comissário, o que revela que o ditador não é soberano, mas sim o é aquele que instituiu a sua comissão.

Após uma elucidação do conceito de ditadura comissarial - meio técnico-objetivo utilizado para um fim específico, de modo que ao comissário é atribuído um poder pleno por parte de uma autoridade constituída -, passemos agora para o conceito da ditadura soberana.  O que diferencia esta em relação à ditadura comissarial é o fato de que o comitente no tipo soberano é um poder não constituído, mas constituinte, como por exemplo, o povo. Devido ao seu caráter não-estruturado, para Schmitt o povo é a instância aclamadora dos atos realizados pelos governantes. Daí resulta que é impossível captar uma vontade do povo, de modo que, aqueles que se dizem representantes deste em uma Assembleia Constituinte, ao mesmo tempo em que cumprem sua função representativa, devem tecer aquilo que acreditam ser a vontade da instancia popular. Cabe destacar também, que essa mudança estrutural do conceito foi resultado, principalmente, das teorias de Mably e Rousseau (SCHMITT, 1968, p.245).

Principal exemplo de uma ditadura soberana segundo Carl Schmitt, a Convenção Nacional que se reuniu em 20 de setembro de 1792 tinha como principal tarefa a elaboração de uma Constituição e representava o órgão extraordinário de um pouvoir constituant. O momento de criação desta foi marcado por diversas turbulências internas e invasões estrangeiras ao território francês, o que levou a Convenção a proclamar em 10 de outubro de 1793 que o governo provisório da França funcionaria de forma extraordinária até alcançar a paz, de modo que, para esse fim, foi suspendida a Constituição de 1793. Desse modo, foram empregadas todas as forças para eliminar os resquícios e rastros das relações feudais que ainda existiam no território francês e qualquer outro tipo de pouvoir intermédiaire, construindo, assim, gradativamente o meio homogêneo necessário para toda a ordem jurídico-política pós-revolucionária.

Daí resulta uma interessante observação: foi a ditadura, e não a própria natureza humana, que criou esse ambiente marcado pela previsibilidade e calculabilidade nas relações entre os indivíduos e entre estes e o Estado. Muitos defensores do Estado de Direito e da normalidade de princípio chegam a afirmar que a exceção pode ser totalmente eliminada das relações jurídico-políticas e que os homens se caracterizariam por possuir uma bondade intrínseca a sua natureza, desconsiderando assim o conflito nas relações que estes estabelecem. Deve-se destacar, entretanto, que a exceção – como foi possível perceber ao longo da exposição histórica apresentada por Carl Schmitt – constitui uma categoria essencial à estruturação do Estado de Direito, visto que sem a utilização de poderes extraordinários seria impossível eliminar, por exemplo, os resquícios feudais das sociedades européias que atrapalhavam a materialização dos princípios estruturadores desse tipo de organização estatal. Em geral, seria impossível criar todo o meio homogêneo que a aplicação de uma ordem normativa necessita. E é essa a principal conclusão que se pode extrair de A ditadura: sem a exceção, seria impossível construir um Estado de Direito, ressaltando que, em casos extremos, o problema da exceção volta a assolar aquele Estado fundado no formalismo e na legalidade, como ocorre nos casos de ameaça a segurança pública e a ordem.

Foi a ação dos agentes estatais que criou o Estado de Direito – contudo, não há do que se falar em responsabilização nesse período, pois foi justamente essa ação estatal ultra vires que criou aquilo necessário para o império das regras de direito e, consequentemente, da responsabilidade civil: o meio homogêneo para a validade das normas. Sob a égide da normalidade, entretanto, não há do que se falar em ausência de responsabilidade dos agentes estatais. O Estado de Direito foi criado por estes, mas, depois de substanciado em uma realidade jurídico-política, os mesmos se submetem aos preceitos jurídicos plasmados no ordenamento[1].

2)      RESPONSABILIDADE CIVIL E SUAS MODALIDADES NO DIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

Vimos que a responsabilidade civil é atrelada a um contexto de normalidade, criada pela própria ação ultra vires[2] dos agentes estatais. Nesse contexto, há de se falar de calculabilidade das relações intersubjetivas e, consequentemente de responsabilidade civil.

Sobre a idéia de ilicitude no direito, afirma TOLOMEI (2007, p.361-362):

“O comportamento do homem, sua conduta, pode (e deve) realizar-se em conformidade com a ordem jurídica, campo este do lícito, ou pode ela apresentar-se contraveniente, momento em que são acionados mecanismos legais de repressão (grifo nosso). Nesta ordem inicial de idéias, cabe imaginar a ordem jurídica num duplo sentido justificador: indicar e proteger aquilo que é considerado lícito e, ao mesmo tempo, reprimir tudo o mais que a isto se contraponha, ou seja, afastar o ilícito, amplamente considerado”.

Deve-se ressaltar aqui, que no Código Civil de 1916, a idéia de ilicitude era intimamente relacionada àquela de responsabilidade civil (vide art. 156, CC/1916). Devia-se responsabilizar civilmente pelo cometimento de um ato ilícito, que tem como elementos estruturantes: a) conduta culposa ou dolosa do agente; b) dano e c) nexo causal entre a conduta e o dano. Fala-se em ato ilícito aquiliano quando a conduta humana transgressora do dever jurídico é imposta pela lei; já o ato ilício contratual é aquele cuja fonte obrigacional é a própria vontade dos indivíduos, substanciada pelo negócio jurídico.

Ao longo do desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial em torno da questão da responsabilidade civil, percebeu-se que muitas vezes o subjetivismo atrelado ao conceito de ato ilícito, e consequentemente ao de responsabilidade civil, atrapalhava o aferimento do nexo causal entre conduta culpa do agente e dano causado, de modo um giro epistemológico efetuou-se nos fundamentos da responsabilidade civil. Já no século XIX, vozes levantaram-se contra o rigor subjetivista da idéia de ato ilícito e responsabilidade civil:

“Raymond de Saleilles (em sua obra intitulada Les Acidents du Travail et la Reponsabilitè Civile) fez serias objeções ao subjetivismo, e assim, como outros, contribuiu decisivamente para a mudança de perspectiva. Destacava ele que em determinados casos, como nos acidentes de trabalho, exigir da vítima prova da culpa equivalia a manter impune o provocador do dano, sobretudo diante da crescente complexidade das práticas industriais e do progressivo aumento dos riscos de acidentes, de toda espécie.” (TOLOMEI, 2007, p. 366)

Em terra brasilis, foi o célebre jurista mineiro Caio Mário Pereira da Silva que assinalou de forma pioneira a insuficiência da teoria da culpa, afirmando que cada um deveria sofrer o risco dos seus atos, sem a cogitação da idéia de culpa, e, portanto, o substrato da responsabilidade civil deveria se deslocar da noção de culpa para a noção de risco – que para ele, particularmente, era a noção de risco criado[3].

Em consonância com as construções doutrinárias, o legislador pátrio passou admitir a responsabilidade objetiva, paralelamente ao Código Civil, como no caso das estradas de ferro (Decreto 2.681/12), de acidentes de trabalho (Lei 8.213/91), de mineração (Decreto Lei 227/67), de atividades lesivas a meio ambiente (Lei 6938/81), de transporte aéreo (Lei 7.565/86) e de relações de consumo (CDC art. 12 e 14).

Semelhante ocorreu no âmbito da Constituição de 1988, onde foi atribuída responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6º, CF/88) e igualmente, àqueles que explorem energia nuclear (art. 21, XXIII, d, CF/88).

No que tange ao Código Civil de 2002, dispôs o legislador pátrio:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Pela exegese do artigo em tela, percebe-se que a atual sistemática de responsabilização civil consagrou tanto àquela pautada no subjetivismo quanto a responsabilidade objetiva.

 O § único do artigo 927 traz uma cláusula de abertura do texto legal. A isto se deu o nome de responsabilidade objetiva judicial, que é a possibilidade que tem o juiz de transformar uma responsabilidade subjetiva em objetiva, ou seja, este pode objetivar a responsabilidade desde que presentes dois requisitos: (I) – seja atividade habitual e (II) – atividade seja ainda de risco. Essa norma é de ordem pública, de modo que o juiz pode objetivar a responsabilidade civil subjetiva de ofício. (ex.: racha no trânsito e esportes radicais). Deve-se ressaltar, contudo, que o caso fortuito e força maior excluem a responsabilidade objetiva judicial.

Visto essa pequena introdução a sistemática da responsabilização civil no direito brasileiro, passemos às concessões de serviço público e sua responsabilidade em relação aos serviços prestados.

3)      AS CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO

Desde a década de 1980 até os dias de hoje o Estado possuí grandes limitações financeiras para a realização de investimentos em infraestrutura e expansão na prestação de serviços públicos, notadamente pela expansão da sua dívida pública, pelas altas taxas de juros pagas e pelas restrições à redistribuição dos gastos governamentais. Dessa forma, sob esse cenário de restrição, responsabilização e racionalização fiscal, buscaram-se alternativas que possibilitassem maior inserção do capital privado transferindo para o particular a responsabilidade de investir em determinados setores e a prestar certos serviços públicos a fim de aumentar a eficiência.

No Brasil, o processo de privatização toma fôlego a partir do Programa Nacional de Desestatização (PND) em 1990. A introdução de novos arranjos com a participação do setor privado foi em conformidade com o princípio da subsidiariedade, no qual se entende que o Estado deve permitir que o particular execute certas atividades que ele tenha condições de exercer com a iniciativa e recursos próprios, possibilitando uma redução da intervenção estatal, estimulando e criando condições, quando preciso, para que o privado execute e conduza seus empreendimentos (DI PIETRO, 1996, apud BARRENCE, 2005, p. 42).

Proveniente desse princípio, outros mecanismos foram introduzidos na legislação brasileira, tais como concessões, permissões, autorização, contratos de gestão celebrados com as organizações sociais, convênios, parceria público-privada e outras parcerias do setor público com o setor privado, nas quais há participação privada em empreendimentos de natureza pública. As principais modalidades de articulação do Estado e a iniciativa privada para ampliar a prestação de serviços públicos serão abordadas especificamente a seguir.

3.1) Concessão comum

De acordo com Di Pietro (2009, p. 36-37) as concessões consistem no “(...) contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o execute por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”.

Trata-se de uma modalidade de parceria com o setor privado prevista na Constituição Federal (CF) de 1988, em seu artigo 175 que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Tal dispositivo constitucional foi disciplinado pela Lei Federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos”, no qual se reestabeleceu a possibilidade do privado investir nos setores de infraestrutura e de prestarem serviço de utilidade pública, desde que habilitados através do processo licitatório, conforme disposto abaixo (SOARES, 2010, p. 402).

Observa-se que diferentemente da privatização strictu senso o poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, sendo que a titularidade do mesmo continua do Estado, que poderá dela dispor atendendo ao interesse público, ao ter a prerrogativa de alterar cláusulas regulamentares ou de reiscindir o contrato caso não esteja em consonância com o interesse público (DI PIETRO, 2005, p. 299). Dessa forma, não houve a supressão do controle do Estado sobre a atividade em questão. O governo continua atuando na medida em que determina as diretrizes e fixa as regras gerais da execução do serviço público, que ficará a cargo da iniciativa privada (MATOS; FILHO; OLIVEIRA, 1996, p.19).

Ressalta-se que o concessionário não presta um serviço para a Administração, mas recebe, por meio de delegação contratual, o dever de prestar um serviço público à população. Como a concessão caracteriza-se como um contrato administrativo, existe a obrigatoriedade de fixar um prazo determinado, dentro do qual o serviço será prestado. Esse prazo será importante para o cálculo do valor da tarifa que será cobrada dos usuários e para a fixação do tempo necessário para amortizar o capital investido. Percebe-se que se trata de um negócio de caráter econômico, e, portanto, os particulares somente terão interesse se existirem garantias contratuais que proporcionem a segurança jurídica necessária ao negócio, principalmente, no que diz respeito às condições econômicas previamente acordadas entre Poder Público e concessionário (NATAL, 2010, p.4)

Salienta-se que a forma básica de remuneração na modalidade de concessão comum será a tarifa paga pelo usuário, podendo abrir margem de abuso por parte do parceiro privado. Torna-se necessário dessa forma, a atuação estatal, por meio das agências reguladoras, para monitorar e controlar as empresas concessionárias, a fim de preservar o interesse público (BARRENCE, 2005, p. 46).

Em 1995, a União iniciou o Programa de Concessão de Rodovias Federais para a iniciativa privada, conforme o art. 175 da Constituição Federal e a Lei Federal n. 8 987/1995 com a concessão da rodovia Rio – Petrópolis - Juiz de Fora, sendo transferidos cinco trechos de estradas totalizando 858,6 Km. No período de 1995-2009 foram celebrados 51 contratos de concessão, no qual 14 da esfera federal e 37 dos estados (SOARES, 2010, p. 424).

Para garantir maior êxito na concessão de rodovias, foi instituída a Lei Federal n° 9.277, de 10 de maio de 1996, denominada Lei das Delegações, regulamentada pela Portaria n° 368/1996 do Ministério dos Transportes, que estabeleceu as diretrizes para a delegação de rodovias federais aos estados, Distrito Federal e municípios, em que é prevista a delegação de trechos dessas rodovias para inserí-los nos seus programas de concessão de rodovias (SOARES, 2010, p.406).

Em suma, as concessões possibilitaram a maior participação do setor privado no processo de investimento em infraestrutura, no entanto a revitalização desse arranjo é primordial para atração de investimentos.

3.2)       Parcerias Público- Privadas (PPP)

As parcerias público-privadas, instituídas pela Lei Federal n. 11 079, de 30 de dezembro de 2004, permite a constituição de dois tipos de PPP’s por contratos de concessão. Nos termos do artigo 2º, “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. A concessão patrocinada, segundo § 1o do art. 2 º desta lei, é assim conceituada:

a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n 8 987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Já a concessão administrativa, disposta no § 2o, pode ser caracterizada como “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.

Segundo Di Pietro (2005, p 308 e 312), é possível definir a concessão patrocinada como o contrato administrativo no qual o Poder Público (ou o parceiro público) delega ao concessionário (ou parceiro privado) a execução de um serviço público, antecedido ou não por obra pública, para que o realize, em seu próprio nome, com recursos advindos de tarifa paga pelo usuário, acrescido de contraprestação pecuniária paga pelo poder concedente ao concessionário. A concessão administrativa, por outro lado, é um contrato administrativo no qual o parceiro público é o usuário direto ou indireto do serviço objeto do contrato de PPP, podendo ou não abranger execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, sendo o parceiro público responsável pelo pagamento integral das contraprestações devidas ao parceiro privado, sob uma das formas elencadas no art 6° da Lei n° 11.079.

Diferentemente da concessão de serviço público comum, a forma de remuneração nas parcerias público-privadas contam com uma contrapartida obrigatória do setor público a fim de garantir a rentabilidade financeira do empreendimento, visto que o serviço público ou obra pública apresenta pouco retorno ou retorno demorado ao setor privado. Outras diferenças que podem ser destacadas são a repartição de riscos nas parcerias público-privadas, as garantias disponibilizadas pela Administração Pública ao parceiro privado e ao financiador do projeto e o compartilhamento de ganhos econômicos entre os parceiros devido à redução do risco de crédito dos financiamentos usados pelo parceiro privado (DI PIETRO, 2005).

Sobre a contraprestação da Administração Pública, poderá ser pactuado no contrato uma remuneração variável ao parceiro privado vinculada ao seu desempenho, medida de acordo com o cumprimento de metas e padrões de qualidade estipulados e da disponibilidade conforme definição em contrato (PEREIRA, 2006, p. 8).

4)      A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Conforme foi discutido na seção 3, o preceito constitucional permite a prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão, cabendo a estas entidades de regime jurídico de direito privado prestar o serviço de forma eficiente e compatível com os princípios e regras do direito público. Dessa forma, o descumprimento das obrigações contratuais pela concessionária gera responsabilidade direta com relação a terceiros, visto que nos contratos administrativos, em atendimento a Lei Federal 8987/1995, mas precisamente no seu art. 25, é expressa a responsabilidade da concessionária em responder pelos danos e prejuízos em que o usuário, terceiros ou o Poder Concedente sofrerem, conforme se observa no seu enunciado, que diz que “incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”. Tal previsão legal está condizente com a Constituição Federal de 1988, em que seu art. 37, § 6º, dispõe que: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Analisando o ordenamento jurídico é possível extrair que o legislador optou por atribuir responsabilidade civil objetiva pelos danos causados a terceiros pela concessionária, aplicando a teoria do risco administrativo. Tal teoria não leva em consideração o aspecto da culpabilidade, bastando a comprovação de dano efetivo e o nexo de causalidade entre o dano e o ato ilícito cometido pelo agente estatal, admitido o direito de regresso contra o autor do dano que age com dolo ou culpa. Caberá, portanto, a concessionária, para mitigação ou extinção da sua responsabilidade, o ônus da prova de que dano foi culpa exclusiva do usuário, do terceiro ou do Poder Concedente. No entanto, esta teoria considera as causas de excludentes de responsabilidade, como a culpa da vítima, de terceiros ou de força maior. Dessa forma, segundo GREGÓRIO (2006, p. 309) “em face da ocorrência de uma das causas excludentes, rompendo-se o nexo causal entre o ato lesivo e o efetivo dano, será descaracterizada a responsabilidade objetiva em razão da não-configuração desse elemento intrínseco”, o que demonstra que a responsabilidade objetiva das concessionárias não é absoluta.

Na jurisprudência brasileira a responsabilidade civil das concessionárias de serviço público foi tema de debate no Supremo Tribunal Federal, primeiramente, no Recurso extraordinário n° 262651/SP cujo Relator foi o Ministro Carlos Velloso, em que se diferenciavam as formas de atribuição de responsabilidade das concessionárias de serviço público perante os usuários e terceiros, atribuindo o seguinte:

as concessionárias só seguem a regra do art. 37, §6º da Constituição Federal quando o lesado for usuário do serviço público, nos casos em que o prejudicado não for usuário, haveria a necessidade de perquirição de culpa. Em outras palavras, a responsabilidade das concessionárias de serviço público só seria objetiva frente aos seus usuários, uma vez que, relativamente a terceiros, a sua responsabilização dependeria da verificação da culpa. (MONTEIRO, p. 7935)

Tal entendimento era visivelmente forçoso na medida em que o texto constitucional não atribuía qualquer diferenciação do sujeito passivo do dano. Conforme ensinamento do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello (apud MONTEIRO, p. 7935-7936), “o que importa, é que a atuação danosa haja ocorrido enquanto a pessoa está atuando sob a titulação de prestadora de serviço público, o que exclui apenas os negócios para cujo desempenho não seja necessária a qualidade de prestadora de serviço público”.

No entanto, em julgado de 2009, referente ao RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, o STF alterou a jurisprudência sobre a matéria, entendendo que não era possível restringir o alcance da norma constitucional, com a justificativa que o artigo 37, § 6º da CF/88 aloca a responsabilização civil objetiva as pessoas jurídicas de direito privado em relação aos danos causados a terceiros, não sendo possível limitar a expressão às pessoas que estivessem na qualidade de usuários, pautada no princípio da isonomia, firmando-se a Corte Constitucional que haverá responsabilidade mesmo que o dano tenha sido provocado a um terceiro que não se figure na qualidade de usuário daquele serviço. Salientou-se também que:

o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. (STF. RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 18 dez 2012)

Convêm salientar, conforme lição de José Cretella Júnior (2000, p. 717), que a responsabilidade civil da concessionária é direta, recaindo sobre o seu patrimônio próprio, não incidindo sobre o Poder Concedente dado que “o serviço público, embora executado de maneira indireta, conserva o seu caráter. O concessionário a quem cabem os riscos da exploração, e não o poder concedente, é que se torna responsável pelos danos causados ao particular”. Da impossibilidade financeira de pagamento por parte da concessionária em face de terceiros prejudicados, o Estado responderá de forma subsidiária somente quando o dano for decorrente da execução do serviço público e não estranho a esta, uma vez que o dano só ocorreu devido a transferência da prestação do serviço público para o privado, conforme dispõe Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 363):

"Pode dar-se o fato de o concessionário responsável por comportamento danoso vir a encontrar-se em situação de insolvência. Uma vez que exercia atividade estatal, conquanto por sua conta e risco, poderá ter lesado terceiros por força do próprio exercício da atividade que o Estado lhe pôs em mãos. Isto é, os prejuízos que causar poderão ter derivado diretamente do exercício de um poder cuja utilização só lhe foi possível por investidura estatal. Neste caso, parece indubitável que o Estado terá que arcar com os ônus daí provenientes. Pode-se, então, falar em responsabilidade subsidiária (não solidária) existente em certos casos, isto é, naqueles – como se expôs – em que os gravames suportados por terceiros hajam procedido do exercício, pelo concessionário, de uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado”.

 No entanto, alguns doutrinadores alegam ser possível que o Estado tenha responsabilidade solidária as concessionárias quando o dano decorrer de omissão da fiscalização da concessão ou ainda, quando existir uma má atuação no processo de licitação da prestadora de serviço público, bastando a demonstração do nexo de causalidade entre a falha na escolha ou na ação de fiscalização e o dano (CAHALI, p. 278). Existem decisões neste sentido, como o RT 445/844, em que a falha de fiscalização do Poder Concedente caracteriza-se como omissão que gera a responsabilidade civil do Estado.

5)      CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988 no seu art. 37, § 6º, e demais normas que regulamentam este dispositivo, dispõe expressamente sobre a responsabilidade objetiva do Estado e, consequentemente, das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público, adotando a Teoria do Risco Administrativo. Precisamente sobre as concessionárias do serviço público, com a transferência da execução de serviço público de competência estatal se transfere também a maior parte dos riscos inerentes a atividade relativa a concessão.  Dessa forma, caberá a estas concessionárias a responsabilidade objetiva quando da ocorrência do dano efetivo, observado a existência de nexo de causalidade entre este e o ato ilícito praticado pelos agentes, independente da existência de culpabilidade.

Muito se discutiu no STF sobre a abrangência deste dispositivo acerca da vítima que sofresse o dano, diferenciando em um primeiro momento o tipo de responsabilidade civil da concessionária que incidiria sobre os usuários, que seria objetiva, e de terceiros, que seria subjetiva. Porém, a própria corte reformou seu entendimento e reconheceu que o constituinte não fez qualquer distinção justamente porque considerava a responsabilidade civil objetiva para a prestadora de serviço público tanto para o usuário quanto para terceiros. O que de fato era visivelmente extraível do texto constitucional, não cabendo ao judiciário uma interpretação restritiva da norma.

Outro ponto importante do tema é a discussão quanto a responsabilidade do ente estatal ser subsidiária ou solidária, o que não é tão pacífico na doutrina, uma vez que alguns defendem que será subsidiária, mas especificamente quando a concessionária não puder arcar os prejuízos causados pelo dano a vítima, e outros acreditam ser solidária, dado que cabe ao poder concedente regular o contrato administrativo, exercendo de forma proba seu papel de agente fiscalizador, além de realizar um procedimento licitatório eficaz, atraindo empresas sérias para assumir a concessão.

6) REFERÊNCIAS

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[1] Tal afirmativa, contudo, vai contra aquilo que Carl Schmitt defende. Para ele, aquele que detém o poder soberano jamais se submete as amarras do texto legal. Ver SCHMITT, Carl.

[2] Obviamente o conceito de ultra vires diz respeito não a um excesso em relação a algo dado, mas sim, pensando na etimologia da palavra, em um ato que, pelo seu excesso de poder, remove aquilo antiquado e instaura o novo.

[3] Ou seja, contrapondo a idéia de risco fruído, defendida por Alvino Lima, por exemplo. Ver Culpa e Risco, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198. Segundo Caio Mário Pereira da Silva, basta apenas o risco como configurador da responsabilidade do agente, não sendo necessária a aferição de vantagens auferidas pelo agente criador do risco. 


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