1. O problema da violência doméstica
É desnecessário destacar a importância da questão da violência doméstica. É problema antigo – não se pode dizer há quanto tempo se constata sua existência, sendo provavelmente concomitante com o surgimento da própria unidade familiar. É comum – nota-se que ocorre com indesejável freqüência na sociedade. É generalizado – não discrimina pobres e ricos, negros e brancos, cultos e incultos. É grave – inúmeras são as tragédias e danos surgidos em decorrência dele. É universal - ocorre em todos os países, das mais diversas culturas, em todos os pontos do planeta. Tem, por conseguinte, infelizmente, todas as características de um grande problema, razão pela qual não se devem poupar esforços para tentar resolvê-lo.
Katherine Culliton registra ser a violência doméstica a maior causa de lesões em mulheres nos EUA, tendo 50% das mulheres sofrido agressão por seus companheiros em algum momento de suas vidas (Finding..., p. 507). A Lei de Violência Doméstica de Porto Rico, o "Ato 54", de agosto de 1989 (Puerto Rico Domestic Abuse Prevention and Intervention Act), reconhece expressamente a gravidade e complexidade do problema no seu próprio texto, no art. 1.1: "The Government of Puerto Rico recognizes that domestic abuse is one of the gravest and most complex problems of your society. (...)".
Vê-se atualmente que as soluções apresentadas apenas conseguem minimizá-lo, mas nunca solucioná-lo. Foi assim com a louvável e exitosa experiência das Delegacias da Mulher, hoje já consagradas como eficientes instrumentos que prestam grande auxílio na redução deste problema e de suas conseqüências. Há ainda vários outros órgãos e programas governamentais e não governamentais, cuja enumeração seguramente pecaria pela omissão, razão pela qual deixo de fazê-la.
2. O conceito de violência doméstica
Não é simples estabelecer um conceito preciso da expressão "violência doméstica". Christopher Frank (Criminal Protection..., p. 926) registra que as legislações dos diversos Estados Americanos diferem entre si, notando-se que as mais conservadoras tendem a ser mais restritivas, não incluindo no conceito de violência doméstica as agressões em uniões informais, enquanto as leis mais liberais admitem um conceito mais abrangente.
A análise das diversas normas estrangeiras que tratam do assunto mostram ser mais adequada a corrente liberal, interpretando-se a expressão "violência doméstica" como um conceito mais abrangente do que pode parecer à primeira vista. Não se refere exclusivamente a atos de agressão envolvendo membros de um núcleo familiar mínimo (pai, mãe e filhos).
O Código de Processo Civil da Flórida (EUA) define "violência doméstica" como sendo qualquer forma de agressão, abuso sexual, perseguição, seqüestro, cárcere privado, lesões corporais ou morte provocadas por um familiar ou morador contra outro que estejam (ou estiveram) habitando a mesma residência (Title XLIII - Domestic relations, Chapter 741 – Husband and Wife, 741.28 – Domestic violence; definitions, 1). A Lei de Violência Doméstica do Estado de Illinois (EUA), o "Illinois Domestic Violence Act", considera "violência doméstica" qualquer agressão física, ofensa, intimidação ou privação de liberdade entre familiares. Incluem-se no conceito de familiares a esposa, concubina, pais, filhos, netos e demais pessoas ligadas por laços de sangue ou por uniões atuais ou anteriores; pessoas que dividem ou já dividiram o mesmo teto; pessoas que têm filhos em comum, reconhecidos ou não; pessoas que tenham qualquer relação por consangüinidade; pessoas que têm ou tiveram qualquer ligação amorosa; os deficientes físicos e seus responsáveis; podem ainda ser incluídos neste rol indivíduos com laços fortes de amizade em decorrência de trabalho ou outro relacionamento social. Em sentido semelhante estão definições de outros diplomas legais, citando-se apenas mais um como exemplo, o já mencionado "Ato 54" de Porto Rico, em que este conceito abrange condutas que envolvam força física ou violência psicológica, intimidação ou perseguição contra pessoa por seu cônjuge, ex-cônjuge, companheiro(a), ex-companheiro(a), ou qualquer pessoa com a qual tenha tido um relacionamento, bem como seus filhos, cujos atos causem danos à integridade física e moral da pessoa ou a seus bens (artigo 1.3, alínea k).
Há leis de violência doméstica que chegam a incluir neste conceito também as agressões entre vizinhos.
O conceito de violência doméstica deve ser o mais abrangente possível, para incluir toda e qualquer forma de agressão causada entre pessoas que tenham vínculos familiares ou afetivos entre si, e também vínculos decorrentes da convivência próxima.
3. A participação do Poder Judiciário na solução do problema da violência doméstica
O que se pretende neste artigo é apresentar mais um instrumento útil para amenizar este problema de forma eficiente, aproveitando experiências já consagradas e bem sucedidas em outros países, com especial destaque para os EUA.
A questão da violência doméstica, na atual forma como vem sendo regulada pelo ordenamento jurídico brasileiro, mostra uma dispersão e falta de sistematização de normas e procedimentos que acabam por prejudicar o adequado tratamento da questão.
Isto porque, embora aparentemente seja um problema de ordem criminal, na realidade abrange uma série de outras questões correlatas e diretamente interligadas, que são objeto de outros ramos do direito e reguladas por vários diplomas normativos, como as questões relacionadas ao direito de família, direito da criança e do adolescente, direitos de posse e propriedade etc.
Esta multiplicidade de normas e procedimentos que, em verdade, acabam por referir-se a, no mais das vezes, um único problema, prejudicam de maneira clara a evidente a sua solução, pois as partes envolvidas vêem-se obrigadas a participar de vários processos judiciais, com prazos diferentes, que tramitam em locais diferentes, submetidas à apreciação de juízes diferentes. Não é difícil notar que estes fatos podem inviabilizar a solução rápida, justa e eficiente para o caso.
É neste ponto que se pode agir, com a colaboração do Poder Legislativo, por meio de alterações legislativas, e do Poder Judiciário, por alterações na organização judiciária, elaborando-se uma lei específica para tratar de forma abrangente o problema da violência doméstica – uma Lei da Violência Doméstica - e criando-se varas especializadas para dirimir as questões a ela vinculadas – as Varas de Violência Doméstica.
Não se trata de proposta original, mas sim de experiência já realizada e bem sucedida em outros países, em especial os Estados Unidos da América, que já no início da década de 90 passou a dedicar especial atenção ao tema, tendo vários Estados da Federação Americana elaborado referida lei (os Domestic Violence Acts) e alguns também criando varas específicas (as Domestic Violence Courts).
A seguir, passarei a abordar os vários aspectos da questão, aproveitando, sempre que se mostrar de interesse, os conceitos, procedimentos e resultados das experiências já vividas em outros países.
4. A necessidade de legislação específica para o tema
Pelas razões já apontadas anteriormente, a falta de uma legislação que trate especificamente deste assunto prejudica em muito a solução das questões a ele relacionadas. Uma inadequada multiplicidade de normas, procedimentos e locais para resolver um único problema levam a resultados nem sempre satisfatórios e sem a presteza que seria desejável.
Além disto, questões que normalmente envolvem problemas psicológicos e comportamentais, que demandariam orientação e aconselhamento dos envolvidos, são tratadas pela via da punição imposta pela legislação penal, que no mais das vezes não traz a solução adequada para o caso e nem mesmo desejada pelas partes. Em geral as vítimas pretendem que o agressor deixe de ter o comportamento indesejado, e não que seja multado ou privado de sua liberdade. Punições nestes casos mais agravam do que resolvem o problema, pois o agressor volta a atacar a vítima posteriormente. Submeter o infrator a tratamento, aconselhamento ou qualquer outra imposição desta natureza é evidentemente o mais indicado para o caso.
Por isto faz-se necessária a existência de legislação específica, que tenha previsão destas formas de encaminhamento para o infrator, com vistas a buscar solução para o problema e não somente a punição.
Medidas processuais próprias e específicas também se mostram necessárias.
As leis americanas que tratam do tema prevêem os chamados "mandados de proteção" (orders of protection), que são medidas cautelares destinadas a proteger a vítima do agressor, entre as quais estão: proibição de praticar novas agressões contra a vítima; proibição de entrar ou permanecer na residência, ou mesmo de se aproximar dela; permissão para se manter na residência; ordem para se afastar do lar; guardas temporárias de crianças; regulamentação de visitas; condução coercitiva à presença da Justiça; proteção de bens móveis ou imóveis; pagamento compulsório de pensão alimentícia; pagamento compulsório de indenizações por prejuízos causados; obrigação de pagar despesas necessárias à sobrevivência dos familiares; proibição de portar armas; separação de corpos etc.
A legislação de Porto Rico, já mencionada, também prevê medidas semelhantes, as "protective orders", entre as quais incluem-se ordens para guarda provisória dos filhos do casal; expulsão do agressor do lar; proibição do agressor entrar em locais freqüentados pela vítima; pagamento de pensão; proteger os bens etc (Esther Vicente, Beyond..., p. 592; Alfredo Morales, Comentarios..., p. 284 ).
Não obstante medidas desta natureza possam ser tomadas pelo Poder Judiciário brasileiro, mediante uso dos meios processuais já existentes, o fato de não estarem especificamente mencionadas podem sempre gerar questionamentos sobre sua legalidade, mostrando-se mais adequado prevê-las expressamente. Além disto, na legislação nacional há medidas previstas para a área cível e outras para a área criminal, e, como já ressaltado, muitas vezes nos problemas relacionados à violência doméstica coexistem questões cíveis e criminais, o que enfatiza ainda mais a necessidade de um único diploma normativo para cuidar de forma abrangente de todos os fatos envolvidos.
Um outro aspecto importante a ser destacado é a existência de dispositivos penais específicos para as infrações relacionadas à violência doméstica, com a criação de tipos penais próprios e maior rigor nas Penas de determinadas condutas. Penas severas para o descumprimento dos "mandados de proteção", por exemplo, é uma medida imprescindível para assegurar a fiel observância da legislação, pois a obediência às ordens judiciais desta natureza é verdadeiro pilar no qual se sustenta o mecanismo de coibição da prática destes atos. A criação de tipos penais específicos também é desejável. O "Ato 54" de Porto Rico prevê, por exemplo, os crimes de "violência psicológica", "violência verbal", "restrição de liberdade", "perseguição", "maus tratos", além de outros.
4.1. Panorama atual da legislação brasileira
A Constituição brasileira é explícita no sentido de prever mecanismos inibidores da violência doméstica, como se depreende da redação do § 8º do art. 226: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (grifei). Vê-se, da redação do texto, que se estabeleceu verdadeiro mandamento constitucional destinado a coibir a violência doméstica.
Além disto, estabelece o art. 227 que "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão" (grifei).
Estas normas não estão sendo efetivamente cumpridas. A legislação brasileira vigente não prevê tratamento específico para os casos de violência doméstica. Estas causas vão para a "vala comum" dos crimes em geral, recebendo o mesmo tratamento dispensado para os demais ilícitos penais.
A legislação vigente para os crimes de menor potencial ofensivo, consubstanciada na Lei 9099, de 26.9.1995, que em parte pretendia melhorar o procedimento e as punições que atingem grande parte dos ilícitos relacionados à violência doméstica, acabou gerando efeitos positivos e também negativos. Entre os efeitos positivos veio a possibilidade de realização de acordos que evitassem a punição do agressor, o que permite sua recuperação sem se sujeitar a penas severas, como a privação de liberdade, que muitas vezes acabava por prejudicar a própria família do agressor, aumentava a litigiosidade entre as partes e dificultava uma desejável reconciliação e recuperação do infrator.
Por outro lado, efeitos negativos também se fizeram sentir. Recentemente (10.12.2001, São Paulo) realizou-se o Encontro Estadual das Delegacias da Defesa da Mulher, e o anúncio publicado para atrair a atenção dos participantes explicita de maneira clara esta insatisfação com a nova legislação: "Ela apanhou, denunciou, processo, ganhou e sabe o que o agressor pagou? Uma cesta básica. Vamos discutir tudo de novo no Encontro Estadual das Delegacias de Defesa da Mulher" (Diário Oficial do Estado, Poder Legislativo, 8.12.2001).
De fato, este diploma legal, na tentativa de dar maior agilidade e eficiência à Justiça, com medidas como a simplificação os procedimentos, o abrandamento das penas para os crimes de menor potencial ofensivo, ao mesmo tempo que produziu os resultados esperados em várias situações, gerou efeitos colaterais perversos. O agressor passou a se beneficiar de uma legislação mais tolerante e, com isto, viu-se aumentar a dificuldade para puni-lo com severidade e afastá-lo do convívio familiar, em casos nos quais esta seria a solução adequada.
Daí se nota a importância de uma legislação própria para uma questão delicada, que não pode receber o mesmo tratamento concedido a outros ilícitos penais.
É de se ressaltar, como já mencionado no início, que há uma multiplicidade de diplomas legais tratando de vários aspectos relacionados à violência doméstica. Mencionou-se o aspecto penal. Mas há outros.
A separação do casal tem legislação e procedimento próprios, e, em muitas cidades, varas especializadas.
Os problemas envolvendo crianças e adolescentes também têm legislação e procedimento próprios (Estatuto da Criança e do Adolescente), que muitas vezes tramitam em varas especializadas.
Questões relacionadas à vizinhança, em regra, estão vinculadas ao direito civil, quando podem ser problemas que têm como fonte desentendimentos que se assemelham e podem ser consideradas de natureza doméstica.
É de se reconhecer que um ordenamento jurídico desta forma estruturado não esteja cumprindo a determinação constitucional expressa e inequívoca no sentido de que cabe ao Estado, na defesa da unidade familiar, criar "mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações", como explicita o art. 226 da Carta Magna.
Imperiosa, pois, a modificação da legislação em vigor para que se cumpra a Constituição e promova-se o adequado tratamento legal para a violência doméstica.
5. A necessidade de varas e juízes especializados em violência doméstica
As questões relacionadas à violência doméstica têm características peculiares que as tornam de tal forma diferenciadas em relação às demais causas que chegam à justiça, que demandam um tratamento especial. Dentre estas peculiaridades está a forte presença do aspecto emocional e psicológico. Causas que, como já mencionado, podem envolver ao mesmo tempo problemas criminais, patrimoniais e familiares são permeadas por questões emocionais de tal magnitude que dificilmente chegarão a bom termo se não forem levadas em consideração por ocasião da decisão.
E, na atual forma de organização judiciária e da legislação vigente, vê-se que não se poderá dar um adequado tratamento a estes casos. Em cidades maiores, como é o caso de São Paulo, por exemplo, a especialização da Justiça acaba por criar varas próprias para as questões de família, outras para causas criminais, outras para os menores de idade, varas para causas cíveis etc, sendo muitas vezes localizadas em edifícios separados e até distantes entre si. Diferentes juízes, com personalidades variadas, cuidarão de causas muitas vezes correlacionadas a um único problema familiar, podendo produzir decisões divergentes e em momentos diferentes, causando mais conflito e aumento da litigiosidade nas partes, dificultando uma composição satisfatória para os envolvidos.
A multiplicidade de leis que cuidam das causas de natureza diferente envolvidas em um problema de violência doméstica também só tende a prejudicar a adequada solução para o caso. Ritos processuais diversos e prazos diferentes de tramitação provocam uma incompatibilidade entre eles que refletirá de maneira negativa nos envolvidos, no mais das vezes leigos que terão dificuldade em compreender esta complexa cadeia de normas e decisões que passará a influenciar decisivamente suas vidas por algum período. A freqüência a fóruns, realização de audiências, contato com advogados, juízes e promotores diferentes, cada um cuidando de um aspecto do problema não se mostra um caminho correto em direção a uma solução justa e adequada.
Também deve ser levado em consideração ser necessário, imprescindível até, que tais problemas, quando levados à Justiça, tenham acompanhamento profissional especializado. Técnicos das áreas de assistência social, psicologia, médica e outros passam a exercer um papel de suma importância em praticamente todos os casos, de modo a tornar desejável uma atuação bastante próxima no auxílio ao Poder Judiciário quando chamado a se manifestar sobre a questão. Deve haver, por conseguinte, um aparelhamento da Justiça para que possa fazer-se valer deste tipo de auxílio de forma confiável, rápida e eficaz.
É importante também, neste tipo de problema, que os próprios funcionários da Justiça – juízes, escreventes, oficiais e justiça e outros – sejam vocacionados para lidar com estas questões. Que saibam estar diante de partes emocionalmente abaladas, o que exige um tratamento mais caloroso e menos burocrático do que pode ocorrer em um local onde tramitem causas relacionadas apenas questões patrimoniais e impessoais, como as que envolvam empresas, poder público e outras, nas quais o contato com as pessoas é mais distante.
6. Estrutura da legislação sobre violência doméstica
Uma legislação que trate especificamente da violência doméstica deve ser elaborada de acordo com as peculiaridades de cada país ou região, com observância do sistema jurídico e dos costumes já existentes. Seria imprudente e inadequado sugerir um modelo detalhado deste tipo de norma.
No entanto, alguns princípios e diretrizes devem ser observados, e permito-me sugerir os que seguem.
Contraditório e ampla defesa. Os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição asseguram a todos o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, e a legislação sobre violência doméstica, não obstante deva prever medidas cautelares e que restrinjam a liberdade e propriedade, devem respeitar estes direitos constitucionais.
Liberdade ao juiz na condução do processo. As peculiaridades de cada caso impedem que se faça uma legislação processual detalhada, enumerando os exatos caminhos a serem seguidos pelo magistrado. O ideal é que sejam previstos apenas princípios e diretrizes, deixando ampla liberdade ao magistrado para conduzir o processo, direcionando da maneira mais adequada a realização dos atos processuais, requisitando as provas que se mostrem necessárias e tomando as medidas cautelares que entender pertinenentes no momento oportuno.
Conciliação das partes. Mais do que uma solução jurídica e processualmente justa, o que se deve buscar nas questões de violência doméstica é a conciliação e pacificação dos envolvidos. Por isto, deve-se ter em mente que a conciliação é verdadeiro princípio, a meta a ser alcançada em cada caso, cabível em qualquer momento processual.
Não definitividade das sentenças. As peculiaridades inerentes à violência doméstica impedem que os processos tenham começo, meio e fim nos moldes do processos tradicionais. As alterações nos fatos fazem com que não seja adequada uma solução que se tome por definitiva, à semelhança do que ocorre com as sentenças referentes a pensão alimentícia. As sentenças devem valer apenas e tão somente enquanto mantido o status quo que lhe deu origem, podendo haver posteriormente outras decisões, sentenças ou acordos conforme alterem-se as circunstâncias.
Preservação da harmonia da unidade familiar. Sempre deve-se ter em mente que a unidade familiar deve ser preservada, por ser o núcleo adequado para a boa educação dos filhos. A desconstituição é uma exceção, e deve ocorrer somente nos casos que a harmonia da unidade familiar se mostre impossível ou bastante improvável, prejudicando a convivência pacífica de seus integrantes.
Defesa do interesse dos mais frágeis. Crianças, adolescentes, idosos ou quaisquer outras pessoas que, em face das suas características, se mostre em condições desfavoráveis com relação ao agressor devem ter tratamento privilegiado por parte da Justiça.
Celeridade e informalidade. Considerando que, nas causas de violência doméstica, o objeto principal são agressões, é evidente que a celeridade processual torna-se imprescindível para a obtenção dos resultados desejados, de modo que as formalidades devem ser relevadas caso prejudiquem este objetivo.
Gratuidade. Qualquer cobrança de valores em processos desta natureza só tenderá a prejudicar a solução justa para cada caso, uma vez que, além de prejudicar os mais pobres, reduzindo sua capacidade de acesso à Justiça, poderá fazer com que pessoas em condições econômicas mas favoráveis consigam impor seus interesses em detrimento daqueles que estejam sendo prejudicados.
Sigilo. A violência doméstica ocorre, no mais das vezes, na intimidade do lar conjugal, e as razões que levam a ela pertencem somente às pessoas envolvidas. Todos os processos devem, por conseguinte, tramitar sob estrito sigilo, impedido-se o acesso à quaisquer informações por pessoas que não sejam as envolvidas.
Interdisciplinariedade. Nas hipóteses de causas envolvendo violência doméstica, a participação de profissionais de diversas áreas do conhecimento externas ao mundo jurídico é imprescindível, tendo estas pessoas papel fundamental, na medida em que, como se deve privilegiar a conciliação, eventuais direitos das partes podem e até mesmo devem, muitas vezes, serem relevados em face deste objetivo. Melhor do que dar razão a quem tem é conseguir obter a harmonia do lar conjugal. Portanto, a participação destes profissionais passa a ter um peso maior nestes processos do que nas demais causas.
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