A ação monitória e seu cabimento contra a fazenda pública

Sumário : 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Natureza Jurídica. 4. Finalidade. 5. O Procedimento Monitório. 6. Da Aplicabilidade da Ação Monitória. 7. Origem. 8. O Procedimento Monitório no Direito Comparado. 9. A Admissibilidade da Ação Monitória contra a Fazenda Pública. 10. Conclusões.

1.Introdução

O procedimento monitório, também chamado "injuntivo", foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9.079 de 14 de julho de 1995, que inseriu esse importante instrumento de provocação do exercício da função jurisdicional, colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de determinada coisa móvel, que tenha seu crédito provado por documento escrito, sem a eficácia de título executivo e pretenda a respectiva satisfação.

A admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública vem suscitando debates aguerridos por parte dos doutrinadores, mormente quando envolve prestação pecuniária.

Por um lado, do qual fazem parte Antônio Carlos Marcato, Vicente Greco Filho, Ernane Fidelis dos Santos, José Rogério Cruz e Tucci, sustenta-se a inviabilidade total da via injuntiva em face da Fazenda Pública, tendo em vista a impossibilidade de compeli-la, através do mandado monitório, ao pagamento para satisfação do crédito do autor, ante a indisponibilidade de seus direitos, além de que tal procedimento não se coaduna com as particularidades previstas para a execução por quantia certa, regulada pelo art. 730 do CPC e também em virtude da exigência do art. 475, II, do CPC, que impõe o reexame necessário, pelo segundo grau de jurisdição, de qualquer sentença condenatória contra a Fazenda Pública, sem o que não ocorre o trânsito em julgado material.

Outra corrente doutrinária, da qual fazem parte Cândido Rangel Dinamarco, Carreira Alvim e Ada Pellegrini Grinover, defende que a indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública é relativa, tendo em vista que ela não fica impedida de cumprir voluntariamente o mandado de pagamento, além do que a necessidade de expedição de precatório, preceituada no art. 730, II do CPC e pelo art. 100 da Constituição Federal, não prejudica à opção pela via injuntiva, porque o título executivo obtido através dela antecede a sua execução.

O presente trabalho tem como finalidade estudar a ação monitória, evidenciando o aspecto de sua admissibilidade contra a Fazenda Pública, trazendo a lume o entendimento doutrinário das correntes divergentes, ensejando a uma visão ampla da problemática e filiando-se, após exame detalhado da questão, pelo cabimento da via injuntiva contra a Fazenda Pública, pretendendo auxiliar, com os argumentos aqui colacionados, a todos aqueles que laboram como operadores do direito.

2.Conceito

Segundo o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira¹⁴ cuida-se de "procedimento há muito utilizado no direito europeu, e com amplo sucesso. Seu objetivo é abreviar a formação do título executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento, partindo do pressuposto de que há créditos, sem a eficácia de título executivo, que não justificam o moroso e caro procedimento de processo de cognição, especialmente pela antevisão de que o devedor não terá defesa convincente, séria, a opor. Trata-se de mecanismo hábil e ágil, em que assegurado o eventual contraditório."

Cândido Rangel Dinamarco⁴ define o procedimento injuntivo como sendo o "meio rapidíssimo para obtenção de título executivo em via judicial, sem as complicações ordinariamente suportadas nos diversos procedimentos. Por ele, o titular de crédito documental obtém liminarmente um mandado de entrega ou pagamento (art. 1.102-b do CPC), que se tornará definitivo se o réu não lhe opuser embargos ou se não procederem."

Para Vicente Greco Filho⁵ o procedimento monitório "é o instrumento para a constituição do título judicial a partir de um pré-título, a prova escrita da obrigação, em que o título se constitui não por sentença de processo de conhecimento e cognição profunda, mas por fatos processuais, quais sejam a não-apresentação dos embargos, sua rejeição ou improcedência."

Preferimos definir a ação monitória como o instrumento processual posto a disposição do credor de quantia certa ou de coisa determinada, que detenha prova de seu crédito através de documento escrito hábil, sem a eficácia de força executiva, que antever, ante a idoneidade do documento comprobatório do crédito, que não haverá divergência quanto à constituição do título executivo judicial, e que visa, com o aforamento da ação pela via injuntiva, a beneficiar-se da celeridade da cognição sumária, em não havendo oposição através de embargos, pelo devedor.

3. Natureza Jurídica

Carnelutti, um dos precursores no estudo da via injuntiva, dizia ser diferente tanto do processo de conhecimento como do processo de execução, assim como Cândido Rangel Dinamarco, que entende que a ação monitória "não se enquadra na figura do processo de conhecimento, nem na do executivo e, muito menos, na do cautelar".

Chiovenda afirmou tratar-se de um acertamento, de uma declaração, com prevalente função executiva, na mesma linha de Nelson Nery Júnior⁹, José Rogério e Tucci³ que vêem na ação monitória uma ação de conhecimento de natureza condenatória.

Garbagnati entendeu tratar-se de uma verdadeira sentença condenatória, com natureza jurídica de processo de conhecimento, com a peculiaridade de se constituir de forma rápida o título executivo.

Ada Pellegrini Grinover⁶ traz a lume excelente exposição acerca da natureza jurídica do procedimento monitório, segundo ela, "Garbagnati, entendeu tratar-se de uma verdadeira sentença condenatória ou, pelo menos, de um mandamento que se equipara a uma sentença condenatória sujeita a uma condição suspensiva, ou seja, a que não haja oposição dos embargos. Só que essa sentença condenatória é acompanhada de um mandamento, que é exatamente a ordem judicial monitória após a cognição sumária inaudita altera parte. Então, quem sabe, aqui também, não fosse o caso de o processualista rever algumas posições firmes, até pouco tempo atrás contrárias ao reconhecimento de uma categoria de sentenças, que seria a sentença mandamental, para eventualmente se dizer que a sentença monitória é de natureza mandamental, não dependendo de uma execução ex intervallo. No próprio processo de conhecimento sumário da ação monitória, existe a condenação e o mandamento a praticar um determinado ato."

Alexandre de Paula¹¹ diz que há duas fases distintas da ação monitória. "A primeira é a ‘fase de conhecimento’, que embargada ou não, resulta, se acolhida, na constituição do título executivo judicial. A segunda é a ‘fase executória’, em que acontece a cobrança propriamente dita, com a exclusão de bens se não houver pagamento".

Para Nelson Nery Júnior¹⁰ "a ação monitória é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título."

Entendemos que a ação monitória tem natureza jurídica especial, que traz em seu bojo um misto de cognição sumária, execução e ação mandamental, mas diversa do processo de conhecimento, de execução ou cautelar, tendo em vista que inserido no processo de conhecimento sumário da ação monitória, encontram-se aspectos de condenação e mandamento para a prática de determinado ato.

4. Finalidade

Como bem explicita Ada Pellegrini Grinover⁶, citando o processualista italiano Proto Pisani, a finalidade do procedimento monitório é evitar o custo do processo de cognição plena, através de técnicas de cognição sumária, a fim de tornar a tutela jurisdicional adequada ao direito material subjacente, evitando assim o abuso do direito de defesa pelo demandado, sem contudo suprimir suas garantias constitucionais, mas tentando vencer as resistências que o mesmo costuma alegar para retardar o processo.

Nesse diapasão, com a ação monitória, busca-se um procedimento otimizado que retire, na medida correta, sem macular o direito de defesa do réu, todos os excessos desnecessários do processo ordinário, que possui plena cognição, para alcançar de forma célere, a pacificação social com justiça.

Assim, a finalidade principal do procedimento injuntivo é a de abreviar a obtenção do título executivo, sem as agruras e a morosidade do procedimento ordinário, que necessita de longo processo até a sentença condenatória, mostrando-se vantajoso para lides mais simples, em que a divergência sobre a constituição do título seja mínima ao ponto de imaginar-se que não irá existir, por parte do devedor, oposição ao crédito, pois, caso contrário, retomar-se-á o procedimento ordinário, consoante preceitua o § 2º do art. 1.102 c do CPC, não se atingindo, dessa forma, a finalidade primordial do procedimento monitório que é exatamente evitar a lentidão da cognição plena.

Analisando-se de forma teleológica o novel procedimento ora abordado, concluímos que o que ele visa com maior ênfase é que não haja oposição ao mandado inicial para o cumprimento da obrigação, porque, só assim se terá efetivamente atingido a cognição sumária, tendo em vista que, em havendo embargos, tudo será reconduzido ao processo ordinário, desvirtuando-se, dessa forma, o fim principal da demanda injuncional.

5. O Procedimento Monitório

Reza o art. 1.102, a, do CPC, que "a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel".

O fato de a cognição ser sumária não enseja que o juiz deixe de analisar a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, bem como os requisitos da petição inicial a que alude o art. 282 do CPC.

Tanto é assim, que se a prova tiver eficácia de título executivo, não haverá interesse de agir para utilizar-se da via injuncional, porque já existe título constituído a ensejar processo de execução. Acaso a prova do crédito não seja escrita, não haverá possibilidade jurídica do pedido, porque a lei pátria restringe a ação injuncional ao processo monitório documental, porém, já existe entendimento de que, em havendo começo de prova escrita, instruindo a exordial da ação monitória, admite-se, inclusive, a complementação através de prova testemunhal. (REsp n. 180.515/SP - ESTJ 24/169 - rel. Min. Barros Monteiro).

Após verificada as condições da ação, os pressupostos processuais, bem como os requisitos da petição inicial, o juiz deve verificar, a aptidão da prova escrita que instruiu a exordial. Uma vez convencido da idoneidade probante do documento colacionado com a peça inaugural, o juiz exara o decreto injuntivo mandamental, cuja natureza jurídica é de verdadeira sentença condenatória, submetida a condição suspensiva.

A condição suspensiva consiste no fato de que em não havendo embargos, há a consolidação da sentença, convertendo-se o decreto monitório inicial em título executivo.

Devido sua natureza e excepcionalidade, a ação monitória não admite citação por edital, porquanto esta importa em presunção de conhecimento, insuficiente para a formação de título executivo. (Ap. 210.948-2, 25.5.96, 1ª CC TAMG, rel. Juiz ALVIM SOARES, in RJ 226/98). De fato, por constituir a ação monitória espécie de procedimento que propicia a formação de um título executivo judicial, "não comporta a modalidade de citação ficta ou editalícia, pois os embargos, através dos quais se defende o devedor, têm natureza declaratória ou constitutiva negativa, sendo mister a efetiva manifestação de vontade do demandado, o que ultrapassa os limites dos poderes do curador especial." (TAMG - 3ª Câm., AI nº 229.148-1, Rel. Juiz Duarte de Paula, DJMG 23.05.1997, in RJ 237/84).

O art. 1.102, b, do CPC, prescreve que : "Estando a petição devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias." A partir dessa ocasião, o devedor pode comportar-se de três maneiras, senão vejamos :

1).O réu cumpre o mandado, ficando isento de custas e honorários advocatícios, consoante o § 1º do art. 1.102, c, do CPC, ocorrendo, no caso, a aceitação espontânea do mandamento judicial, que se consolida numa efetiva sentença condenatória, pelo não implemento da condição suspensiva, que é a interposição de embargos. Nesta hipótese haverá a extinção do processo com julgamento do mérito e o mandado liminar torna-se sentença definitiva. Como houve espontâneo cumprimento da sentença mandamental, não há de se falar em execução.

2)O réu não paga e nem oferece embargos no prazo de quinze dias. Neste caso, ocorre o previsto na segunda parte do art. 1.102, c, do CPC, ou seja, "se os embargos não forem opostos constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista do Livro II, Título II, Capítulos II e IV." Tal transformação do mandado inicial para mandado executivo é conseqüência da própria inércia do devedor e não depende de sentença judicial que a constitua. Assim, pela contumácia do réu, igualmente não ocorre a condição suspensiva, tendo em vista a preclusão temporal da oportunidade processual de se oferecer embargos.

3)O réu comparece em juízo e oferece embargos no prazo de quinze dias. Neste caso ocorrerá a suspensão da eficácia do mandado inicial, instaurando-se, através dos embargos, um procedimento incidental que se pautará pelo procedimento ordinário, conforme o esposado no § 2º do art. 1.102, c, do CPC. Desse modo, o mandado monitório terá natureza jurídica de decisão interlocutória, porque não há extinção do processo, ante os embargos. Nesta hipótese, a sentença definitiva será a que julgar os embargos.

Peculiaridade interessante da ação monitória é a de que nela temos, como procedimento principal, um procedimento de cognição sumária e, eventualmente, acaso haja embargos, um procedimento incidental a ser resolvido através do rito ordinário, com oportunidade de plena cognição. Destarte, os embargos opostos em sede de ação monitória tem caráter de verdadeira contestação, inaugurando com sua interposição, um procedimento ordinário incidental amplo.

Tanto é assim que, em sede de embargos à ação monitória, cabe reconvenção, litisconsórcio, ação declaratória incidental, denunciação à lide, chamamento ao processo, intervenção de terceiros, bem como todos os eventos processuais previstos para o processo ordinário.

Ada Pellegrini Grinover⁶ bem salienta esse transmudação da natureza jurídica da decisão liminar mandamental em ação monitória quando explicita que é "curioso analisar a natureza dessa decisão preliminar e desse mandado, que mudam de natureza conforme a atitude que o demandado tome no processo monitório."

O § 3º do art. 1.102, c, do CPC, preceitua que : "Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o seu devedor e prosseguindo-se na forma do Livro II, Título II, Capítulos II e IV." A partir desse momento, constitui-se o título executivo e, no mesmo processo, instaura-se a execução.

Acaso sejam acolhidos totalmente os embargos, não se aperfeiçoou a sentença submetida à condição suspensiva, porque ela foi, de fato, substituída pela sentença declaratória de improcedência do pedido monitório. Na hipótese de acolhimento parcial dos embargos, perde eficácia a sentença condenatória somente na parte reformada, dando margem ao surgimento do título executivo, pelo parcial provimento da demanda injuntiva.

Evidenciado está, portanto, a natureza especial do procedimento injuncional implantado no Brasil, cuja natureza jurídica do mandado monitório tem o condão de transmudar-se conforme a postura adotada pelo demandado.

6. Da Aplicabilidade da Ação Monitória

A evolução da jurisprudência atinente ao procedimento monitório tem trazido a lume inúmeras hipóteses da aplicabilidade desse instrumento processual, no dia-a-dia daqueles que operam o direito. A título de exemplificação, trazemos, nesta parte do trabalho, algumas hipóteses de aplicação da via injuncional.

A maior parte das demandas monitórias, ajuizadas no cotidiano forense, têm por objeto títulos de crédito prescritos ou não aceitos. A grande maioria dos tribunais pátrios têm entendido, ao nosso ver, com acerto, que a prescrição do título de crédito afeta-lhe a executoriedade, mas é ele apto para motivar a monitória. Essa é a orientação do STJ, evidenciada através Recurso Especial 300.726-PB, cujo relator foi o Ministro Barros Monteiro. No mesmo sentido, ainda no STJ, o Ministro Aldir Passarinho entendeu, quanto a prescrição dos títulos de crédito, que ela "refere-se exclusivamente à forma executória de cobrança, não impedindo a monitória." (REsp n. 168.777-0, ESTJ 29/181).

As duplicatas não aceitas são idôneas para instruir a ação monitória desde que acompanhada do comprovante de entrega de mercadorias. (1º TAC-SP - RT 749/298). Quando se tratar de duplicata de prestação de serviços, é admissível monitória para sua cobrança, mas ela terá que estar acompanhada da fatura e notas fiscais correspondentes. (TJ-RJ - RT 757/305), (TJSP - 7ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 59.496-4-SP; Rel. Des. Benini Cabral; j. 24.09.1997; v.u.). JTJ 199/77.

Outro importante exemplo da aplicabilidade da via injuncional é a ação monitória com base em ordem de serviço assinada, autorizando a elaboração dos serviços, sem eficácia de título executivo (1º TAC-SP - RT 748/275).

Os Contratos que não são hábeis a formação de título executivo, quer pela ausência de certeza, quer pela ausência de liquidez do título, podem ser cobrados através do procedimento injuntivo, exemplo disso, é o contrato de abertura de crédito em conta corrente que se mostra hábil para instruir a ação monitória, se assinado pelos devedores, comprovando a existência do débito, desde que não possua, contudo, eficácia executiva, ante a ausência de sua certeza e liquidez. (REsp n. 173.020-0, rel. Min. Waldemar Zveiter).

Forte corrente doutrinária entende cabível o procedimento injuncional, inclusive, no processo do trabalho, como Leonardo Dias Borges¹ e Alexandre Nery Rodrigues de Oliveira, que diz plenamente possível, "a via especial da ação monitória perante a Justiça do Trabalho, como procedimento próprio do processo cognitivo de competência originária das Juntas de Conciliação e Julgamento, permitindo a devida instrumentalidade do Processo do Trabalho, cujo objeto primordial circunscreve-se na perseguição de créditos de natureza alimentar, face a regra da subsidiariedade do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, dada a omissão verificada e a compatibilidade, pela possibilidade de eleição do procedimento ante o princípio da disponibilidade do rito, com a reclamação trabalhista e o procedimento ordinário trabalhista que dela decorre."

Como se vê, na prática forense, ampla é a possibilidade da aplicação do ação monitória. Não é nosso objetivo, neste trabalho, tecer comentários mais amplos acerca das hipóteses de aplicação prática do procedimento injuntivo no dia-a-dia do labor forense, mesmo porque nossa intenção é apenas reforçar, através de alguns exemplos práticos, a idéia do procedimento injuntivo, para no final adentrar no objetivo primordial de nossa tese, que é a do cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública.

7. Origem

Com o ajuizamento da ação monitória - do latim monere - advertir, exortar, lembrar, admoestar - se pretende advertir ao pretenso devedor a existência de documento escrito, que reconhece determinada obrigação, chamando-o, após uma cognição sumária, a cumprir a obrigação por ele reconhecida, através do documento que instrui o feito injuncional, ou a opor-se contra a pretensão do autor por intermédio de embargos.

Tal procedimento, segundo Chiovenda, teve sua origem no Direito Medievo Italiano, em que se consolidou a prática de não se promover a citação do devedor para comparecer em juízo, mas, sim, de se obter diretamente do juiz a ordem de prestação que ensejava a execução. Tal ordem era chamada de mandatum ou praeceptum de solvendo e era acompanhada e justificada pela cláusula de que, se o devedor se propusesse a alegar suas defesas, poderia oferecê-las dentro de determinado prazo.

A esse respeito, Ada Pellegrini Grinover⁶ nos ensina que a idéia de se abreviar o caminho para a constituição do título executivo advém do Direito Romano Canônico, que previa, para tais casos, "um mandado, que era o mandatum de solvendo com clausula justificativa, denominado também praeceptum executivum sine causa cognitione."

Historicamente, a ação decendiária ou ação de assinação de dez dias era a previsão do instituto mandatum de solvendo das Ordenações Manuelinas e foi introduzida no direito brasileiro pelo Regulamento nº 737, de 25 de outubro de 1850, originária da idéia do procedimento monitório do Direito Romano Canônico. Nela, o devedor era citado para, no prazo de dez dias, pagar ou apresentar quitação da dívida, ou, então, apresentar embargos que o absolvesse da condenação.

Segundo Ada Pellegrini⁶ "alguns códigos estaduais, no Brasil, à época do dualismo processual, consagraram o procedimento monitório, como, por exemplo, os Códigos Estaduais de São Paulo e da Bahia."

O Código de Processo Civil de 1939 não trouxe o procedimento injuntivo, nem tampouco o Código de 1973, vindo o procedimento monitório a ser reinstaurado no ordenamento jurídico brasileiro somente em 14 de julho de 1995, pela Lei 9.079.