4. Conclusão.
Diante de utilização errônea da alíquota a ser aplicada no lançamento, da ausência de fundamento jurídico do auto de infração, da falta de fundamentação jurídica para o arbitramento ou outras figuras vinculadas ao conhecimento dos fundamentos jurídicos ou das normas aplicáveis ao caso concreto, caracterizando o chamado erro de direito, é vedada a revisão do lançamento por parte da Administração Pública.
Não se pode admitir que o agente fiscal em total desconhecimento da lei, nem, como destaca Derzi, venire contra factum proprium e, após notificado o sujeito passivo do lançamento, onerá-lo com novo lançamento21 ou através de sua retificação.
Não se pode perder de vista que a atividade administrativa fiscal é vinculada e não se tolera qualquer ato discricionário. Pois como lembra Rosembuj22:
“No hay actividad discrecional, básicamente, por dos razones. En primer término, por la exigencia de legalidad que informa la total disciplina sustantiva de cada tributo, lo cual excluye, como punto de partida, la posible seleción de soluciones libremente escogidas por parte de la Administración, porque la norma no ofrezca respuesta al caso concreto. O la ley dispone o la Administración carece de posibilidad juridica de colmar el vacio por su propia voluntad de decisión. No obstante, lãs lagunas praeter legem o intra legem, estimularían la actividad discrecional, planteando respuestas que solo el control estricto del juez, puede ofrecer.
En segundo lugar, porque el ejercicio necesario, o mejor dicho, necesitado, de la potestad administrativa no puede subordinar dicho deber de su ejercício, al cumplimiento a ultranza del interes fiscal; la protección del ciudadano frente a la iracionalidad o el arbitrio”.
As decisões mostram que erro de direito torna o lançamento tributário nulo.
E na opinião jurisprudencial erro de direito é aquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma23.
O Ministro Relator, Humberto Martins, define erro de direito a partir da lição de Paulsen24:
"O erro de fato situa-se no conhecimento dos fatos, enquanto simples fatos, independentemente da relevância jurídica que possa ter. Já o erro de direito situa-se no conhecimento da norma, que inclui o conhecimento dos efeitos jurídicos que sua incidência produz. Ocorre erro de fato quando o Fisco considera no lançamento aspectos diferentes daqueles efetivamente acontecidos (por exemplo, os valores registrados nas notas fiscais foram transcritos incorretamente).
Destarte, não há como admitir que todo e qualquer erro autoriza a alteração do lançamento tributário, posto que assim fosse, todo e qualquer argumento produzido pelo contribuinte na sua defesa, apontando o erros cometidos no lançamento, apenas permitiriam aperfeiçoar o lançamento tributário, em seu detrimento; não havendo mais a necessidade de produzir defesa porque toda a demonstração dirigida a desnudar os erros cometidos pelo agente autuante, principalmente aqueles relacionados com os fundamentos jurídicos ou sua ausência, não importariam em nulidade do lançamento tributário, mas apenas na sua retificação ou complementação.
Notas
1 Art. 142, do Código Tributário Nacional.
2 Artigo 142.
3 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 478/479.
4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004, Volume I, p. 326.
5 DERZI, Misabel Abreu Machado; NASCIMENTO, Carlos Valder do (coordenador); PORTELLA, André (coordenador). Comentários ao código tributário nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 392.
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 428 e 441.
7 O Autor intitula “invalidação” ao que a doutrina comumente elege a nomenclatura “anulação”.
8 Idem, p. 462.
9 MEIRELLE, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 171/172.
10 BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p.261.
11 SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação tributária. Rio de Janeiro: Financeiras, 1954, p. 69.
12 O destaque é do original.
13 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, Volume II, p. 578.
14 HORVATH, Estevão. Lançamento tributário e “autolançamento”. São Paulo: Dialética, 1997, p. 67; CANTO, Gilberto de Ulhôa. Temas de direito tributário. Rio de Janeiro: Alba, 1964, Vol. I, p. 178; SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento tributário. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 218; CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, pp 419/420, e outros.
15 REsp 171.119/SP, STJ, Relator: Ministra Eliana Calmon, DJ 29.09.2001, página 263.
16 AgRg no REsp 423093/PR, STJ, 1ª Turma, Relator: Ministro Francisco Falcão, 27.08.2002, DJ 21.10.2002, página 290.
17 AgRg no Ag 1261087/RJ, STJ, 1ª Turma, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, 16.12.2010, DJe 02.02.2011.
18 AgRg nos EREsp 1112702/SP, STJ, 1ª Seção, Relator: Ministro Humberto Martins, 27.10.2010, DJe 16.11.2010.
19 AgRg no AgRg no Ag 1136182/SP, STJ, 1ª Turma, Relatora: Ministra Denise Arruda, 19.11.2009, DJe 10.12.2009.
20 REsp 1112702/SP, STJ, 1ª Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, 20.10.2009, DJe 06.11.2009.
21 Obra já citada, p. 392.
22 ROSEMBUJ, Tulio. Elementos de derecho tributario. Barcelona: PPU, 1988, p. 227.
23 AgRg no REsp 942.539/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/10/2010.
24 PAULSEN, Leandro. Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 1.021.
