6 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE NO COMBATE À PEJOTIZAÇÃO
No combate ao fenômeno da pejotização, os princípios tornam-se instrumentos indispensáveis, porquanto a legislação não apresenta qualquer dispositivo expresso que possa ser aplicado nesse sentido. Resta a incidência do art. 8º da CLT, que autoriza a utilização de princípios para a resolução de controvérsias diante da falta de regra específica para regular a matéria.
O princípio da primazia da realidade sobre a forma tem por objetivo a “busca pela verdade dos fatos e, em última análise, o bem jurídico por ele tutelado é a dignidade da pessoa humana, promovida através da valorização do trabalho”, segundo Jéssica Schneider.48 Sendo o contrato de trabalho um “contrato- realidade”, o que determina a sua existência é a realidade dos fatos, independentemente de como estejam dispostos no instrumento escrito. Assim, o que se extrair dos fatos preferirá a qualquer formalidade que não corresponda à verdadeira conotação da relação analisada. Tal princípio constitui, pois, importante instrumento para encontrar a verdade real de uma situação trabalhista litigiosa.49
Mostra-se igualmente eficiente a utilização de alguns dispositivos legais. Analisando-se os artigos 3º, 9º e 442, da CLT, à luz do princípio da primazia da realidade, conclui-se que, estando presentes os requisitos do art. 3º, haverá relação de emprego, devendo ser aplicadas as normas trabalhistas. Qualquer ato que vise frustrar essa proteção constituirá fraude e, portanto, será nulo de pleno direito. Ainda que as partes não pactuem sob a forma de relação de emprego, isso não será obstáculo para o seu reconhecimento, tendo em vista que o contrato individual de trabalho pode ser pactuado tacitamente.50
A CLT, em seu art. 8º, parágrafo único, prevê, ainda, a possibilidade de aplicação do art. 166 do Código Civil, segundo o qual é considera-se nulo o negocio jurídico que “tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. O artigo 167, do CC, por sua vez, dispõe ser nulo o negócio jurídico simulado, subsistindo o que se dissimulou, caso seja válido em substância e forma. 51
Outrossim, faz-se mister a observância de outros princípios vetores do sistema de proteção ao trabalhador, cuja aplicação também pode ser eficiente no combate ao fenômeno da pejotização. O Direito do Trabalho é um ramo especial, na medida em que apresenta a peculiaridade de reconhecer a desigualdade existente entre os sujeitos da norma. Partindo desse pressuposto, os princípios que o alimentam têm como finalidade a correção dessas disparidades sociais. Surgem, assim, além do princípio da primazia da realidade, o da proteção e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.52
O princípio da proteção é tido como “o mais importante e fundamental para a construção, interpretação e aplicação do Direito do Trabalho”, pois, ao se inspirar em um propósito de igualdade, visa estabelecer uma proteção preferencial ao trabalhador,53 com a aplicação da norma ou condição que lhe for mais favorável, “criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante de sua condição de hipossuficiente.”54
A pejotização encontra óbice também no principio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. As partes não podem, por vontade própria, suprimir ou reduzir direitos adquiridos ao longo de tantos anos de lutas e conquistas. Os contratantes apenas podem ampliar a proteção, mas não reduzi-la. As “normas trabalhistas, como são de natureza cogente, isto é, vinculada, são de aplicação obrigatória, portanto não cabem às partes do contrato escolher qual será a natureza do contrato celebrado”, explica Laura Machado. 55
Enfim, ao empregado não é legítimo renunciar aos direitos que lhe foram legalmente assegurados. Se eventualmente decidir abdicar dessa proteção, será inválida a sua manifestação, em face da presunção consubstanciada no art. 171, II, do Código Civil, de que o empregador teria se valido da coação para manipular a “vontade” do trabalhador. 56
7 EFEITOS DO RECONHECIMENTO DE FRAUDE À RELAÇÃO TRABALHISTA
A CLT, em seu art. 442, preceitua que o “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Nesse sentido, consoante afirmado anteriormente, a relação de emprego será configurada, ainda que a prestação de serviço ocorra por meio de contrato intitulado com outra denominação, desde que estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego.57
Verificada a existência de fraude por meio da pejotização, o magistrado deverá anular o contrato de prestação de serviços, norteado pelo art. 9º da CLT, e declarar nula a constituição da pessoa jurídica pelo trabalhador. Deverá, ainda, reconhecer o vínculo empregatício, ordenar a efetuação de anotações na CTPS do trabalhador e o pagamento de valores que lhes são de direito, em função das normas trabalhistas.58 O termo inicial do vínculo empregatício ocorre no momento em que a pessoa jurídica for constituída e se observar a presença das características de uma relação de emprego. No momento da condenação, o empregador já estaria em mora, visto que a decisão judicial é meramente declaratória, não constitutiva. 59
A pejotização também pode ter repercussão na seara criminal, em caso de restar configurado crime contra a organização do trabalho, o delito tipificado no art. 203 do Código Penal.60 Segundo o dispositivo, constitui-se crime de frustração de direito trabalhista: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O fenômeno da pejotização, em consonância com o art. 9º da CLT, consitui fraude à relação de emprego e à aplicação dos direitos trabalhistas, na medida em que visa desconfigurar o vínculo empregatício, com o intuito de reduzir os custos de produção ao se eximir, a empresa, do cumprimento de encargos estabelecidos pelas normas protetivas do trabalhador. Conforme demonstrado, tal prática, ao contrário do que possa aduzir o discurso patronal, não confere qualquer benefício ao trabalhador, que se vê despido de direitos imanentes à relação de emprego, pelo manto da pessoa jurídica por ele constituída, em decorrência da coação exercida pelo empregador.
Esse artifício, todavia, não tem o condão de afastar a aplicação do Direito do Trabalho, em razão de suas normas terem caráter cogente. Estando presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT, restará configurada, sendo, pois, irrelevante a denominação que as partes utilizarem para intitular o negócio jurídico firmado.
Assim, à luz do princípio da primazia da realidade sobre a forma, afasta-se o contrato de prestação de serviço simulado para encobrir a relação empregatícia verdadeira e legítima, reconhecendo-se, por consequência, todos os direitos a que faz jus o trabalhador, desde a constituição da pessoa jurídica pelo empregado.
REFERÊNCIAS
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Notas
1CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 1982, v. 1.
2MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 114.
3Ibidem, p.116.
4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 127.
5 Ibidem, p. 128.
6 GOMES, Orlando; GOTTSCHALD, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
7 Carvalho, Maria Amélia Lira de. Pejotização e descaracterização do contrato de emprego: o caso dos médicos em Salvador. Salvador, 2010. 153f. Dissertação (mestrado) - Universidade Católica do Salvador. Orientação: Profa. Dra. Ângela Maria Carvalho Borges. Disponível em: http://tede.ucsal.br/tde_arquivos/4/TDE-2010-1022T124554Z161/Publico/MARIA%20AMELIA%20 LIRA%20DE%20CARVALHO.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 72.
8 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo LTR, 2006, p. 260.
9 Carvalho, Maria Amélia Lira de. Op., cit., p. 69.
10 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2002, p.285.
11 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.116.
12 DELGADO, Mauricio Godinho. Op., cit., p. 114.
13 Carvalho, Maria Amélia Lira de. Pejotização e descaracterização do contrato de emprego: o caso dos médicos em Salvador. Salvador, 2010. 153f. Dissertação (mestrado) - Universidade Católica do Salvador. Orientação: Profa. Dra. Ângela Maria Carvalho Borges. Disponível em:<http:// tede.ucsal.br/tde_arquivos/4/TDE-20101022T124554Z161/Publico/MARIA%20AMELIA%20LIRA%20DE% 20CARVALHO.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 50.
14 GALVÃO, Andreia. Neoliberalismo e reforma trabalhista no Brasil. Rio de Janeiro: Revan Ltda, 2007, p.200.
15 Ibidem, idem.
16 VASAPOLLO, Luciano. O trabalho atípico e a precariedade. São Paulo: Expressão Popular, 2005, p.98.
17 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTR, 2004.
18 Carvalho, Maria Amélia Lira de. Pejotização e descaracterização do contrato de emprego: o caso dos médicos em Salvador. Salvador, 2010. 153f. Dissertação (mestrado) - Universidade Católica do Salvador. Orientação: Profa. Dra. Ângela Maria Carvalho Borges. Disponível em: http://tede.ucsal.br/tde_arquivos/4/TDE-2010-1022T124554Z161/Publico/MARIA%20A MELIA%20LIRA%20DE%20CARVALHO.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 58.
19 VASAPOLLO, Luciano. Op., cit.
20 Carvalho, Maria Amélia Lira de. Op., cit., p.60.
21 Carvalho, Maria Amélia Lira de. Pejotização e descaracterização do contrato de emprego: o caso dos médicos em Salvador. Salvador, 2010. 153f. Dissertação (mestrado) - Universidade Católica do Salvador. Orientação: Profa. Dra. Ângela Maria Carvalho Borges. Disponível em: http://tede.ucsal.br/tde_arquivos/4/TDE-2010-1022T124554Z161/Publico/MARIA%20A MELIA%20LIRA%20DE%20CARVALHO.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013. p.62.
22 Stander, Célia Regina Camachi. Fraude por meio de cooperativa e de constituição de pessoa jurídica por trabalhadores. Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, São Paulo, ano 1, n. 1, p. 105-111, set. 2006. p. 105.
23 Ibidem, idem.
24 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Fraudes nas relações de trabalho: morfologia e transcendência. Disponível em: <http://boletimcientifico.esmpu.gov.br/boletins/bc-28-e-29/fraudes-nas-relacoes-de-trabalho-morfologia-e-transcendencia>. Acesso em: 4 de março de 2013.
25 Ibidem.
26 CARPES, Camilla Luz. A contratação de pessoas físicas como pessoas jurídicas em fraude ao Direito do Trabalho: O Fenômeno da Pejotização. Rio Grande do Sul: Pontifícia Universidade Católica, 2011. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos 2011_2/camilla_carpes.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013.
27 COSTA, Simone da; TERNUS, Felipe. A pejotização e a precarização das relações de trabalho no Brasil e a relação dos princípios da proteção e da primazia da realidade no Direito do Trabalho. Disponível para download em: <editora.unoesc.edu.br/index.php/.../article/download/2285/1308>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 9.
28 Ibidem, p. 10-13.
29 CARPES, Camilla Luz. A contratação de pessoas físicas como pessoas jurídicas em fraude ao Direito do Trabalho: O Fenômeno da Pejotização. Rio Grande do Sul: Pontifícia Universidade Católica, 2011. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos 2011_2/camilla_carpes.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 9.
30 “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.”
31 Stander, Célia Regina Camachi. Fraude por meio de cooperativa e de constituição de pessoa jurídica por trabalhadores. Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, São Paulo, ano 1, n. 1, p. 105-111, set. 2006. p. 106.
32 Ibidem, idem.
33 COUTO FILHO, Eduardo Soares do e RENAULT, Luiz Otávio. A “pejotização” e a precarização das relações de Trabalho no Brasil. Disponível em: <http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/1_2009/Docentes/ Pejotizacao %20Renaul.pdf.> Acesso em: 4 de março de 2013. p. 6.
34 Ibidem.
35 COSTA, Simone da; TERNUS, Felipe. A pejotização e a precarização das relações de trabalho no Brasil e a relação dos princípios da proteção e da primazia da realidade no Direito do Trabalho. Disponível para download em: <editora.unoesc.edu.br/index.php/.../article/download/2285/1308>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 11.
36 COUTO FILHO, Eduardo Soares do e RENAULT, Luiz Otávio. Op., cit., p. 6.
37 SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27354/000764603.pdf? sequence=1>. Acesso em: 04 de março de 2013. p. 53.
38 Ibidem. p. 12.
39 Ibidem, idem.
40 OLIVEIRA, Laura Machado de. Pejotização e a precarização das relações de emprego. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3501, 31 jan. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23588>. Acesso em: 4 mar. 2013.
41 Ibidem.
42 TURCATO, Sandra; RODRIGUES, Rosualdo. Pj é artifício para sonegação de direitos. Revista Anamatra, Brasília, n.º 55, p. 11-15, 2º semestre de 2008. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/sites/1200/1223/ 00000743.pdf>. Acesso em: 13 de março de 2013.
43 OLIVEIRA, Laura Machado de. Pejotização e a precarização das relações de emprego. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3501, 31 jan. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23588>. Acesso em: 4 mar. 2013.
44 CARPES, Camilla Luz. A contratação de pessoas físicas como pessoas jurídicas em fraude ao Direito do Trabalho: O Fenômeno da Pejotização. Rio Grande do Sul: Pontifícia Universidade Católica, 2011. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_2/camilla_carpes.pdf>. Acesso em: 4 de março de 2013.
45 SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27354/000764603.pdf? sequence=1>. Acesso em: 04 de março de 2013.
46 OLIVEIRA, Laura Machado de. Op., cit.
47 MARGARIDA, Silvânia Mendonça Almeida. O direito do trabalho e o fenômeno da pejotização em sua origem, contextualização e consequências. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 84, jan 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/ index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8824>. Acesso em : 4 de março de 2013. p. 4.
48 SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27354/000764603.pdf? sequence=1>. Acesso em: 04 de março de 2013.
49 COSTA, Simone da; TERNUS, Felipe. A pejotização e a precarização das relações de trabalho no Brasil e a relação dos princípios da proteção e da primazia da realidade no Direito do Trabalho. Disponível para download em: <editora.unoesc.edu.br/index.php/.../ article/download/2285/1308>. Acesso em: 4 de março de 2013.
50 SCHNEIDER, Jéssica Marcela. Op., cit., p. 59.
51 OLIVEIRA, Laura Machado de. Pejotização e a precarização das relações de emprego. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3501, 31 jan. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23588>. Acesso em: 4 mar. 2013.
52 COSTA, Simone da; TERNUS, Felipe. A pejotização e a precarização das relações de trabalho no Brasil e a relação dos princípios da proteção e da primazia da realidade no Direito do Trabalho. Disponível para download em: <editora.unoesc.edu.br/index.php/.../ article/download/2285/1308>. Acesso em: 4 de março de 2013. p. 14-18.
53 Ibidem, idem.
54 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo : LTr, 2008, p.180.
55 OLIVEIRA, Laura Machado de. Op., cit.
56SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/ 27354/000764603.pdf?sequence=1>. Acesso em: 04 de março de 2013.
57 OLIVEIRA, Laura Machado de. Pejotização e a precarização das relações de emprego. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3501, 31 jan. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23588>. Acesso em: 4 mar. 2013.
58 SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27354/000764603.pdf? sequence=1>. Acesso em: 04 de março de 2013. p. 61.
59 Ibidem.
60 Ibidem.
