Resumo: Nulidade é tanto sinônimo de ato vicioso que atrapalha o andamento processual, quanto da sanção imposta a esse fato. Nulidade absoluta não se confunde com nulidade relativa, posto que, essas têm momento oportuno para serem arguidas, enquanto que as primeiras podem ser reconhecidas a qualquer tempo, até mesmo após a sentença e recursos. Às nulidades absolutas são aplicados princípios constitucionais, dentre eles: o do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, do juiz natural e da devida motivação das decisões. São observados também, princípios de ordem processual, quais sejam: princípio do prejuízo, do interesse, da causalidade, da não preclusão e do pronunciamento de ofício. As espécies de nulidade absoluta podem ser visualizadas no art. 564 do Código de Processo Penal. Trata-se esse de rol misto, sendo taxativos seus três primeiros incisos e exemplificativas as alíneas do inciso III. Portanto, existem nulidades absolutas não previstas em lei, mas que podem ser reconhecidas pelos juízos e Tribunais ou convalidadas. A nulidade absoluta afeta de maneira especial o processo, pois acima do interesse das partes, deve-se observar as normas de ordem pública, a Constituição da República Federativa do Brasil e as leis penais e processuais penais. Mas, ao mesmo tempo, é aplicado o princípio do prejuízo e da convalidação dos atos, a fim de se evitar formalismos exagerados. Esse estudo não tem o condão de examinar todos os tipos de nulidades absolutas, mas as espécies contidas no art. 564 do Código de Processo Penal. O método utilizado no trabalho é o dedutivo.
Palavras-chave: Nulidade Absoluta. Sanção. Devido Processo Legal. Normas de Ordem Pública.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de Nulidade Absoluta. 2. Princípios Aplicáveis às Nulidades Absolutas. 3. Espécies Exemplificativas de Nulidades Absolutas Contidas no art. 564 do Código de Processo Penal. 3.1. Incompetência, Suspeição ou Suborno do Juiz. 3.2. Ilegitimidade de Parte. 3.3. Ausência de Denúncia, Queixa ou de Representação. 3.4. Ausência de Exame de Corpo de Delito. 3.5. Ausência de Nomeação de Defensor. 3.6. Ausência de Citação do Réu, de Interrogatório e de Prazos da Defesa e da Acusação. 3.7. Ausência de Sentença de Pronúncia com o Rol de Testemunhas nos Processos de Competência do Tribunal do Júri. 3.8. Ausência do Mínimo Legal de Jurados para Constituição do Júri. 3.9. Ausência de Sorteio dos Jurados e sua Incomunicabilidade. 3.10. Ausência de Quesitos e Respostas. 3.11. Ausência de Acusação e Defesa na Sessão de Julgamento. 3.12. Ausência de Sentença. 3.13. Ausência de Recurso de Ofício. 3.14. Ausência de Intimação de Sentenças e Despachos que caibam Recurso. 3.15. Ausência do Quórum Legal para Julgamento nos Tribunais. 4. Efeitos da Declaração de Nulidade Absoluta. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O Direito Processual Penal como conjunto de normas pode sofrer algumas perdas ou avarias em sua aplicação jurisdicional. Aos vícios e sanções constantes da aplicação errônea dessas normas, dá-se a designação de nulidade. Trata-se de nulidade de forma ampla, então, o ato viciado que inquina o processo, mas não somente isso, como ainda a medida repressiva imposta pela leia essa mácula.
As nulidades podem se classificar em relativas e absolutas. As primeiras consistem em atos que atingem o interesse particular das partes e tão somente esse, devendo ser arguidas no momento oportuno por elas. O segundo tipo de nulidade será o tratado nesse estudo, que são atos capazes de atingir o interesse público e as normas de ordem pública, devendo ser declarada de ofício a qualquer tempo pelo magistrado ou Tribunal.
As nulidades absolutas estão previstas no art. 564 do Código de Processo Penal e podem consistir em falta de atos essenciais como: a citação do acusado, de sentença, exame de corpo de delito, denúncia, queixa ou representação, número mínimo de jurados no Conselho de Sentença do Tribunal do Júri e da mesma forma, quando ocorrer suspeição, incompetência ou suborno do juiz.
O objetivo do presente estudo é estabelecer um parâmetro do que pode ser considerado como nulidade absoluta, sem pretender encerrar todos os tipos que podem ser arguidas e reconhecidas. Pois, se trata o rol do art. 564 do Código de Processo Penal de arrolamento misto, porque é tanto taxativo nos três primeiros incisos como exemplificativo nas alíneas do inciso III.
O método utilizado no estudo é o dedutivo.
1. CONCEITO DE NULIDADE ABSOLUTA
A Nulidade absoluta tem um duplo caráter de vício e sanção[1]. Dessa forma com relação ao primeiro consiste em ato defeituoso praticado em prejuízo do interesse público, e se caracteriza como sanção, ao determinar a anulação de todos os atos praticados até então, apenas de um ato ou de todo o processo a depender do caso concreto.
Já PAULO RANGEL[2] é do entendimento que:
Nulidade não é vicio que inquina o ato, mas, sim, a sanção que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei [...], a nulidade é consequência da prática do ato em desconformidade com a lei e não a desconformidade em si.
E de acordo com os ensinamentos de MIRABETE[3]:
Nulidade é, sob um aspecto, vício, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância de exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo.
Dessa forma, tem-se como nulidade ato que causa prejuízo à soberania da lei processual penal e, sobretudo das normas constitucionais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, bem como o consequente reconhecimento da falha intrínseca ao ato praticado.
2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS NULIDADES ABSOLUTAS
O processo e os atos praticados nele devem obedecer aos mandamentos legais, mas, sobretudo, aos princípios constitucionais. Dentre os princípios aplicados à nulidade absoluta, existem mandamentosconstitucionais como o do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa. E princípios processuais aplicados às nulidades absolutas como o da causalidade, do interesse em arguir a nulidade, do prejuízo, da não preclusão e do pronunciamento de ofício.
O princípio constitucional do devido processo legal traz proteção à parte no sentido de lhe assegurar uma defesa real e completa, com a aplicação conjunta das normas de ordem pública. Como exemplo, existe o dever de ser julgado pelo juiz competente, poder interpor recurso apropriado das decisões proferidas, ter acesso e publicidade aos termos e atos do processo.
Da mesma forma, explica MORAES[4]:
Tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
O princípio do contraditório, nada mais determina que a faculdade da parte exercer influência e incutir sua pretensão no convencimento do juiz[5].
Conforme explana NESTOR TÁVORA[6]“ impõe que às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem evolução processual”.
A ampla defesa autoriza ao demandado se utilizar de todos os meios lícitos e possíveis para o reconhecimento de seus anseios ou razões e da verdade real. MORAES[7] afirma que por ampla defesa “entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário”.
O princípio do juiz natural prevê, segundo o art. 5º, XXXVII e LIII da Constituição da República Federativa do Brasil, o dever de apenas serem julgadas as lides pelos juízes que possuam competência para tanto, segundo a legislação processual. E ainda, traz a norma constitucional, a vedação de existência de tribunal de exceção.
O mandamento da devida motivação das decisões do juiz garante segurança às partes e à sociedade sobre a aplicação das leis. Pois, diante do art. 93, IX da Constituição da República todas as decisões do magistrado devem possuir um motivo satisfatório consolidado nos princípios constitucionais, nas leis, na analogia, princípios gerais do direito e equidade.
De acordo com NESTOR TÁVORA[8] o princípio da motivação das decisões é:
[...] uma decorrência expressa do art. 93, inc. IX da Carta magna, asseverando que o juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada, sob pena de nulidade insanável. Trata-se de autêntica garantia fundamental, decorrendo da fundamentação da decisão judicial o alicerce necessário para a segurança jurídica do caso submetido ao judiciário.
De tal modo, uma decisão que deveria possuir motivos fundamentados e que decorre, no caso concreto, da pura e simples vontade do juiz, sem qualquer motivação palpável, gerará uma nulidade absoluta.
Acerca dos princípios processuais, a doutrina em sua maioria afirma não se aplicar o princípio do prejuízo ao sistema de nulidades absolutas, pois essas têm presunção de dano manifesto, sem necessidade de serem comprovadas pelo interessado.
Conforme expõe ADA PELEGRINE GRINOVER, citada por RANGEL[9]:
As nulidades absolutas não exigem demonstração de prejuízo, porque nelas o mesmo é evidente. Alguns preferem afirmar que nesses casos haveria uma presunção de prejuízo estabelecida pelo legislador, mas isso não parece correto, pois as presunções levam normalmente à inversão do ônus da prova, oque não ocorre nessas situações, em que a ocorrência do dano não oferece dúvida.
Ocorre que, há entendimento contrário, no sentido de existir o dever da parte provar o prejuízo diante do juízo. A segunda posição foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal[10] em um de seus julgados:
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Recurso sem assinatura. Inexistente. Ausência de peça essencial. Inaplicabilidade da Lei nº 12.322/10. Agravo de instrumento protocolado em data anterior à vigência da legislação em questão. Incidência do princípio tempus regitactum. Nulidade inexistente. Ausência de demonstração de prejuízo à ampla defesa. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Ausência de elementos nos autos para análise. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar inexistente o recurso sem a assinatura do advogado. 2. As cópias do acórdão recorrido e da respectiva certidão de publicação são peças de traslado obrigatório, nos termos do art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil. Incidência da Súmula nº 288/STF. 3. É da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que incumbe exclusivamente ao agravante a responsabilidade pela correta formação do instrumento com o completo traslado das peças, não se admitindo o suprimento de eventuais falhas ou a realização de diligências junto a esta Corte. 4. Não se mostra aplicável a inovadora sistemática da Lei nº 12.322/10, pois o agravo de instrumento foi protocolado em data anterior - 7/5/07 - à vigência da legislação em questão que, por sua vez, não traz previsão expressa que possibilite a retroação dos seus efeitos. Portanto, inegável, na espécie, a incidência do princípio tempus regitactum. 5. Esta Suprema Corte igualmente assentou o entendimento de que “a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (HC nº 85.155/SP, de relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05). 6. Inviável analisar eventual extinção da punibilidade frente a ocorrência da prescrição em razão da insuficiência elementos nos autos para tanto. 7. Agravo regimental não provido. (AI 825534, relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgamento: 07/06/2011, Órgão Julgador: Primeira Turma).
Dessa maneira, é possível a aplicação do princípio do prejuízo às espécies de nulidade absolutas, sendo requisito essencial para o Supremo Tribunal Federal sua demonstração.
Segundo o art. 565 do Código de Processo Penal, a parte não poderá reclamar nulidade que aproveite somente ao outro litigante, devendo desejar a declaração. Logo, se as nulidades absolutas são declaradas de ofício e atingem interesses tais que se torna presumido o prejuízo,não é necessário esperar que a parte demonstre ter interesse no reconhecimento da nulidade, pois, esse é presumido. Portanto, não se aplica o princípio do interesse às nulidades de ordem absoluta.
O princípio processual da causalidade demonstra que ao se viciar um ato todos aqueles que desse decorrem estarão também corrompidos. Portanto, faz-se obrigatório o estabelecimento da nulidade de ambos, conforme art. 573, § 1º do Código de Processo Penal.
O fundamento da não preclusão e do pronunciamento de ofício é aplicado exclusivamente às nulidades absolutas, posto que, como anteriormente dito, um dos requisitos que define esse tipo de nulidade é sua decretação sem a necessidade de alegação pela parte e em qualquer tempo enquanto não houver coisa julgada.
Existem ainda, outros princípios aplicados às nulidades absolutas que não serão tema deste estudo, pois, o mesmo não se configura em um modelo exaustivo, mas em apontamentos exemplificativos.
3. ESPÉCIES EXEMPLIFICATIVAS DE NULIDADES ABSOLUTAS CONTIDAS NO ART. 564 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O sistema de nulidades absolutas do direito processual brasileiro vem disposto no art. 564 do Código de Processo Penal. Entretanto, não se trata esse de um rol taxativo,mas misto o que nos possibilita encontrar nulidades absolutas que não estejam codificadas, como por exemplo, quando houver ato que contrarie diretamente princípio constitucional.
As espécies abrangidas pelo art. 564 do Código de Processo Penal serão tratadas neste estudo.
3.1 Incompetência, Suspeição ou Suborno do Juiz
O primeiro caso de nulidade absoluta, exposto no art. 564, I do Código de Processo Penal, é da possibilidade de o juiz que preside o processo penal ser incompetente, suspeito ou haver sido subornado.
A incompetência tem caráter objetivo e consiste na inaptidão do juiz por força da matéria, da função ou de hierarquia para julgar a ação penal, posto que, são atribuídas as jurisdições pela Constituição da República Federativa do Brasil e leis. Sendo ignorado esse sistema, caberá ao juiz declarar-se incompetente de ofício ou ao Tribunal reconhecê-la.
A incompetência pode ainda se tratar de conexão direta entre o magistrado e alguma parte do processo, ou da mesma forma, das outras hipóteses estabelecidas no art. 252 do Código de Processo Penal. O impedimento faz com que o magistrado tenha sua imparcialidade prejudicada, caracterizando-se uma nulidade, pois se presume a influência no convencimento e decisão domesmo, resultando-se a sentença parcial.
Segundo o Código de Processo Penal, em seu art. 252, é proibido ao juiz presidir o processo quando:
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Dessa forma, os atos praticados pelo juiz que tem parentesco sanguíneo com uma das partes em linha reta até o terceiro grau ou que tenha atuado como membro do Ministério Público, serão absolutamente nulos e deverá ser declarada de ofício a nulidade pelo Tribunal ou reconhecida pelo magistrado.
A suspeição é um fato de ordem subjetiva e complexo de provar, como, por exemplo, no caso de existir relação de amizade entre o juiz e uma das partes ou quando prestar aconselhamento a mesma. Ocorrido tal fato, cabe ao juiz declarar-se suspeito, mas se ele não reconhecer a suspeição deverá a parte contrária demonstrar a mesma, o que não será possível em todos os casos, visto a dificuldade na busca de provas.
Assim, elenca o art. 254 do Código de Processo Penal, os tipos de suspeição do magistrado:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Restando configurada uma dessas disposições, na qual o juiz atua mesmo ciente da suspeição, será decretada a nulidade absoluta.
O suborno ocorrerá quando o juiz praticar ato que se desvirtua do que lhe foi incumbido, “é a expressão de desonestidade funcional, por corrupção passiva ou prevaricação. Além de afastar o juiz sem dignidade, sujeita-o à sanção penal” [11], causando a nulidade absoluta do ato .
Pois, apesar do bom trabalho desempenhado pela maioria dos profissionais, alguns se corrompem e exigem valores para prestar a jurisdição, atribuição constitucional da qual é seu dever fazê-lo, com imparcialidade e probidade.
3.2 Ilegitimidade de Parte
Existem dois tipos de ilegitimidade a ad causam e a ad processum, como o Código de Processo Penal não especifica se abrange as duas hipóteses ou apenas uma, a doutrina[12] considera os vícios dos dois tipos como geradores de nulidade.
Entretanto, no sistema de nulidades absolutas apenas a ilegitimidade ad causam é acolhida, sendo aquela decorrente da falta de alguma das condições da ação penal. Ocorrerá ilegitimidade ad causam quando o autor da ação penal não for parte legítima para propor a ação ou quando a denúncia proposta se deu contra pessoa que não concorreu para a infração penal.
Sobre o tema, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina[13] assim se manifestou:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. QUEIXA-CRIME RECEBIDA. ALEGADO VÍCIO NA PROCURAÇÃO OUTORGADA AO CAUSÍDICO QUE SUBSCREVEU A INICIAL, POR AUSÊNCIA DE MENÇÃO DO FATO CRIMINOSO (ART. 44, CPP). DECADÊNCIA QUE ESTARIA CONFIGURADA. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. EXORDIAL TAMBÉM FIRMADA PELO QUERELANTE. DEFICIÊNCIA SUPRIDA. ORDEM DENEGADA. INJÚRIA REAL COM RESULTADO LESÃO CORPORAL E INJÚRIA PRECONCEITUOSA (ARTS. 140, §§ 2º E 3º, CP). CRIMES QUE SE APURAM, RESPECTIVAMENTE, POR AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA E AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO (ART. 145, CP). ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM RECONHECIDA (ART. 129, I, CF E ARTS. 24 E 257, I, CPP). NULIDADE ABSOLUTA (ART. 564, II, CPP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL.
[...]
A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, denegar a ordem nos termos propostos e, de ofício, conceder a ordem para determinar o trancamento da ação penal, diante da ilegitimidade ativa ad causam. (TJSC, Habeas Corpus n. 2011.072262-9, de Indaial, rel. Des. Newton Varella Júnior , j. 11-10-2011)
Portanto, quando a demanda for proposta contra pessoa indevida, como no caso de a ação ser iniciada em desfavor de delegado de polícia que não permite à parte ter acesso ao inquérito policial, sendo que a ordem de sigilo proveio de juiz criminal, caracteriza-se a ilegitimidade para responder à ação, não sendo legítimo o delegado e sim o juiz de direito[14].
De tal modo, equivocando-se a parte autora em considerar como réu pessoa adversa, ou ingressando com a ação penal pessoa imprópria, deve ser decretada a nulidade absoluta por ausência de legitimidade ad causam.
3.3 Ausência de Denúncia, Queixa ou de Representação
As peças acusatórias são de suma importância, visto que além de iniciarem a relação jurídica processual, é por meio delas que a acusação é formulada, apontando determinada pessoa pela prática de um crime e pedindo sua condenação.
De acordo com NUCCI[15], “a falta de denúncia ou queixa impossibilita o início da ação penal, razão pela qual este inciso, na realidade, refere-se à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças”.
Daí a necessidade que se observe o previsto na legislação processual, sobretudo os requisitos constantes no artigo 41 do CPP para que o réu possa saber do que é acusado e possa se defender de forma ampla.
Segundo TÁVORA[16], no caso de falta de representação, que é a estabelecida para as ações condicionadas, se não for rejeitada a denúncia, ter-se-á um vício ensejador de nulidade absoluta, pois:
A ausência da representação leva a nulidade insanável, não admitindo que a vítima supra a omissão, oferecendo representação no curso do processo. A regra vale ainda que não decorrido o prazo decadencial, isto é, o processo iniciado indevidamente deve ser extinto sem resolução do mérito, por ausência de condição de procedibilidade para a ação penal, sem possibilidade de convalidação do vício.
Quando houver inobservância dos requisitos indispensáveis da denúncia ou da queixa, e dessa inobservância resultar prejuízo a defesa do réu, impossibilitando-a, será decretada a nulidade absoluta.
3.4 Ausência de Exame de Corpo de Delito
O artigo 158 do CPP afirma que se tratando de crime que deixa vestígios, é essencial o exame de corpo de delito, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Salvo nos casos de impossibilidade de sua realização, sendo o crime não transeunte e se essa falta não for suprida por outras provas como a testemunhal, o exame de corpo de delito é imprescindível, sob pena de ter-se hipótese de nulidade absoluta, insanável.
Corroborando o que fora dito, o Superior Tribunal de Justiça[17] assim decidiu:
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE LESÕES CORPORAIS. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE EM FRENTE DE OUTRAS PROVAS. ORDEM DENEGADA.
1. Apesar de relevante para a comprovação dos delitos de resultado, a realização do exame de corpo de delito, em certos casos, não é imprescindível para a comprovação da materialidade do ato infracional.
2. Evidenciado nos autos a existência de meios de provas, que não o exame de corpo de delito, capazes de levar ao convencimento do julgador, como o depoimento testemunhal e outros, como o atestado médico, dando conta da materialidade do ato infracional, não há falar em nulidade da sentença.
Porém o mesmo tribunal[18] assim já se manifestou:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMI-ABERTO. SÚMULA Nº 269/STJ.
I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Portanto, se era possível sua realização, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal e a confissão do réu não suprem sua ausência.
Se constatado o vício e declarada a nulidade absoluta, diante da impossibilidade de se realizar novo exame de corpo de delito, pois os vestígios já estarão desaparecidos, TÁVORA[19], citando HERÁCLITO MOSSIN, afirma que “a solução processual mais racional é a absolvição do acusado por falta de prova”.
Dessa forma, verificada a ausência de exame de corpo de delito na infração que deixou vestígios, considerando que era possível a realização do referido exame à época do crime, não há que se falar em regularidade processual, pois notório é o vício manifestado.
3.5 Ausência de Nomeação de Defensor
Há casos em que o réu não procura um advogado por falta de conhecimento do andamento processual, por não possuir condições econômicas ou por não se fazer presente no processo e na audiência de instrução e julgamento. Nessas situações será designado pelo juiz um advogado no ato da instrução, em virtude da observância aos princípios do contraditório e ampla defesa e da mesma forma, para não ocorrer cerceamento de defesa.
Conforme explana EDILSON MOUGENOT BONFIM[20]:
A Constituição Federal, no art. 5º, LV, assegura ao réu a ampla defesa, que abrange tanto a autodefesa quanto a defesa técnica. A assistência de um advogado tecnicamente habilitado é requisito indeclinável para o desenvolvimento válido do processo penal, em decorrência do princípio da igualdade das partes. A falta de defesa é causa de nulidade absoluta, pois, em sede penal, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (art. 261 do CPP).
Destarte, quando forem praticados atos ou dada a sentença sem ter o réu constituído advogado ou o juiz lhe nomeado um, serão aqueles e a decisão absolutamente nulos.
A última parte do art. 564, III, “c” do Código de Processo Penal, trata da nomeação de curador ao acusado maior de 18 (dezoito) anos e menor de 21 (vinte e um) anos. Restou prejudicado esse dispositivo pela vigência do Novo Código Civil de 2002, o qual diminuiu a capacidade civil plena para 18 (dezoito) anos, igualando-a com a estabelecida pelo Código Penal em seu art. 27, caput. Por fim, foi revogada tacitamente essa parte final do art. 564, III, “c” pela Lei 10.792/2003.
3.6 Ausência de Citação do Réu, de Interrogatório e de Prazos da Defesa e da Acusação
A citação do réu, segundo o art. 213 do Código de Processo Civil é o ato pela qual se chama o mesmo a juízo a fim de se defender, restando completa a relação processual com ela.
Sem a citação resta prejudicada a defesa do acusado, que nem sequer ciente está sobre a tramitação de processo em seu desfavor.
Assim, segundo EDILSON MOUGENOT BONFIM[21]:
A ausência de citação é causa de nulidade absoluta, em virtude do princípio audiaturet altera pars, bem como da intangibilidade do princípio do contraditório. Por outro lado, a omissão de formalidade essencial induz à nulidade da citação.
Portanto, inquina o processo de vício tal a ausência de citação que deve ser reconhecida a nulidade absoluta em favor dos princípios constitucionais, sobretudo o da ampla defesa.
Em se tratando de falta de interrogatório do réu no processo penal, não há consenso na doutrina, pois, segundo certosautores será caso de nulidade absoluta e para outros restará configurada nulidade relativa.
Conforme discorre EDILSON MOUGENOT BONFIM[22]:
O interrogatório apresenta natureza dúplice: é tanto meio de defesa quanto meio de prova. Sua falta, quando presente o réu, induz à nulidade do feito. Para alguns autores trata-se de nulidade absoluta. Para outros, cuida-se de nulidade relativa.
Em virtude do princípio da ampla defesa deve ser decretada nulidade absoluta quando não realizado interrogatório do réu no processo crime.
Da mesma forma, quanto à redução ou não observância dos prazos processuais às partes, não existe consenso sobre qual tipo de nulidade será gerada[23].Levando-se em conta o princípio da ampla defesa, igualmente, e do cerceamento provocado ao réu ou à acusação é possível que seja declarada a prática de nulidade absoluta.
3.7 Ausência de Sentença de Pronúncia com o Rol de Testemunhas nos Processos de Competência do Tribunal do Júri
A decisão de pronúncia é aquela feita na primeira fase do rito dos crimes dolosos contra a vida, é ela que determina, de forma neutra, se o réu vai a julgamento no Tribunal do Júri. Portanto, sua existênciae regularidade são de suma importância, visto que não se pode permitir o julgamento pelo júri de um réu, sem que se tenha a decisão de pronúncia.
O vício da pronúncia compromete a isenção do julgamento pelos jurados[24]. Por isso, a decisão de pronúncia, por expressa disposição legal, não deve entrar no mérito da causa, nem fazer argumentação que favoreça alguma das partes, muito menos fazer menção a circunstâncias agravantes ou atenuantes, situações privilegiadoras ou continuidade delitiva, enfim, a decisão de pronúncia deve ser neutra, de modo que, evidenciado que essa é tendenciosa,se faz imperioso o reconhecimento de nulidade absoluta.
3.8 Ausência do Mínimo Legal de Jurados para Constituição do Júri
O artigo 447 do Código de Processo Penal diz que o Tribunal do Júri é composto por um juiz togado e vinte e cinco jurados. Dos vinte e cinco jurados, sete irão compor o Conselho de Sentença.
Para que se possa haver a aberturada da sessão plenária e o sorteio daqueles que comporão o Conselho de Sentença, é necessária a presença de no mínimo 15 jurados. No caso de não haver o mínimo legal para abertura da sessão ou se, devido a impedimentos, suspeição, recusa ou dispensa não for possível a formação do Conselho, o julgamento deverá ser adiado para o primeiro dia desimpedido, após o sorteio dos suplentes. Esse é o entendimento que se extrai dos artigos 463 e 464 do CPP.
Se, ao arrepio da lei ocorrer o julgamento sem o mínimo legal, ter-se-á caracterizado um vício insanável que configura a nulidade absoluta.
3.9 Ausência de Sorteio dos Jurados e sua Incomunicabilidade
Para se garantir a imparcialidade do Conselho de Sentença, é importante que as disposições constantes na legislação processual sejam seguidas à risca, sob pena de ter que ser decretada nulidade absoluta, diante do comprometimento da neutralidade.
O mesmo inciso faz menção à incomunicabilidade dos jurados, vedando a comunicação desses entre si e entre eles e outras pessoas quando da realização do julgamento, sobre os fatos do processo.
Pode dar ensejo a vício os gestos feitos por um dos jurados, influenciando os demais, como o censurar com a cabeça insistentemente a tese de uma das partes[25].
Verificando o juiz que a imparcialidade do Conselho de Sentença foi prejudicada, deverá determinar nova sessão do Júri, pois a decisão daquele Conselho restará eivada e não será feita com base em fatos e provas, o que vai de encontro ao ideal de justiça.
3.10 Ausência de Quesitos e Respostas
No Tribunal do Júri deve o juiz, segundo o Código de Processo Penal formular as perguntas às quais os jurados responderão com seus votos, sobre a materialidade do crime, autoria, causas especiais de diminuição de pena, se deve ser absolvido o acusado, causas de aumento de pena ou qualificadoras, conforme o art. 483 do Código de Processo Penal.
De acordo como entendimento da súmula 156 doSupremo Tribunal Federal[26]: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório”.
Deve-se observar que ao ser invertida a ordem de perguntas, apenas, será caso de nulidade relativa[27], cujo reconhecimento depende de demonstração de prejuízo pela parte.
Logo, quando o magistrado esquecer-se de perguntar, alguma das situações elencadas nos incisos do art. 483 do Código de Processo Penal, deverá ser declarada a nulidade absoluta.
3.11 Ausência de Acusação e Defesa na Sessão de Julgamento
Na audiência de instrução e julgamento bem como na do Tribunal do Júri devem obrigatoriamente estar presentes o membro do Ministério Público e o advogado de defesa, tendo em vista as teses que deverão ser defendidas e a apresentação de alegações finais, que de regra geral, segundo o procedimento ordinário, devem ser orais. Logo,é nulo o julgamento sem a presença daqueles e o oferecimento de alegações finais da acusação ou da defesa.
Da mesma forma, poderá o juiz declarar o réu indefeso, no caso de seu advogado claramente não possuir ou não exprimir atributos técnicos suficientes para o normal exercício da defesa. Caso ocorra a deficiência grave na defesa e o magistrado não a reconheça,restará configurada nulidade absoluta em razão doprejuízo manifesto ao acusado.
Deve-se considerar, ainda, o pedido de condenação e absolvição, conforme EDILSON MOUGENOT BONFIM[28]discorre:
Em regra, caberá ao membro do Ministério Público sustentar a acusação, pleiteando a condenação do réu [...]. Não está, contudo, obrigado a isso. Caso entenda não existirem elementos suficientes para a condenação, ou se estiver convencido da inocência do réu, é facultado [...] pedir a absolvição [...].
Essa mesma liberdade não é concedida ao defensor. Deverá o advogado defender os interesses do réu, não podendo [...] pleitear um veredicto condenatório.
Posto isso, será a falta do representante do Ministério Público ou do advogado do acusado, bem como a ausência de defesa técnica fato ensejador de nulidade absoluta, diante dos princípios constitucionais anteriormente tratados.
3.12 Ausência de Sentença
No processo, de forma geral, os litigantes buscam o provimento final, qual seja a decisão do magistrado declarando se possuem ou não direito. No processo penal, de forma análoga, é pretendida a decretação de imputação ou não de um crime a determinado indivíduo e isso apenas será possível com a sentença.
A ausência de sentençaé uma nulidade difícil de provar, pois, tenhamos que apenas após a prolação dessa e respectiva intimação das partes será aberto o prazo para a interposição de recurso de apelação.
No momento para interpor a apelação, consecutivamente haverá uma sentença e o atraso em sua prolação será proveitoso ao réu solto, porque, a prescrição pode ocorrer nesse ínterime ao preso será atacado por meio de habeas corpus por excesso de prazo, mas não pela ausência de sentença em si como nulidade absoluta.Uma vez que, para argui-laé necessário recurso de apelação, o qual, conforme exposto, só poderá ser interposto após a existência de decisão.
EDILSON MOUGENOT BONFIM[29] prevê a possibilidade de nulidade absoluta por falta de algum dos requisitospróprios da sentença:
A falta de sentença, bem como a prolação de sentença que não contenha os requisitos essenciais previstos em lei, é causa de nulidade absoluta. A sentença deve conter o relatório, a fundamentação, o dispositivo, a data e a assinatura do juiz prolator para que seja válida.
Portanto, a ausência da sentença, ainda que complexa de ser demonstrada ou a inobservância das exigênciascontidas no art. 381 do Código de Processo Penalresultam em nulidade absoluta pela lei processual, restando viciado o ato.
3.13 Ausência de Recurso de Ofício
Trata este inciso da hipótese de duplo grau de jurisdição necessário, que impõe a determinados casos, como na sentença que concede habeas corpus em primeiro grau, o reexame necessário, havendo, portanto dupla decisão sobre a situação, sob pena de não transitar em julgado a sentença[30].
Tal hipótese era considerada como ensejadora de nulidade absoluta, contudo, com a edição da Súmula 423 do STF afirmando que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso exofficio, que se considera interposto ex lege” [31], a ausência de recurso de ofício passou apenas trazer como resultado o impedimento que a decisão transite em julgado.
Se a parte interessada apresentar o recurso, a ausência desse é suprida. Caso não haja o recurso de ofício, a sentença não transitará em julgado.
3.14 Ausência de Intimação de Sentenças e Despachos que caibam Recurso
Nos casos estabelecidos por lei, as partes têm o direito de pleitear o reexame das decisões, mas para que possa recorrer se faz necessária a devida intimação da decisão que permite a ciência do que foi decidido.
TÁVORA[32] explica que “a ausência ou defeito na intimação da sentença é óbice à preclusão temporal ou ao trânsito em julgado para a parte não intimada, desaguando em nulidade absoluta ou relativa, conforme o caso”.
Se, por exemplo,o acusado não foi intimado para constituir novo defensor antes de julgamento de apelação, ou se o julgamento de recurso foi realizado sem a intimaçãodo defensor, tal acórdão deve ser declarado nulo, poisevidente é a violação ao direito de defesa.
Sobre a ausência de intimação o STJ[33] assim decidiu:
HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. DEFENSOR CONSTITUÍDO. PEDIDO EXPRESSO DESUSTENTAÇÃO ORAL DEFERIDO PELA RELATORA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARASESSÃO DE JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA.ORDEM CONCEDIDA.
1. A ausência de intimação do defensor constituído para a sessão dejulgamento do recurso de apelação, a despeito de pedido expresso neste sentido anteriormente deferido, impossibilitando-o de sustentar suas razões oralmente, configura cerceamento de defesa.
2. Nulidade absoluta. Precedentes.
3. Ordem concedida para anular o julgamento da Apelação Criminal n.º 2009.005490-7, em relação ao paciente SEBASTIÃO LUCIVALDO MORAES CARRIL, a fim de que outro seja procedido, com a devida ciência da defesa sobre a data da realização do novo julgamento e em tempo hábil para o preparo da sustentação oral pretendida.
O que se busca proteger nesse caso é o direito constitucional de defesa do acusado, de modo que os atos realizados após a ausência de intimação da sentença deverão ser declarados nulos, por conter irregularidade insanável.
3.15 Ausência do Quórum Legal para Julgamento nos Tribunais
O quórum para que a sessão de julgamento seja instalada de forma eficaz é disciplinado pelo regimento interno de cada Tribunal, que estabelece um número mínimo de ministros, desembargadores ou juízes para que possa ser aberta a sessão de julgamento.
Se ocorrer a inobservância do número mínimo legal estabelecido, presente estará o vício processual, que considerado como insanável, conduz à nulidade absoluta.
