INTRODUÇÃO:
O presente trabalho almeja apresentar um panorama bastante objetivo acerca do poder regulamentar atribuído pela Constituição Federal ao do Chefe do Poder Executivo, passando por suas diferentes formas de expressão e características, a fim de perquirir a existência ou não da reserva de regulamento no direito brasileiro.
Inicialmente, cumpre deixar assente que os decretos representam apenas uma das formas de expressão do poder normativo estatal, coexistindo com várias outras, a exemplo dos regimentos, resoluções, portarias, deliberações, instruções etc[1].
Ocorre que, habitualmente, costumamos associar o poder normativo à forma “decreto”, cuja expedição foi outorgada de forma privativa ao Chefe do Poder Executivo para a execução direta das leis e para o exercício autônomo de competências diretamente delimitadas pela Constituição Federal. Esse é o entendimento que se extrai do texto Constitucional:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
Com efeito, temos que a competência regulamentar do chefe Poder Executivo pode se expressar através de dois instrumentos distintos: a) decretos executivos ou regulamentares, que são editados para a execução ou complementação da lei (art. 84, inciso IV); e b) decretos autônomos, que prescindem da existência prévia de lei porque o seu fundamento de validade é retirado diretamente do texto constitucional para a organização e funcionamento da administração federal (art. 84, inciso VI).
DECRETO REGULAMENTAR OU DE EXECUÇÃO:
De acordo com o conceito cunhado por Hely Lopes Meirelles[2], “Decreto regulamentar ou de execução: é o que visa a explicar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere”.
A finalidade da competência regulamentar executiva é “produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados”[3].
Assim, ao regulamento executivo cabe apenas explicitar a lei nos limites por ela traçados. Significa dizer que enquanto a lei cria o direito, o regulamento delimita-o. Essa é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[4], citando o professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem a diferença entre lei e regulamento "está em que a lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). É fonte primária do Direito ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior".
A expedição de decretos/regulamentos executivos se justifica diante da necessidade de interferência dos órgãos administrativos para a aplicação das leis, que, via de regra, são incapazes de antecipar de modo exaustivo e minucioso a forma de atuação administrativa, restando a eles a função de expedir normas complementares a fim de assegurar o fiel cumprimento da lei.
Portanto, vê-se que os decretos executivos estão circunscritos a “explicitar”, “pormenorizar” e “interpretar” com maior fluidez e minudência o conteúdo já previsto e disciplinado na lei que lhe dá substrato de existência, porquanto a relação existente entre a lei e o decreto executivo é de hierarquia, dependência e verticalidade, inspirada na clássica repartição piramidal do ordenamento jurídico.
DECRETO AUTÔNOMO:
Por outro lado, erigidos no ordenamento constitucional através da Emenda Constitucional nº 32/2001, temos os chamados decretos autônomos, que só têm lugar para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração pública, desde que não haja aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgão público (art. 84, VI, “a”, da CF), e sobre a extinção de funções ou cargos públicos vagos (art. 84, VI, “b”, da CF).
Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, “(...) o decreto de que cuida o art. 84, VI, da Constituição limita-se às hipóteses de ‘organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos’, e de ‘extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos’”[5].
A principal característica dessa espécie de decreto reside no fato de ele dispensar a existência e/ou intermediação de lei anterior para a sua expedição, porque o seu fundamento de validade é retirado diretamente da Constituição Federal, diferentemente do que ocorre com os decretos executivos, que, embora também encontrem guarida na Constituição, necessitam da intermediação de lei anterior.
Com efeito, a relação existente entre o decreto autônomo e a lei é de competência, e não de hierarquia e dependência, como ocorre nos decretos executivos, posto que a própria Constituição designou espaços de incidência distintos e independentes para essas duas espécies de decretos.
Em função disso, discute-se na doutrina e jurisprudência pátrias se essa delimitação de competências normativas é relativa, o que preservaria a competência do Congresso Nacional para dispor, mediante lei, sobre as matérias afetas ao regulamento autônomo; ou, ao revés, absoluta, estanque, ao ponto de vedar a intromissão do Poder Legislativo nas matérias do inciso VI do art. 84 da Carta Magna, porque elas estariam inseridas no âmbito de uma “reserva de regulamento”.
Destarte, de acordo com a primeira corrente o Congresso Nacional continuaria competente para legislar sobre todas as matérias mesmo após o advento da EC nº 32/2001, inclusive sobre organização administrativa, o que se infere do caput do art. 48 da CF[6], que remete a um rol de matérias tido como meramente exemplificativo, todo ele afeto à competência da União.
Como consectário dessa inteligência e condição inafastável para garantir a harmonia entre a suposta competência legislativa ampla do Congresso Nacional e a competência regulamentar autônoma do Presidente da República, essa tese resultaria, em última análise, na existência de uma competência normativa concorrente entre a lei e o regulamento para dispor sobre a organização da administração pública, respeitados, por óbvio, as limitações de cada espécie: iniciativa legislativa privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, da CF), para as leis; e vedação ao aumento de despesa, criação ou extinção de órgão público (art. 84, VI, “a”, da CF), e extinção de funções ou cargos públicos ocupados (art. 84, VI, “b”, da CF), para os decretos.
Contudo, não obstante os respeitáveis posicionamentos nesse sentido[7], não podemos olvidar que o entendimento pela existência de uma “reserva de regulamento” para veicular matérias afetas à organização da administração pública vem ganhando expressivo terreno.
Segundo essa doutrina, a Emenda Constitucional nº 32/2001 teria criado uma verdadeira exceção ao princípio da universalidade temática do Poder Legislativo, excluindo da sua seara as matérias relativas à organização e ao funcionamento da administração pública, que agora estariam restritas ao decreto autônomo, sendo ele, portanto, o único instrumento formalmente idôneo para veicular regras afetas àquele conteúdo.
Nesse sentido, as alterações promovidas pela vergastada EC nº 32/2001 nos incisos X e XI do art. 48 teriam definitivamente retirado do Congresso Nacional as competências normativas concernentes à organização da administração pública, que agora restaram transferidas, com exclusividade, ao chefe do Poder Executivo[8]. Tanto é assim que a redação original da alínea “e”, inciso II, §1º, do art. 61, foi alterada para excluir qualquer iniciativa legislativa para projetos de lei sobre organização e funcionamento da administração pública, posto que a matéria passou a ser tratada privativamente por regulamento na forma de decreto[9].
Nessa toada, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo apregoam que “as matérias submetidas à reserva de Administração não podem ser disciplinadas pelo Poder Legislativo, sob pena de afronta ao princípio da separação entre os Poderes.[10]”
No campo da jurisprudência, cite-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 2.364-AL:
O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais[11].
No mesmo sentido, o Acórdão proferido na ADI nº 2806-RS entendeu que a lei impugnada revelava-se contrária “ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas”. Vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembléia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes. Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas; bem como, no caso das particulares, invade competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada procedente[12].
Merece destaque também a ADI nº 2601[13], que questiona, dentre outras coisas, a possibilidade de revogação de dispositivos de lei por um decreto (Lei nº 6.385/76 versus Decreto nº 3.995/2001). Na hipótese, em que pese a matéria ainda não haver sido apreciada pela Suprema Corte, o Procurador-Geral da República se manifestou pela improcedência dos pedidos, ou seja, pelo reconhecimento da viabilidade jurídica da revogação de dispositivos de lei por um decreto quando se tratar de matéria reservada a este último.
No âmbito do Poder Executivo Federal, esse entendimento já foi firmado em vetos presidenciais que julgaram inconstitucionais dispositivos de projetos de lei cuja matéria considerou-se reservada a decretos:
MENSAGEM Nº 1.213, DE 31 DE OUTUBRO DE 2001.
Razões do veto
"A criação, estruturação e atribuições, inclusive a organização e funcionamento dos órgão e entidades da administração pública eram, à época da propositura do projeto, matéria de iniciativa reservada ao Presidente da República (art. 61, § 1o, e, do texto original da Constituição Federal). Padecem de vício de iniciativa, portanto, as normas que, mediante iniciativa parlamentar, tem por objetivo atribuir competências à Comissão de Valores Mobiliários.
Outrossim, tais matérias tornaram-se, por força da Emenda Constitucional no 32, de 11 de setembro de 2001, questões reservadas a Decreto (CF, art. 84, VI, a, com redação da EC 32)."
MENSAGEM Nº 182, DE 15 DE MAIO DE 2003.
Razões do veto
"O caput do art. 5º é simples reprodução do art. 27, inciso IX, da Medida Provisória nº 103, de 2003, nada inovando o ordenamento jurídico. Assim sendo, é aconselhável que a matéria versada seja tratada apenas pela referida medida, instrumento próprio para sediá-la.
Também os §§ 3º e 4º do mencionado art. 5º merecem ser vetados. Tais normas trazem atribuições ao Ministério do Esporte, que por serem ínsitas à organização e funcionamento de órgão da administração pública, devem ser objeto de decreto, a teor do art. 84, VI, "a", da Carta Política."
Em outras palavras, o Chefe do Executivo interveio, com o veto jurídico, no processo legislativo de conversão de uma Medida Provisória, que é ato normativo de sua iniciativa, por entender que certas matérias não poderiam ser disciplinadas por lei, sob pena de usurpar sua competência constitucional prevista no art. 84, II e VI da CF.
Ainda na seara do Poder Executivo Federal, o inciso II do art. 17, do Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, que estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração, a consolidação e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal, determina que “serão disciplinadas exclusivamente por decretos as matérias sobre (...) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.
Destarte, de acordo com esse entendimento o constituinte reformador teria designado para o domínio normativo dos decretos autônomos um ambiente específico protegido contra a ação do legislador, ou seja, uma “reserva de regulamento”.
Sob outra perspectiva, mas como consectário natural dessa separação absoluta entre as competências normativas reservadas ao decreto autônomo e à lei, o poder normativo autônomo também não poderia se imiscuir em áreas alheias à sua temática, nem poderia invadir as matérias reservadas à lei pelo próprio texto constitucional, a exemplo das hipóteses de criação de cargos, funções ou empregos públicos (art. 61, §1º, II, “a”) e de criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública (art. 61, §1º, II, “e”), matérias que embora substancialmente afetas à organização e funcionamento da administração pública, devem ser erigidas na ordem jurídica por meio de lei, e não por decreto, tal como já é amplamente assente na rotina administrativa do Poder Executivo.
No plano estritamente regulamentar, essa relação de competência e pertinência temática existente entre a lei e o decreto autônomo (reserva de regulamento) também irradia seus efeitos sobre os regulamentos executivos, os quais devem prevalecer sobre os autônomos para regulamentar as matérias reservadas à lei. Ou seja: também existe um espaço normativo que só pode ser objeto da regulamentação executiva do inciso IV do art. 84, da CF. Esse é o posicionamento de André Rodrigues Cyrino[14], para quem essa espécie de decreto “submete-se aos princípios da preferência e da reserva legal, ou seja, havendo lei, não prevalecerá o regulamento. Se a lei existe, o regulamento só pode ser de execução”.
Também assim é o mandamento inserto no já citado art. 17 do Decreto nº 4.176/2002, cujo §2º preceitua que o projeto de decreto destinado a disciplinar a organização e o funcionamento da administração federal “não deverá regulamentar disposições de lei ou de medida provisória”.
Assim sendo, os assuntos reservados à lei não podem ser regulamentados de forma autônoma com fundamento no sobredito inciso VI, mas apenas com base no inciso IV do art. 84, mesmo porque seria um contrassenso fazer uso do decreto “autônomo” para as hipóteses em que o próprio ordenamento constitucional exige a intermediação da lei. Ou seja, a hipótese do VI é absolutamente estrita e específica: ela só incidirá quando não houver expressa previsão constitucional determinando a existência de lei em matérias relativas à organização da administração.
CONCLUSÃO:
Em suma, diante do que aqui consignado acerca do poder regulamentar atribuído ao chefe Poder Executivo, podemos arrematar com as seguintes conclusões:
1.o decreto executivo ou regulamentar (inciso IV do art. 84) é aquele que tem a finalidade de explicar e facilitar a execução de uma lei preexistente;
2.a relação existente entre a lei e o decreto executivo é de hierarquia, dependência e verticalidade;
3.o decreto autônomo (inciso VI do art. 84) dispensa a existência e/ou intermediação de lei anterior porque o seu fundamento de validade é retirado diretamente da Constituição Federal, que limita a sua utilização para dispor sobre à organização e funcionamento da administração pública, desde que não haja aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgão público;
4.a relação existente entre o decreto autônomo e a lei é de competência, e não de hierarquia e dependência, como ocorre nos decretos executivos;
5.a corrente pela existência de uma separação absoluta entre as competências normativas reservadas ao decreto autônomo e à lei (reserva de regulamento) vem prevalecendo na jurisprudência e na praxe administrativa do próprio Poder Executivo Federal;
6.de acordo com essa corrente, o decreto autônomo seria o único instrumento formalmente idôneo para veicular regras afetas à organização e funcionamento da administração pública, com exclusão da lei e dos decretos executivos;
7.por outro lado, o decreto autônomo não poderia se imiscuir em matérias estranhas à organização e funcionamento da administração, nem poderia regulamentar matérias reservadas à lei pelo próprio texto constitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 19ª Edição, São Paulo: Atlas, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª Edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 7ª Edição, Belo Horizonte: Fórum, 2011.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. 13ª Edição, Niterói: Impetus, 2007.
CYRINO, André Rodrigues.O Poder Regulamentar Autônomo do Presidente da República. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
Notas
[1] Além do decreto regulamentar, o poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Note-se que o artigo 87, parágrafo único, inciso II, outorga aos Ministros de Estado competência para “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”. Há ainda os regimentos, pelos quais os órgãos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Não tem o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 19ª Edição. São Paulo: Atlas, 2006, p. 104.).
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 183.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 338.
[4] Ob. Cit., p. 328.
[5] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 698.
[6] Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
[7] No direito brasileiro, a expressão reserva de lei até pode ser utilizada, mas não apresenta maior utilidade. Em princípio, todas as matérias são reservadas à lei, e o Poder Executivo não pode opor-se a que o Poder Legislativo discipline certos temas por meio de lei. Portanto, a Constituição brasileira reserva todos os assuntos (como regra) para serem disciplinados por lei. Não existe um conjunto de temas subordinados a uma reserva de regulamento. (FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 7ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.200.).
[8] Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas;
XI - criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública;
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;
[9] Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública.
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).
[10] Direito Administrativo. 13ª Ed. Niterói: Impetus, 2007, p. 153.
[11] STF, ADIn nº 2.364-AL, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 01/08/2001.
[12] STF, ADIn nº 2806-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 23/04/2003.
[13] STF, ADIn nº 2601-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ainda pendente de julgamento.
[14] O Poder Regulamentar Autônomo do Presidente da República. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 97.
