1. NOÇÕES INICIAIS

Faz-se presente na sociedade a difusão dos deveres de probidade dos agentes públicos, a qual implica a cobrança pela eficiência, eficácia e efetividade na aplicação dos recursos públicos. Os meios de comunicação divulgam, hodiernamente, casos de agentes ímprobos, além de constantes fatos de má gestão desses recursos, seja por ineficiência, seja pelo cometimento de atos ilícitos, como fraudes e corrupções.

Dessa forma, o instrumento jurídico para combate a tais desvios de conduta é a ação de improbidade administrativa, com fulcro na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 4º, e na Lei Federal n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, que prevê as sanções decorrentes de atos de improbidade. Vê-se, portanto, em decorrência desse cenário, uma quantidade crescente de ações de improbidade em curso nas instâncias judiciais do país.

Ocorre, no entanto, que a impetração da referida ação, por si só, não é garantia da consecução da condição anterior ao ato ilícito praticado, como a recuperação do recurso público despendido, por exemplo, nem da aplicação, sequer, de sanção ao agente público infrator do dever de probidade.

Num panorama geral da atividade jurisdicional brasileira, repleta de atrasos no finalizar dos processos, ante o grande número de demandas e face a estruturas deficitárias no Poder Judiciário, as ações de improbidade encontram-se, também, nesse rol.

Numa análise preliminar e geral, é recorrente a inefetividade dos resultados das decisões proferidas nas ações que tramitam no judiciário pela demora na conclusão dos processos, principalmente.

Como caracterizadores de uma possível inefetividade da prestação jurisdicional, em específico das ações de improbidade, podem, ainda, ocorrer: prazo prescricional curto, nos termos da Lei 8.429/92, art. 23 – 05 (cinco) anos a contar do término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança, ou previstos em lei específica nos casos de demissão a bem do serviço público; dificuldade de se mensurar o real desvio de verbas públicas em face à prestação do serviço público que, embora viciado, pode ter ocorrido; dificuldade de se mensurar os bens acrescidos ao patrimônio dos acusados ante práticas evasivas de declaração desses bens em nomes alheios.

No que tange à prescrição como hipótese de inefetividade da atuação jurisdicional na aplicação da norma sancionadora, o inciso II do artigo 23 da Lei n.º 8.429/92 estabelece prazo prescricional a depender de leis específicas que disponham sobre faltas disciplinares sujeitas à demissão dos servidores efetivos. O inciso I, por seu turno, fixa em cinco anos nos casos de cargos em comissão, funções comissionadas ou mandatos.

Essa diferenciação proposta pela referida lei, não motivada, gera questionamentos acerca do tratamento igualitário que deve ser conferido aos agentes infratores. Assim, suponha-se a hipótese de uma lei específica prever prazo prescricional para demissão inferior a cinco anos. Assim, um servidor público que praticasse ato de improbidade em conjunto com outro, este ocupante de cargo em comissão, estaria livre da ação punitiva estatal em prazo inferior.

Cite-se, ainda, a adoção do prazo prescricional para o particular que atue em conjunto com o agente público, por exemplo, no caso de atuação conjunta em que incidam as hipóteses dos incisos I e II, e em se tratando de prazos diferentes. Qual o prazo a se considerar ao terceiro particular? A doutrina e jurisprudência esforçam-se em sustentar a tese do maior prazo, mas, ainda assim, não deixa de gerar infortúnios ao ente estatal que figure no polo ativo da demanda que deve levantar tal assertiva ante a ausência de previsão legal. 

Não obstante tais dificuldades, cumpre acrescentar que o prazo de cinco anos é deveras reduzido para o Poder Público que, nunca é demais ressaltar, encontra-se abarrotado de processos face a uma estrutura de funcionamento deficitária.

A coibição dos atos de improbidade recebeu da Constituição Federal de 1988 uma expressa importância, sendo cominadas a eles penas duras, de cunho aparentemente penal – sendo tal hipótese discutida pela doutrina, contudo, não majoritariamente aceita –. Ao longe de tal discussão, é considerado o caráter extremamente punitivo a tais atos, nos termos do art. 37, § 4º, que prevê a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da sanção penal cabível.

Com base nessa proteção Constitucional, percebe-se a importância da máxima efetividade da aplicação da lei pelo Poder Público, de forma a punir os atos de improbidade praticados e prevenir outras ocorrências.

Portanto, a ampliação do prazo de prescrição, prima facie, seria um dos instrumentos de maximização da atuação estatal que, por sua vez, disporia de mais tempo para desenvolver as ações de persecução, seja no descobrimento dos delitos, seja na fase investigatória e até mesmo processual, bem como poderia eliminar as incongruências técnicas de interpretação do instituto da prescrição.

Acrescente-se, há a previsão legislativa de reforma do prazo prescricional previsto no artigo 23 da lei de improbidade. O Projeto de Lei do Senado (PLS) N.º 357 de 2003, enviado para a Câmara dos Deputados em 2010 – Projeto de Lei n.º 7.571/10 –, prevê a alteração do artigo 23 em comento, alterando o prazo prescricional para dez anos e prevendo expressamente a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário.

Este trabalho, por sua vez, terá o objetivo de analisar as possibilidades e os limites dessa possível alteração: aspectos positivos e negativos.

Portanto, esta pesquisa objetiva analisar os efeitos dessa alteração de prazo, de forma qualitativa, com base em documentos escritos, doutrina e jurisprudências, expressando um ponto de partida ao estudo da prescrição com base na nova previsão normativa, se convertido o projeto em lei, ou, caso não ocorra, ainda assim, contribuindo com os aspectos doutrinários relativos a tal instituto.

2.  PROJETO DE LEI DO SENADO N.º 357/2003 / PROJETO DE LEI N.º 7.571/2010 DA CÂMARA DOS DEPUTADOS – PREVISÕES LEGISLATIVAS

A atividade legislativa, por seu turno, não alheia às interpretações e dificuldades de aplicação da prescrição nas ações de improbidade administrativa, iniciou uma proposta de alteração do artigo 23 da lei de improbidade[1], cujo texto, depois de substitutivos e análises das comissões internas das casas legislativas, restou conforme abaixo transcrito:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei prescreverão em 10 (dez) anos, contados da data do ato de improbidade.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo às ações destinadas a ressarcir os prejuízos causados ao erário, por serem imprescritíveis, nos termos do § 5º do art. 37 da Constituição Federal.”

Dessa forma, restam-se excluídos os incisos I e II, cujas previsões eram divididas nos casos de vínculos temporários e efetivos, e passa a constar, na cabeça do artigo, um único prazo, de 10 (dez) anos, a contar da data do ato de improbidade. Sem adentrar, neste momento, na análise das melhorias ou não da referida possibilidade de mudança, passar-se-á à exposição dos fundamentos para tal alteração.

Foram vários os argumentos utilizados na proposta para a alteração do referido artigo, cuja análise fora efetuada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal[2].

O primeiro deles é relacionado aos diferentes prazos insertos nos incisos I e II, guardando inadequação com o conceito de agente público em sentido amplo previsto no art. 2º da mesma lei, bem como contrariando o princípio da pacificação das relações sociais. Como a LIA prevê um conceito amplo de agente público, com o objetivo de maximizar a atividade repressiva estatal aos atos de corrupção, não coaduna o artigo 2º com o tratamento diferenciado constante nos incisos do art. 23. Não se consegue vislumbrar objetivo em tal previsão normativa.

Decerto, no momento de sua criação, pode ter se tentado detalhar os prazos em virtude dos vínculos, temporário ou efetivo, como forma de reforçar o amplo conceito inserto na lei. Contudo, não foi o que aconteceu. Na prática, as distinções acabam por diferenciar os agentes ativos dos atos ilícitos, tratando desigualmente os iguais, em sentido contrário ao exposto no conceito de igualdade material, o qual consiste, recorrendo-se à célebre frase de Rui Barbosa, abaixo transcrita:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real[3].

Continuando, cita a referência que o inciso II faz às leis específicas dos servidores públicos, de diversos entes federativos, União, Estados, Municípios, estabelecendo, em concreto, uma grande diversidade de prazos. Assim, vincula a vários diplomas legais estatutários do País, de dimensões continentais, dificultando a prática jurisdicional, inclusive.

Destaca, ainda, a ausência de prazo para o terceiro particular envolvido, previstas, tão-somente, para os agentes públicos. Com isso, acrescenta a dissonância da contagem de prazos diferenciados às espécies de agentes envolvidos. Dessa disposição, recorre-se, novamente, à desigualdade material no tratamento dos agentes envolvidos.

Assim, da análise pela referida comissão, fora acatada a proposição, com o substitutivo de inclusão da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, com fulcro no §5º do artigo 37 da Constituição Federal.

Importante ressaltar tal inclusão, muito embora a análise da imprescritibilidade, ou não, das ações de ressarcimento não seja foco da pesquisa, relaciona-se com o instituto de forma geral, tornando clara a disposição majoritariamente acatada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, conforme tratado alhures. Nesse ponto, a eliminação de divergências acaba por gerar maior estabilidade social e segurança jurídica.

Ainda em relação à ampliação do prazo prescricional, posiciona-se a comissão no sentido de aceitar a necessidade de seu aumento, conforme abaixo transcrito:

No caso que ora estamos a analisar, parece-nos que, de fato, deve ser alargado o prazo prescricional. Com efeito, assistimos hoje a movimento para a ampliação dos prazos prescricionais para propositura de ações que tem o objetivo de punir e reparar ilícitos em geral. A esse respeito, cumpre aqui registrar que elaboramos parecer favorável ao Projeto de Lei do Senado nº 474, de 2003, também da iniciativa do ilustre Senador Demóstenes Torres, que pretende ampliar os prazos prescricionais hoje vigentes no Código Penal, que são curtos para os padrões de investigação que caracterizam o nosso Estado. Tal proposição, já aprovada no Senado, ora tramita na Câmara dos Deputados[4].

Percebe-se a ideia de similitude de diversos movimentos, segundo àquela casa legislativa, de ampliação dos prazos prescricionais, inclusive, citando a tramitação de alteração dos prazos penais. Tal vertente coaduna com a Constituição, pelo menos na previsão de repressão dos atos de improbidade, haja vista a Carta Magna ter previsto, para esses casos, sanções efetivas de cunho aparentemente penal, como a supressão de parte do exercício da cidadania, com a suspensão dos direitos políticos, bem como a imprescritibilidade nas ações de ressarcimento. Tais previsões refletem a importância dada pela CF/88 à proteção ao erário.

Essa base legislativa, exposta pelos projetos de lei em questão, é de suma importância na defesa de que a ampliação do prazo prescricional nas ações de improbidade, bem com a previsão de um único prazo, prima facie, refletirá de forma positiva no ordenamento jurídico.

Por seu turno, como já mencionado na parte final da introdução deste trabalho, essa iniciativa legislativa não é imprescindível ao desenvolvimento desta pesquisa, pois a análise jurídica do instituto da prescrição já ocorre nos estudos doutrinários e jurisprudenciais, mitigando as lacunas e impropriedades da LIA. Tal afirmativa é necessária no sentido de se manter a importância deste estudo ainda que tal projeto não seja convertido em lei.

Acrescente-se, porém, que a base legislativa como fundamento, já que existente, facilita o desenvolvimento do trabalho como agora exposto, pois alia a aplicação jurídica com a possibilidade da clara previsão pela lei.

Logo, com as atuais disposições do artigo 23 da LIA, a atividade hermenêutica já começa com as questões dos termos do próprio texto legal, como se dá na definição do conceito de agente público, por exemplo, pois a própria jurisprudência diverge sobre os conceitos por ela definidos. Assim, a incidência da lei de improbidade depende da definição hermenêutica dos termos constantes no texto legal, o que reflete uma certa insegurança jurídica.

Com fulcro nas dificuldades jurídicas de aplicação do artigo 23, incisos I e II, descrever-se-ão, no próximo tópico, as incongruências técnicas e problemas de aplicabilidade, já iniciadas no capítulo anterior e que serviram de fundamento ao projeto de lei mencionado.

3. PROBLEMAS TÉCNICOS E INCONGRUÊNCIAS DO ARTIGO 23

A lei nº 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa (LIA), que regula o art. 37, §4º, da Constituição Federal de 1988, prevê, em seu artigo 23, incisos I e II, as hipóteses de prescrição, ou seja, dispõe sobre os prazos para a propositura das ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na própria LIA.

Contudo, essas hipóteses, aparentemente descritas de forma exauriente em seu conteúdo, não requerendo atividade hermenêutica por parte do aplicador do direito, acabam por propiciar uma larga discussão doutrinária e jurisprudencial, com opiniões divergentes, acerca dos conteúdos ali insertos. Ou seja, muito embora o texto pareça claro, depreende-se, na aplicação do instituto da prescrição advindo desse artigo, uma gama de posicionamentos e vertentes distintas quando da resolução de casos concretos.

Prosseguindo nas discussões, tem-se a aplicabilidade do inciso I do art. 23 da LIA, que prevê o prazo de cinco anos, nos casos de mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Nesse excerto, o liame que delimita o início do prazo é a temporariedade do vínculo com a administração pública, ou seja, cessado o vínculo, passa a correr o tempo para a impetração da ação. Nesse sentido:

(...) a teor do art. 23, I, o lapso prescricional somente começará a fluir a contar de sua dissolução. Com isso, confere-se aos legitimados um eficaz mecanismo para a apuração dos ilícitos praticados, pois, durante todo o lapso em que os agentes permanecerem vinculados ao Poder Público, ter-se-á a prescrição em estado latente (...) o que permitirá uma ampla investigação dos fatos (GARCIA, 2006, p. 516).

O problema prático reside nas seguintes hipóteses: no caso de mais de um mandato e sucessivos e no caso de o agente ser detentor de cargo efetivo no desempenho de função temporária.

No primeiro, fica pendente o ponto de início da contagem, se a partir do término do primeiro ou do segundo mandato. É preciso destacar a ideia de Garcia (2006), no sentido de analisar se para o desempenho do segundo mandato fora necessário o afastamento prévio da função desempenhada. Melhor dizendo, há casos de mandatos eletivos em que o titular de um cargo, para concorrer a outro, deve, previamente, se afastar das funções[5].

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Assim, seguir-se-á esta vertente, interpretando que se houver a continuidade das funções, ou seja, nas hipóteses em que não haja afastamento, o prazo contar-se-á do início do segundo mandato, ante a continuidade das funções e se mantidas as compatibilidades entre as funções (GARCIA, 2006).

Na segunda hipótese, entende a jurisprudência{C}[6] ser considerado o vínculo mais duradouro, qual seja o cargo efetivo, consubstanciado no inciso II do art. 23 da LIA.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. LEI N. 8.429/92, ART. 23, I E II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (grifo nosso).

Decerto, que tal consideração deve ser fixada, haja vista o agente ter contato, ainda, com a administração, podendo, inclusive, continuar a agir na ilicitude.

Garcia (2006) cita, como exemplo, o caso de cumulação, na hipótese de um detentor de mandato eletivo e que ocupa uma função de Presidente da Casa Legislativa. Se praticado o ato de improbidade, defende ser o termo inicial o vínculo mais duradouro, pois, até mesmo, o desempenho da função temporária se deu em virtude do mandato eletivo mais duradouro.

Continuando, o inciso II, determina o prazo para os vínculos efetivos, a depender das leis específicas para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Nesse inciso, a lei deixa em aberto, possibilitando vários lapsos temporais. Certo é que o prazo começa a contar da data em que o fato se tornou conhecido (GAJARDONI, 2010).

Dessa feita, poderá haver prazos diferentes para agentes de entes federativos distintos que pratiquem um ilícito. Como ilustração, um convênio fraudulento entre a União e um município que preveja prazo de demissão de quatro anos. Como o estatuto dos servidores civis da União prevê cinco anos, ou remete ao Código Penal, dar-se-ia uma incongruência na contagem dos prazos para os agentes. Poderia ter um prazo de 4 (quatro) anos para o agente municipal e de 5 (cinco) anos para o agente federal, ou seja, se impetrada a ação no quinto ano, prescrita estaria para o primeiro e não para o segundo, o qual restaria cumprir com as sanções em detrimento do livramento do segundo.

Portanto, percebem-se algumas incongruências nas previsões prescricionais da lei de improbidade, gerando problemas de aplicabilidade e resultando numa diversidade de interpretações dos aplicadores do direito, propiciando certo grau de insegurança jurídica nas decisões a serem proferidas.

Nas hipóteses de prescrição insertas no artigo 23 da LIA, incisos I e II, a prática jurídica da aplicação do instituto nas ações de improbidade encontra inúmeras dificuldades, seja pela definição de conteúdos abertos, seja pela ausência de similitude dos conteúdos constantes na lei ou, até mesmo, pela falta de previsão expressa na norma.

Continuando, faz-se mister ressaltar os casos de terceiro particular envolvido, tecer maiores detalhes da vinculação dos prazos constantes no inciso II e a prescrição penal, bem como comentar o lapso temporal de cinco anos, via de regra, como causa de inefetividade da atividade jurisdicional.

No primeiro caso, deve-se atentar, inicialmente, a impossibilidade de imputação de ato de improbidade a terceiro sem que haja a participação de um agente público. O artigo 3° da lei de improbidade[7] faz uma extensão aquele que, embora não enquadrado no conceito de agente público, concorra ou se beneficie direta ou indiretamente. Contudo, percebe-se que os verbos “concorrer” e “beneficiar” destacam uma conduta ligada a outra. Concorrer ou beneficiar-se de outra conduta. Nesse sentido orienta Garcia (2006):

É importante frisar, uma vez mais, que somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.º 8.429/92. Não sendo divisada [...] estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal (GARCIA, 2006, p. 235).

Logo, o terceiro estará ligado ao agente público cujo ato praticou em conluio, assim, sob a incidência das sanções da lei de improbidade, ao passo em que condutas praticadas pelo terceiro individualmente restam por configurar outros delitos que não os descritos na LIA.

Em se caracterizada a conduta do terceiro em parceria com o agente público, incidindo as disposições da LIA, deve-se atentar a quais sanções em que incorreria o extraneus. O art. 3º em questão dispõe como “no que couber”, em relação às sanções a que se sujeitará o terceiro, haja vista ser uma dedução lógica do que é pertinente àquela categoria. Por exemplo, a perda da função pública é sanção logicamente não imputável ao terceiro por este não a exercer.

Logo, deve haver uma análise de adequação das penas previstas no art. 12 da lei em comento, imputando ao terceiro às sanções que lhe caibam. Como exemplos podem-se citar: a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente e ressarcimento integral do dano – estes decorrentes da lógica natural do ato praticado, não importando tecnicamente em sanção, em sentido estrito –, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios.

Caso o patrimônio esteja desvirtuado para a composição de uma pessoa jurídica, por exemplo, inclui-se esta no conceito de terceiro, dada a extensão constante no art. 3º.  Destaca Garcia (2006) serem estas sujeitos de direito, com sua individualidade própria, o que confere a responsabilização. Contudo, destaca a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, ante o desvio da finalidade da empresa, quando então recairá sobre os responsáveis pelo ato a incidência da sanção.

Por fim, a participação de terceiros transmite-se ao sucessor, no limite do enriquecimento ilícito e com teto do valor da herança recebida. Tal previsão consta no art. 8º da lei de improbidade. Refere-se, no entanto, às sanções de natureza patrimonial, tão-somente, amparada pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido destaca Garcia (2006):

Para que seja afastada qualquer incompatibilidade com o texto constitucional, ao art. 8º da Lei n.º 8.429/92 deve ser dispensada interpretação conforme a Constituição, já que sua interpretação literal culminaria em sujeitar o sucessor do ímprobo a todas as cominações da lei (GARCIA, 2006, p. 237).

Vistas as questões gerais, indaga-se: qual o prazo prescricional ao terceiro que age em conluio com dois agentes públicos, um ocupante de cargo efetivo, cujo ato configura crime e tem prazo prescricional previsto pela lei penal, 8 (oito) anos, por exemplo, e outro detentor de cargo comissionado, cujo prazo é de cinco anos? Primeiramente a lei nem prevê o prazo para o terceiro particular. A jurisprudência entende ser a mesma do agente público, o que parece ser uma dedução lógica. Abaixo excerto de julgado que corrobora tal entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROBIDADE. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ESCLARECIMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.

3. Tendo como escopo a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992, o particular submete-se ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo. Precedentes do STJ (grifo nosso).[8]

Em relação à indagação acima, persiste a dúvida no caso de conluio com dois agentes como no exemplo supramencionado. Ainda nos dizeres de Garcia (2006), é dado o entendimento no qual deve ser considerado o prazo mais amplo, haja vista o terceiro ter corroborado com ambos os agentes públicos. No entanto, percebe-se a dificuldade de se exaurir o entendimento com relação ao terceiro, em relação à prescrição, dadas as disposições hodiernamente instituídas.

Adentrando nas disposições do inciso II, em relação à vinculação do prazo prescricional com base nas leis específicas para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, analisar-se á, brevemente, como as searas da improbidade e penal se relacionam e seus impactos na aplicabilidade do instituto.

À primeira vista, a relação da prescrição exposta pelo inciso II com as faltas puníveis com demissão a bem do serviço público em nada gerariam incongruências. Todavia, deve-se perceber a diversidade de diplomas legais estatutários envolvidos, principalmente num país de dimensões continentais como o Brasil. Ademais, a diferença de tratamento, conforme exposto alhures, não coaduna no sentido de reprimenda em sentido amplo dos partícipes dos atos de improbidade.

Como ilustração, pode-se citar lastro jurisprudencial no excerto abaixo transcrito, evidenciando um município cujo prazo para demissão é de quatro anos. Imagine-se, então, o conluio com um agente federal cujo prazo expira nos termos da lei penal, art. 109 do CP, ante a égide do art. 142 da Lei n.º8.112/90 que assim determina. Ocorrerá tratamento desigual a indivíduos que se encontram em iguais posições.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. NÃO INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DA VIOLAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.º 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. NÃO CONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA PELO TITULAR DA DEMANDA. ACÓRDÃO MANTIDO.

[...] 2. In casu, independente do exame da legislação local, vedado pela incidência da Súmula n.º 280/STF, uma vez que não há controvérsia instaurada nos autos acerca do tema, prevê o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Caxias do Sul (Lei Municipal n.º 3.673/91, art. 263, IV), consoante consta do aresto recorrido, o prazo de prescrição da ação de improbidade, nos termos do art. 23, II, da Lei n.º 8.429/92, é de 04 (quatro) anos do conhecimento do ato ímprobo (Grifo nosso).[9]

Logo, percebe-se a existência de prazos menores que cinco anos, passando a serem mais discrepantes se comparados aos previstos na lei penal. Pela gravidade das condutas, em regra, o prazo penal pode durar até vinte anos. Dessa feita, a primeira incongruência da aplicação penal reside nesta divergência dos lapsos temporais aplicados com fulcro no Código Penal e na lei de improbidade.

Todavia, é preciso mencionar que o lapso penal, por ser mais amplo, via de regra, permite ao Estado a repressão aos ilícitos praticados de forma mais eficiente, haja vista dispor de maior tempo para impetrar a ação de improbidade podendo aumentar, inclusive, a efetividade da prestação jurisdicional.

Entende a jurisprudência a vinculação dos prazos penais, inclusive nos casos de prescrição intercorrente penal, a qual se baseia na pena em concreto, com a persecução administrativa. Assim, se reconhecida a prescrição na ação penal, impossibilitada fica a administração de prosseguir o feito administrativo. Nesse sentido destaca Garcia (2006):

No mesmo sentido: STJ, 3ª Seção, MS nº 6877-DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 25/4/01, RSTJ nº 146/454. Neste acórdão, acentuou o relator que “a falta administrativa, também prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este, levando-se em conta as normas referentes à prescrição, da parte geral do Código Penal, devendo ser considerada antes e depois do trânsito em julgado da sentença, regulando-se, nesse último caso, pela sanção imposta em concreto (GARCIA, 2006, p. 521).

Como já mencionado no capítulo 2 deste trabalho, o instituto da prescrição é uno e sua divisão entre áreas do direito se faz ante o cunho meramente epistemológico. Nesse sentido destaca J. Cretella Júnior, citado por Garcia (2006):

Na doutrina, observa J. Cretella Júnior que “a prescrição penal e a prescrição administrativa são espécies, repetimos, entre outras, da figura categorial ‘prescrição’, que reponta em vários ramos do direito, definindo-se genericamente como ‘perda do direito de punir, em decorrência do tempo’ (GARCIA, 2006, p.521).

Com isso, depreende-se a correlação da prescrição penal e sua relação com a persecução administrativa, adotando este trabalho o mesmo sentido jurisprudencial e doutrinário ora expostos.

Por fim, merece ser exposta a ideia da análise da efetividade da atuação estatal ante o prazo prescricional, via de regra, de cinco anos, quando não aplicada a norma penal ou quando estatuto não disponha sobre prazo inferior. Infere-se o prazo de cinco anos como regra, pelo fato de que, no desenvolver da pesquisa, fora constatado que muitos dos diplomas legais estatutários seguem a regra da Lei n.º 8.112/90, no sentido de cominar à pena de demissão o prazo de cinco anos.

A efetividade é expressa pela sua real incidência na sociedade, ou seja, como se apresenta a resolução do problema oriundo da aplicação do direito, que se propôs a resolver. Pode ser definida também como eficácia social, que nas disposições de Krell (2008):

No seu significado social, o termo eficácia assinala a qualidade do preceito normativo vigente de produzir efeitos jurídicos concretos, o que inclui, além de sua condição técnica de aplicação, a sua observância por parte dos seus destinatários, sua adequação em face da realidade social e aos seus valores. Esta eficácia, também chamada de efetividade, significa o desempenho concreto da função social do Direito [...] (KRELL, 2008, p. 25-26).

Portanto, a lei de improbidade vem a tutelar os interesses públicos patrimoniais, bem como a moralidade a ser seguida na função pública desenvolvida, mediante o cumprimento dos princípios constitucionais e de probidade. Traz consigo instrumentos que permitem à persecução estatal reprimir e punir as condutas lesivas à administração pública.

Contudo, os resultados dela advindos, como se apresentam perante a sociedade, devem ser analisados minuciosamente. Pode ser que o conjunto de normas, em abstrato, permita em sua aplicação com eficácia. Todavia, será que há a efetividade, como por exemplo: a) se estão sendo reprimidas as condutas de improbidade praticadas, seja pela lesão ao erário, seja pelo descumprimento do dever ético e moral no desempenho das funções, expresso pelo percentual de condenações em relação ao total de ações impetradas; b) se estão sendo recuperados os recursos públicos que por ventura venham a ser desviados, expresso pelo percentual de ressarcimento em relação ao total desviado.

Levanta-se aqui a hipótese de se mensurar a atividade realizada nas ações de improbidade com os resultados finais obtidos, bem como seu impacto na sociedade. Mas, como forma de análise de um panorama geral dos efeitos das ações de improbidade na sociedade, inaplicável tal realização neste trabalho pelo corte epistemológico necessário ao objetivo desta pesquisa, o que resulta na análise específica do seguinte aspecto: se é o prazo de cinco anos reduzido para a impetração das ações de improbidade. Tal análise é importante, ante a proposição legislativa de alteração e ampliação desse prazo.

Quando da etapa de coleta de dados para esta pesquisa, especificamente em relação às extinções de processos de improbidade administrativa com fulcro na prescrição, observara-se que não havia muitos casos.

No entanto, adotado o viés da atividade administrativa realizada antes da impetração da referida ação, como, por exemplo, o Inquérito Civil Público (ICP), instrumento utilizado pelo Ministério Público para a investigação no exercício de suas funções institucionais, percebera-se a possibilidade de arquivamento de ICP’s com fulcro na prescrição.

Um dos legitimados para propor as ações civis de improbidade é o Ministério Público, sendo o principal ente público que atua no polo ativo das demandas de improbidade no país.

Qualquer do povo pode representar diretamente ao Ministério Público (especialmente ao representante do MP com atuação na ares de cidadania e defesa do patrimônio público) a bem da investigação sobre a ocorrência de atos de improbidade administrativa, vez que de acordo com o art. 127 e SS. da CF, compete a este órgão a defesa dos interesses metaindividuais, especialmente do patrimônio público social e da moralidade administrativa (GAJARDONI, 2010, p. 222).

No desempenho de suas funções, o MP utiliza alguns instrumentos, de cunho administrativo, de forma a propiciar os dados e as informações necessárias para a impetração das ações de sua competência, como é o caso da Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa. Um desses instrumentos é o Inquérito Civil Público, instrumento administrativo de cunho preparatório, investigativo, não sujeito a contraditório, para a coleta de seus dados. Não é instrumento obrigatório para o exercício da ação no âmbito judicial.

Identificada a presença, em tese, de tais interesses, num segundo momento tem o inquérito civil o escopo de definir a necessidade, ou não, da propositura da ação civil pública em busca da satisfação da pretensão social, estando o Ministério Público vinculado, em seu atuar, ao princípio da obrigatoriedade, tal como ocorre no âmbito penal de iniciativa pública (ALVES, 2006, p. 542).

Esse instrumento, assim, permite um eficaz meio de busca de informações por parte do parquet para a repressão dos atos de improbidade.

Em se considerando a esfera federal, tem-se o Ministério Público Federal. Dentro da estrutura do Ministério Público Federal, há um órgão colegiado com a responsabilidade de coordenar as atividades da área de Patrimônio Público e Social e Improbidade Administrativa, conforme excerto extraído do site da Procuradoria Geral da República, abaixo transcrito.

A 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal é um órgão colegiado, composto por seis membros escolhidos pelo Conselho Superior e pelo Procurador-Geral da República, dentre Subprocuradores-Gerais, preferencialmente, sendo três titulares e três suplentes, sendo um deles o coordenador, que exerce as funções executivas da Câmara. [...] Compete à 5ª Câmara, conforme o art. 62 da Lei Complementar nº 75/93, a função de coordenação, integração e revisão do exercício funcional dos membros que atuam na área temática do Patrimônio Público e Social e Improbidade Administrativa relacionada a questões federais.[11]

Assim, em sendo órgão responsável pela coordenação, integração e revisão do exercício funcional na temática supramencionada, ele atua padronizando a atuação de área específica do MPF – Patrimônio Público e Improbidade –, mediante a emissão de Enunciados. Assemelham-se à súmula no âmbito do Poder Judiciário, pois, de certa forma, vincula a conduta dos membros no sentido de seguir as vertentes já apreciadas pelos órgãos de coordenação.

Assim, a ocorrência relativa à prescrição, mais especificamente à possibilidade de arquivamento de ICP quando reconhecida a prescrição nos termos do art. 23 da lei n.º 8.429/92, é expressa num Enunciado da 5ª Câmara da Procuradoria Geral da República (PGR), in verbis:

Enunciado nº 8: PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO. PRESCRIÇÃO. RESSARCIMENTO. O MPF poderá promover o arquivamento do PA ou do ICP quando constatar a ocorrência de prescrição na forma do art. 23 da Lei nº 8429/92 e a adoção de medidas para o ressarcimento do dano. Referência: Ata da 487ª Reunião, em 26.06.2009 (MPF, 5ª CCR, 2009).[12]

Dessa forma, pode ser aplicado o instituto da prescrição com base na atividade administrativa realizada pelo Ministério Público Federal, ainda no ICP, sem que seja instaurada a Ação de Improbidade, em ocorrida a prescrição descrita no art. 23 da lei n.º 8.429/92.

Dito isso, percebe-se a não ocorrência de extinção de processos de improbidade com fulcro na prescrição prevista no art. 23 da LIA, no âmbito judiciário, via de regra, pelo motivo de não impetração, sequer, dessas ações de improbidade, com base na atividade administrativa do MPF. Permanecem, tão-somente, as ações de ressarcimento, por serem imprescritíveis.

Numa dedução lógica, a elaboração de um Enunciado para que os MPF’s possam arquivar ICP’s sem a necessidade de envio ao órgão colegiado, por si só, já reflete o grande número de procedimentos nessa situação.

Muito embora não sejam disponíveis dados concretos de quantos ICP’s foram arquivados com fulcro na prescrição, o que claramente denotaria uma efetividade, ou não, da norma, passar-se-á a uma análise estimativa dos efeitos da presença ou ausência da eficácia social (efetividade) no âmbito do prazo prescricional de improbidade hodiernamente previsto.

Tomando por base as atividades do MPF, específicas da 5ª Câmara, quantificadas em seu Relatório de Atividades do ano de 2010[13] (último publicado), destacam-se alguns dados:

Tabela 1: Atos comunicados pelo MPF à 5ª CCR.

Fonte: Relatório Anual de Atividades – 5ª CCR, MPF, 2010.

Primeiro há que se destacar que esses números não são os totais do Brasil, pois, como destaca o relatório, algumas unidades não enviaram os dados por completo. Por seu turno, considerando que as atividades da 5ª Câmara são específicas de proteção ao Patrimônio Público e Improbidade, esses números refletem o desempenho do MPF em relação a atos ilícitos contra a administração pública, os quais, via de regra, podem ser crimes, ilícitos administrativos gerais ou atos de improbidade.

Numa breve análise desses dados, temos que foram iniciados no MPF, dentre Procedimentos Administrativos e Inquéritos Civis Públicos, um total de 9.544 (nove mil quinhentos e quarenta e quatro) procedimentos.

Assim, as “saídas” são expressas pelos demais atos: declínios de atribuições, expedição de recomendações, comunicações diversas, celebrações de termos de ajustamento de conduta ou propositura de ações civis públicas. Estes seriam o resultado dos procedimentos instaurados. Os totais desses atos totalizam 703 procedimentos de saída. Em se considerando que, em relação aos atos de improbidade não seriam contabilizados os termos de ajustamento de conduta (TAC), por expressa determinação legal, constante no art. 17, §1º da lei de improbidade, não seriam computados os números desses atos.

Em se fazendo a diferença entre os procedimentos instaurados e os resultados, tem-se o quantitativo de 8.841 (oito mil oitocentos e quarenta e um) procedimentos instaurados e que continuam em andamento, pois não resultaram em nenhum procedimento de “saída” dos já mencionados. Sabendo que todos esses procedimentos não se referem a atos de improbidade, mas ainda assim, supondo serem em grande parte dessa categoria, percebe-se a não eficiência, eficácia e, por sua vez, efetividade das ações desempenhadas. Se se considerasse somente que 50% (cinquenta por cento) desses números fossem de atos de improbidade, ainda assim, resultaria num total de mais de quatro mil procedimentos em andamento, ou seja, sem resultados perante a sociedade.

Acrescente-se, muito embora a brevidade das análises pelo certo grau de incompletude dos dados, que esse panorama refere-se, tão-somente, ao MPF, não se considerando os Ministérios Públicos Estaduais ou demais legitimados, nem as ações judiciais em andamento.

 Portanto, dada a breve análise realizada, já se depreende uma ineficácia abstrata e social (efetividade) na repressão aos ilícitos contra o patrimônio público. Ante esse panorama, de acúmulo de procedimentos, tem-se como resultado lógico o exíguo prazo de cinco anos para o Poder Público tomar as medidas necessárias à proteção contra a corrupção. Acrescente-se a isso, as demandas judiciais de responsabilidade do parquet, cujo acúmulo passaria a números ainda maiores que os mais de oito mil procedimentos administrativos em andamento no MPF no país.

Vistos os principais aspectos relacionados às dificuldades encontradas na aplicação do instituto da prescrição previsto na lei de improbidade, passar-se-á à análise do aumento do prazo prescricional, suas possibilidades e seus limites.

4. AS POSSIBILIDADES E OS LIMITES RESULTANTES DA MODIFICAÇÃO DO ARTIGO N.º 23 DA LEI DE IMPROBIDADE

Ante a descrição do instituto da prescrição inserto na lei de improbidade, com a demonstração das dificuldades jurídicas de aplicação, passar-se-á às análises das possibilidades e dos limites advindos da ampliação do prazo prescricional nas ações de improbidade administrativa.

Como possibilidades destacar-se-ão os aspectos positivos que podem resultar da modificação do prazo, reduzindo ou eliminando as incongruências técnicas ou impropriedades na aplicabilidade da prescrição, conforme anteriormente debatidos os itens nesta pesquisa. Também serão expostas perspectivas de limites, haja vista a mudança das disposições poder acarretar prejuízos em relação às atuais previsões normativas.

Inicialmente, tratar-se-á da perspectiva de redução ou eliminação dos problemas técnicos enumerados, ou seja, das vantagens advindas da alteração do instituto prescricional da lei de improbidade.

Em primeiro caso, verifica-se a possibilidade de inserção do parágrafo único no artigo 23 da LIA, o qual faz referência expressa à imprescritibilidade em relação ao ressarcimento ao erário. Tal inclusão geraria a eliminação das divergências doutrinárias já expostas alhures, no sentido de considerar imprescritíveis as ações para ressarcimento dos prejuízos ao erário. Tal hipótese, além de ser a majoritariamente considerada pela doutrina e jurisprudência, coaduna com a Constituição Federal de 1988, haja vista esta Carta prever expressamente outros casos de imprescritibilidade, inclusive.

Prosseguindo, tem-se a possibilidade de exclusão das hipóteses descritas nos incisos I e II, atualmente, passando a constar no caput do artigo um prazo único de dez anos a contar do fato. Quanto ao início do prazo, esta pesquisa se posiciona no sentido de que o termo inicial dá-se com o conhecimento por parte do legitimado à tutela do direito envolvido. Como já mencionado anteriormente, a prescrição fulmina o direito de ação, ante a inércia do agente que, podendo fazê-lo, não o faz. Logo, o não conhecimento do agente responsável pela persecução do ato de improbidade, embora ocorrido o fato, não implica na contagem do prazo prescricional, não podendo o ente estatal ser responsabilizado pelo desconhecimento do ilícito.

Tal ocorrência, à primeira vista, ressalta-se também como um limite, ou seja, poderá resultar em divergências de interpretações doutrinárias e jurisprudenciais futuras, ao passo em que a previsão expressa da contagem a partir da “ciência do interessado” eliminaria tal possibilidade.

Outrossim, o aumento do prazo para dez anos dotaria o ente estatal de um maior prazo para preparação, com coleta de dados e informações, realização de procedimentos administrativos e inquéritos civis públicos, dentre outros.

A exclusão de hipóteses diferenciadas trazidas pelos incisos do art. 23, quais sejam os casos de vínculos temporários ou efetivos, passando a constar um prazo único, certamente facilitaria a atividade do operador do direito na aplicabilidade da prescrição nestas ações de improbidade.

Cite-se o caso de terceiro particular envolvido em conluio com ambos agentes dessas situações diferenciadas, eliminada estaria a dúvida acerca do prazo aplicável, ante a unicidade para quaisquer agentes envolvidos.

Acrescente-se, ainda, que o conceito amplo de agente público, trazido pela lei em seu artigo 2º, objetiva dar maior proteção ao patrimônio público e moralidade administrativa, não sendo razoável uma distinção não justificada para prazos prescricionais entre agentes numa mesma situação jurídica. Um prazo único eliminaria tal incongruência legislativa.

Observem-se os casos já expostos de dois mandatos, como por exemplo, se o prazo prescricional contar-se-á do término do primeiro ou do segundo mandato: tal hipótese de divergência também estaria excluída com a unificação do prazo.

Por outro lado, faz-se mister observar alguns limites advindos dessa possível alteração do artigo 23 da lei de improbidade. Em primeiro lugar, há uma relativização do aumento do prazo. Relativização no sentido de que o aumento de cinco para dez anos pode não se apresentar tão amplo, em alguns casos práticos a seguir mencionados.

Considere-se, inicialmente, um cargo temporário, cuja hipótese está descrita no inciso I do art. 23 da LIA, cujo detentor tenha praticado um ato ilícito quando no primeiro trimestre do mandato. Em caso de uma sucessão de mandato, em que não ocorra o afastamento prévio, conforme entende a doutrina supramencionada, o início do prazo dar-se-ia com o término apenas deste segundo mandato, quase oito anos. Ou seja, na prática, os prazos não se distanciam muito, tanto quanto se parece. Ainda assim, resultaria numa diferença de dois anos a mais nesse caso, se ocorrida a alteração do instituto.

Com o termo inicial da contagem a partir do fato (rectius ciência do interessado), o agente que desempenha as funções pode atuar no sentido de ocultação das informações, se não afastado previamente. A atividade administrativa, assim, “perderia” um prazo enquanto o agente detentor do poder que praticou o ato ilícito estivesse na posição de influenciá-lo, ao passo em que a contagem iniciando após o mandato não resultaria em tal perda. Tal fator também indica uma relativização do aumento constante no projeto de modificação legislativa.

Por fim, nos casos em que as leis específicas dos agentes, com base na demissão a bem do serviço público, nos termos do inciso II do art. 23, em que pode ser considerada a norma penal, resultaria numa redução do prazo. A norma penal confere prazos mais amplos, conforme já descritos, do que a atual previsão decenal ora proposta para aumento da prescrição constante no art. 23. Nesses casos, haveria um limite advindo dessa alteração, pois ocorreria em diminuição do lapso temporal.

Portanto, em se consideradas as vantagens e os limites advindos da alteração legislativa para aumento do prazo de prescrição nas ações de improbidade, depreende-se a preponderância dos ganhos sobre as perdas. Reduzir-se-iam as incongruências técnicas e os problemas de aplicabilidade nos casos concretos, possibilitando maior segurança jurídica para os envolvidos nestes processos e, por seu turno, para a sociedade.