3. Considerações finais.
Diante de tudo exposto, entende-se que os delitos mais adequados para o enquadramento da exposição sexual do HIV e algumas teses para este fato, pela ótica da Defesa, são: lesão corporal grave dolosa por debilidade permanente de função imunológica na forma tentada ou crime de perigo para a vida ou saúde de outrem consumado (artigo 132, caput do CP); além da absolvição pelos seguintes fundamentos: insuficiência de provas sobre a autoria; fato atípico por ausência de dolo, pelo risco/perigo desprezível corrido pelo suposto ofendido, por ausência do domínio do fato e pelo não controle do resultado infecção por HIV pelo suposto agente; crime impossível pela ineficácia absoluta do meio relação sexual para transmitir o HIV, num caso concreto, devido às boas condições de saúde do suposto agente (carga viral indetectável ou muito baixa); além de violações aos princípios constitucionais da dignidade humana, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da presunção de não culpabilidade e dos princípios de direito penal da lesividade (ofensividade) e do favor-rei.
Por outro lado, a infecção por HIV, sem o óbito, pode ser enquadrada, pela visão da Defesa, como: lesão culposa (consumada), lesão corporal (dolosa) de natureza grave consumada por debilidade permanente de função imunológica (artigo 129, § 1º, III, CP) ou crime consumado de perigo concreto (tem-se de provar concretamente o risco/perigo corrido pela ofendida) para a vida ou saúde de outrem (artigo 132, caput do CP), além de outras teses absolutórias e defensivas (por exemplo, anulatórias).
Finalmente, a infecção por HIV com a morte, na perspectiva da Defesa, pode ser enquadrada como: homicídio culposo consumado, lesão corporal seguida de morte, lesão dolosa grave consumada ou lesão culposa, estes dois últimos delitos, por conta de causa relativamente independente superveniente (artigo 13, § 1º, CP), ou seja, tratamento do HIV sem adesão ou com adesão e sem sucesso pela vítima, além de outras teses absolutórias e defensivas.
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Notas
[1] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 26.04.2014, 41 p..
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Edição: 14ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2014, p. 19.
[3] Idem. Ibidem, p. 16.
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Edição: 14ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2014, p. 17-18.
[5] Idem. Ibidem, p. 19.
[6] Idem. Ibidem, p. 19.
[7] COLNAGO, Rodrigo & NAZARETH DE SOUZA, Josyanne. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento (Coleção Estudos Direcionados). Editora: Saraiva, São Paulo, 2007, p. 13.
[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Edição: 31ª, vol. 1, Editora: Saraiva, São Paulo, 2009, p. 44.
[9] Idem. Ibidem, p. 48-53.
[10] Idem. Ibidem, p. 58.
[11] Idem. Ibidem, p. 63-74.
[12] Idem. Ibidem, p. 74-76.
[13] OLIVEIRA, Flávio Cardoso. Direito Processual Penal (Coleção OAB nacional: 1ª fase). Edição: 3ª, Editora: Saraiva, São Paulo, 2010, p. 26.
[14] Idem. Ibidem, p. 28.
[15] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Edição: 2ª, vol. V, Editora: Forense, Rio de Janeiro, 1953, p. 379-380.
[16] Idem. Ibidem, p. 392.
[17] Idem. Ibidem, p. 397.
[18] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Edição: 7ª, vol. II, Editora: Impetus, Niterói, 2010, p. 185, 266, 314.
[19] Idem. Ibidem, p. 307.
[20] Idem. Ibidem, p. 314.
[21] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Edição: 8ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2008, p. 190.
[22] DAMÁSIO, De Jesus. Direito Penal. Edição: 29ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2009, p. 161.
[23] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Edição: 8ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2008, p. 188-189.
[24] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado (versão compacta). Editora: Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, p. 490 e 534.
[25] Idem. Ibidem, p. 537.
[26] PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Edição: 8ª, vol. 2, Editora: Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 138.
[27] DELMANTO, Celso et al.. Código Penal Comentado. Edição: 8ª, Editora: Saraiva, São Paulo, 2010, p. 487.
[28] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Edição: 11ª, vol. II, Editora: Impetus, Niterói, 2014, p. 193-194.
[29] Idem. Ibidem, p. 321-322.
[30] Idem. Ibidem, p. 328.
[31] DAMÁSIO, De Jesus. Código Penal Anotado. Edição: 22ª, Editora: Saraiva, São Paulo, 2014, p. 560.
[32] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Edição: 13ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2013, p. 226.
[33] Idem. Ibidem, p. 249-250.
[34] PRADO, Luís Régis et al.. Curso de Direito Penal Brasileiro. Edição: 13ª, Editora: Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, p. 716.
[35] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Edição: 14ª, vol. 2, Editora: Saraiva, São Paulo, 2014, p. 215-216.
[36] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Acesso em 23.02.2004.
[37] Idem.
[38] Idem.
[39] Tribunal de Justiça de São Paulo. Acesso em 23.02.2014.
[40] Idem.
[41] Tribunal de Justiça de São Paulo. Acesso em 23.02.2014.
[42] Idem.
[43] Idem.
[44] Tribunal de Justiça de São Paulo. Acesso em 23.02.2014.
[45] Idem.
[46] Idem.
[47] Tribunal de Justiça de São Paulo. Acesso em 23.02.2014.
[48] Supremo Tribunal Federal. Acesso em 25.02.2014.
[49] Superior Tribunal de Justiça. Acesso em 01.03.2014.
[50] Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS, Grupo de Incentivo à Vida (GIV-SP), Grupo Pela VIDDA Niterói.
[51] Departamento de DST/Aids/Hepatites Virais do Ministério da Saúde do Brasil. Acesso em 20.02.2014.
[52] GUIBU, I. et al. (2007-2008). VAN SIGHEM, A. et al. (2010).
[53] QUINN, T. C.; WAWER, M. J.; SEWANKAMBO, N. et al. (2000). WAWER, M. J. et al. (2005).
[54] CÓDIGO PENAL BRASILEIRO (CP). Acesso em 22.02.2014.
[55] GOMES, Luiz Flávio (org.). Código Penal, Código de Processo Penal, Constituição Federal, Legislação Penal e Processual Penal. Edição: 15ª, Editora: Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, p. 260.
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