A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NO PROCESSO CIVIL
Larissa Gonçalves de Oliveira Coutinho[1]
Tauã Lima Verdan Rangel[2]
Resumo: O presente trabalho busca destacar a Aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore envenenada no Processo Civil, fazendo uma análise à luz do Principio da Proporcionalidade e o Pas Nulité Sans Grief, passando por uma análise geral sobre o conceito de provas e suas espécies, para se alcançar uma decisão mais justa e equilibrada.
Palavras-Chaves: Teoria das Provas. Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Princípio Pas Nulite Sans Grief. Princípio da Proporcionalidade.
Sumário: 1 Notas Introdutórias; 2 Aspecto Introdutório: Teoria das Provas; 3 Prova Contaminada no Processo Civil e o Princípio Pas Nulite Sans Grief; 4 A Teoria dos Frutos da Árvore envenenada (“Fruits of the poisonous Tree”); 5 A Aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada no processo Civil; 6 Comentários Finais; 7 Referência.
1 NOTAS INTRODUTÓRIAS
O presente trabalho tem o objetivo de fundamentar o uso das provas derivadas da ilícita em se tratando de Processo Civil, uma vez que a Teoria dos Frutos da Árvore envenenada, que diz respeito à nulidade das provas ilícitas por derivação, proíbe a utilização das mesmas dentro de um processo. Sendo ilícitas as provas obtidas sem a observação das normas que às regem. Contudo, o direito não trata-se de um ciência exata, e por tal motivo, deve ser analisado o caso concreto e ser feito uma ponderação entre valores, sendo possível, em contrapartida a Teoria dos frutos da árvore envenenada, a possibilidade de utilização dessas provas derivadas de uma prova ilícita. Isso através da aplicação do Princípio Pas Nulité Sans Grief, o Princípio da Proporcionalidade, a Proteção aos direitos fundamentais. Uma vez que o Princípios Pas Nulité Sans Grief faz menção à permanência de tais provas no processo caso as mesmas não trouxerem nenhum prejuízo as partes. Indo além, o presente trabalho tratará da utilização das provas derivadas da ilícita como uma das peças usadas na convicção do magistrado. E, para isso, tratado do conceito de provas, passando por seu objeto e sua finalidade, qual seja, a própria convicção do Juiz, e o momento, o qual, serão apresentadas.
2 ASPECTO INTRODUTÓRIO: TEORIA DAS PROVAS
2.1 Conceito de Prova e momento de apresentação
As provas são os meios utilizados pelo Magistrado para a formação de seu convencimento. Por isso a atividade probatória desenvolvida pelas partes, em um processo, é, além da Lei, instrumento fundamental, já que o objetivo maior é convencer o Juiz, sobre os fatos controversos e relevantes para o julgamento da lide. Em contrapartida, busca o Magistrado a verdade real dos fatos através das provas, para, assim, exercer a jurisdição de forma equilibrada. De igual modo, diz o artigo 332 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[3], que institui o Código de Processo Civil, podem servir como prova, todos os meios de provas, desde que moralmente legítimos, mesmo que não estejam especificados no Código de Processo Civil, por isso se diz que o Código possui um rol exemplificativo de espécies de prova, sendo eles, o depoimento pessoal, a confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial.
A resolução de conflitos, a proteção e a realização dos direitos dos indivíduos por meio do processo, está indissociavelmente ligada à exata apuração dos fatos, ao preciso conhecimento a respeito da forma como os fatos se passaram. A interpretação do direito e sua aplicação ao caso concreto dependem, antes mesmo da compreensão correta do sistema normativo, de chegar o juiz ao conhecimento de como surgiu o alegado direito, de como as coisas aconteceram no plano dos fatos[4].
O momento para sua apresentação dá-se na fase postulatória, sendo na petição inicial para o autor, de acordo com o artigo 282 da Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973[5], que institui o Código de Processo Civil, e na contestação para o réu: “Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir” [6].
2.2 Objetos da atividade probatória
O objeto da atividade probatória, nada mais é, do que os fatos e afirmações feitas pelas partes, sendo que, estas alegações não podem ser meramente lançadas dentro de um processo, devendo, em regra, possuírem uma demonstração de existência e veracidade. Todavia não são todos os fatos levados ao magistrado que precisam ser provados. O artigo 334 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[7], que institui o Código de Processo Civil diz sobre os fatos que não precisam ser provados:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade[8].
Os fatos notórios são aqueles que ninguém tem dúvidas sobre sua veracidade, assim como um terremoto, uma guerra, um incêndio ou, ainda, uma revolução política. De acordo com Lidia Salomão, “os fatos notórios são aqueles sobre os quais nenhum dos sujeitos tem dúvida. São acontecimentos de conhecimento geral, desnecessários de comprovação” [9]. Não dependem, também, de provas, de acordo com o artigo 334, inciso II, da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[10], que institui o Código de Processo Civil, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária. Isto é, trata-se do fato sobre o qual as partes não discutem acerca da sua veracidade, como, por exemplo, quando uma das partes afirma que a outra, por culpa, bateu em seu carro, e a parte contrária confessa, todavia discorda dos danos matérias pedidos, em juízo, pela parte lesada.
O mesmo artigo em seu inciso III, diz respeito, ainda, aos fatos admitidos, no processo, como incontroversos, sendo aqueles fatos narrados pelo autor e não contestados pelo réu.
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto[11].
E, por fim, não dependem de prova, os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, inciso IV do artigo 334 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[12], que institui o Código de Processo Civil. De acordo com Xavier, são os casos em que o próprio legislador presume como verdadeiros, podendo ser de maneira relativa, ou seja, quando ainda couber prova em contrário (presunção iuris tantum), ou ainda de forma absoluta (presunção iuris et de iure), sendo aqueles que não cabe prova em contrário.
Pode, ainda, a atividade probatória recair não sobre fatos, mas, sobre matéria de direito, e neste caso o Código de Processo Civil em seu artigo 337[13], manifesta-se no sentido de que, se a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz, determinar a produção de prova a respeito do conteúdo e da vigência do direito alegado.
Assim, quanto ao objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As primeiras são as destinadas a demonstrar o próprio fato principal da demanda, ou seja, aquele cuja existência, se comprovada, determina a consequência jurídica pretendida; as provas indiretas são as destinadas à demonstrar de fatos secundários ou circunstanciais, dos quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal. A prova indireta é a prova de indícios[14].
2.3 Meios de prova
Diversos são os meios de produção de prova, e todos admitidos desde que moralmente legítimos. Frisa-se, a princípio, que a Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[15], que institui o Código de Processo Civil, não possui um rol taxativo de espécies de prova, mas admite, como já foi citado, todos os meios moralmente legítimos, ainda que atípicos, para provar alegações feitas dentro de um processo.
2.3.1 Depoimento Pessoal
O depoimento pessoal é um dos meios de prova e consiste no interrogatório de umas das partes, determinado de ofício pelo Juiz ou a pedido da parte contrária. No primeiro caso a intenção é o esclarecimento necessário para a resolução da lide, já no segundo caso, o que se pretende é a confissão, no caso, provocada.
O interrogatório tem por finalidade o esclarecimento de fatos relativos à causa, não depende de requerimento da parte e pode ser determinada em qualquer estado do processo. A providência tem sido determinada também para a conciliação. O depoimento pessoal propriamente dito é requerido pela parte contraria, tem por finalidade provocar a confissão e será produzido na audiência de instrução e julgamento. O juiz, ao determinar o interrogatório como ato seu, para esclarecimentos, o faz simplesmente convocando a parte para depor; o depoimento pessoal é feito mediante a cominação da pena de confesso[16].
Segundo Greco Filho[17], o momento para requerer o depoimento pessoal é na inicial para o autor e na contestação para o réu. E, como o próprio nome aduz, o depoimento deve ser pessoal e não por advogado. Tem se admitido em casos extremos o depoimento por procuração em casos excepcionais. É um meio de prova oral, entretanto, deve ser reduzido a termo.
A parte depõe na presença dos advogados, mas não em presença da parte contrária, sendo proibido a quem não depôs assistir ao depoimento da outra parte.
A parte será perguntada sobre todos os fatos relevantes da causa, desde que controvertidos. Não é obrigada, porém, a responder perguntas que envolvam fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, não se aplicando essas disposições às ações de filiação, de separação judicial e de anulação de casamento. A recusa, nesses casos, é facultativa, mesmo na hipótese de sigilo profissional[18].
2.3.2 Confissão
Insta frisar, antes de iniciar a falar sobre a confissão, que o sistema pátrio adota o Princípio do Livre Convencimento Motivado do Magistrado, e por tal motivo, não existe hierarquia entre os meios de prova, de acordo com o artigo 131 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[19], que institui o Código de Processo Civil. Sendo assim, apesar da confissão já ter ido considerada a rainha das provas, não mais é permitido ao Magistrado basear-se somente em um tipo de prova para fundamentar sua decisão, todavia, a confissão tem grande valor.
Confissão é a declaração de veracidade de um fato ou afirmação contrária ao interesse de quem confessa. Conceitua Greco Filho:
A confissão é a admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável ao adversário. A rigor, a confissão não é meio de prova, mas é a própria prova, que se produz através do depoimento pessoal por documento e etc. Tradicionalmente, porém, é tratada como tal[20].
Este tipo de prova tem as características de ser indivisível e irretratável, tornando, assim, incontroverso os fatos e afirmações confessadas, sendo, portanto, dispensáveis a produção de demais provas acerca dos fatos confessados. Existem duas espécies de confissão, quais sejam: a judicial e a extrajudicial; a primeira pode ser espontânea ou provocada, sendo esta, sucedida do depoimento pessoal e a segunda acontece fora do processo, de forma oral ou escrita frente a parte contrária ou a terceiros[21], e ambas reduzidas a termo.
A confissão judicial, que é aquela feita perante o juiz competente, pode, também, ser tácita, quando decorre da revelia ou da falta de impugnação específica dos fatos, ou ainda, da falta de comparecimento ou recusa em depor. A espontânea é a feita diretamente por uma das partes, ou por procurador com poderes especiais; admitindo como verdadeiro um fato, contrariamente ao seu interesse e favoravelmente ao adversário; no curso do processo e, em regra, mediante petição escrita. Resulta, portanto, de iniciativa de quem confessa; efetiva-se em juízo, podendo ocorrer em qualquer momento ou grau de jurisdição, até quando a prolatação da sentença definitiva. Já a provocada é a prestada pela parte em virtude do depoimento pessoal à ordem do juízo (interrogatório), ou mediante requerimento da parte contrária, com essa finalidade (depoimento pessoal propriamente dito), sendo que o depoimento pessoal é ato personalíssimo não podendo ser prestado por procurador[22].
Como já foi dito alhures, a confissão é indivisível e, por isso, não pode a parte contrária aproveitar somente os excertos que venham a satisfazer seus interesses, desprezando, via de consequência, os elementos que lhes for desfavorável. Com efeito, a Lei Nº (CPC) aduz, de maneira expressa e cristalina, que:
Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção[23].
Em regra, a confissão, como prova, é caracterizada por sua irretratabilidade. Contudo, cuida assinalar que mencionada prova poderá ser revogada se o confitente demonstrar a ocorrência de erro dolo ou coação, sendo que, enquanto não forem demonstrados, a confissão produzirá seu respectivo efeito.
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros[24].
2.3.3 Exibição de documento ou coisa
De acordo com o princípio da verdade real dos fatos, pode o Juiz, achando necessário e útil para a instrução do processo, determinar de ofício a produção de provas, como por exemplo, a exibição de documento ou coisa quando estiver em posse de terceiro. Quadra salientar, ainda, que uma das partes dentro do processo pode ter interesse e direito a que se exiba em juízo documento ou coisa, conforme Greco Filho[25] pondera. Assim, estando o documento ou a coisa na posse das partes ou ainda de terceiros, pode o Magistrado determinar a exibição de tais provas, uma vez que, em consonância com o artigo 339 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[26], que institui o Código de Processo Civil, “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”[27].
No mais, existem duas maneiras de o documento ou coisa ir para o processo, quais sejam, requisição judicial e incidente de exibição. A requisição judicial pode ser feita de ofício pelo Juiz ou as partes podem requisitar, e ocorre nos casos em que o documento encontra-se em poder de repartição pública. O incidente de exibição é algo que ocorre dentro do processo e estando o documento com uma das partes, a parte que pretende usar o documento deverá peticionar nos autos e faltando um dos requisitos, o Juiz indeferir a petição através de uma decisão interlocutória.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária[28].
Poderá, a parte requerida, apresentar resposta alegando que o documento não esta em sua posse, apresentar resposta alegando não ser obrigado a apresentá-lo ou ainda hipoteticamente, deixar transcorrer o prazo de acordo com Antônio Carlos de Araújo[29]. Entretanto, o Magistrado não admitirá recusa quando:
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes[30].
Caso o requerido não apresente a prova, ou se o Juiz entender que as razões, pelas quais o mesmo não às apresentou são injustas, considerar-lhe-á verdadeiros os fatos ou afirmações contidas no documento ou coisa, cabendo sobre a decisão recurso de agravo, de acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Arenhart[31].
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima[32].
Doutro modo, quando o procedimento de exibição for em face de terceiro, haverá a constituição de um novo processo, o qual deverá preencher todos os requisitos estabelecidos na legislação processual, no que compete à petição inicial, a saber:
Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu[33].
Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação[34].
Este novo processo ficará em apenso ao principal, no qual o terceiro passará a ser réu e será citado para apresentar resposta no prazo de 10 (dez) dias, podendo tomar as mesmas atitudes que o caso anterior, quais sejam: apresentar resposta alegando que o documento não esta em sua posse, alegar não ser obrigado a apresentá-lo ou ainda hipoteticamente, deixar transcorrer o prazo. O artigo 363 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[35], que institui o Código de Processo Civil, preconiza sobre as possibilidades em que, tanto a parte quanto terceiro, que é o caso visto anteriormente, podem se escusar a exibir o documento ou coisa.
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa;
I - se concernente a negócios da própria vida da família;
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo[36].
Uma vez ocorridas as hipóteses consagradas no dispositivo legal supramencionado, o Magistrado designará audiência especial tomando-lhe o depoimento e ouvindo as partes, se necessário, testemunhas e em seguida sentenciará. Sendo julgada procedente a ação, o réu terá 05 (cinco) dias para apresentar os documentos, sob pena de busca e apreensão.
Normalmente, sua defesa será dirigida à negativa da posse do documento ou da coisa solicitada, ou ainda à negativa de exibição, escorada em uma das regras de privilégio, enumeradas no art. 363 do CPC. Em havendo qualquer dessas alegações, será designada audiência, para tomada do depoimento de terceiros e das partes, alem de se permitirem outros meios, de prova. A seguir, deverá o Juiz proferir sentença, em que julgará procedente ou não o pedido de exibição, afastando ou acolhendo as escusas do terceiro, entendendo o pedido de exibição pertinente e relevante ou impertinente ou irrelevante[37].
Caso o terceiro, sem justo motivo, se recusar a exibir o que lhe foi pedido, poderá o Juiz:
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência[38].
2.3.4 Prova Documental
Prova documental é toda prova que pode se materializar nos autos de um processo, não se reduzindo a mero documento escrito, mas também à reprodução de sons, imagens, estados de fato, ações e comportamentos, de acordo com Marinoni e Arenhart[39]. Quanto à autoria da prova, ou seja, quem a criou poderá ser imediato (o que realmente confecciona, faz o documento) ou mediato (aquele que manda que a ideia seja registrada), sendo esta descriminação importante para identificar o documento como público ou privado. Aduz Marinoni e Arenhart, que o documento será público, quando:
[...] seu autor imediato seja agente investido de alguma função pública, e quando a formação do documento se de no exercício dessa função; trata-se normalmente de alguma função documentadora ou certificadora, regulada pelo próprio Estado. Nota-se que nesse caso a ideia continua sendo particular; mas por ter sido presenciada a declaração por algum servidor público, no exercício de função estatal típica o documento terá diversa eficácia probatória[40].
Já se tratando de documento particular Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart divergem no sentido de que:
Será ao contrário, particular o documento quando sua autoria imediata se dê por ação de um particular ou mesmo de um funcionário publico desde que este não se encontre no exercício de sua função[41].
Certos documentos são indispensáveis para a propositura de determinadas ações, como por exemplo, a ação de consignação em pagamento, a qual exige na petição inicial a presença da prova do depósito e da recusa, ou ainda na ação declaratória de falsidade documental, sendo indispensável o documento questionado. Tem-se ainda como exemplo a ação reivindicatória de imóvel, a qual, não se propõe sem a prova do domínio, que somente se dá por escritura pública ou particular regularmente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Ademais, outros documentos juntados nos autos de um processo serviram apensa como prova documental dos fatos ou afirmações alegadas.
Como já foi no presente, é regra que estas sejam apresentadas na petição inicial pelo o autor e na contestação pelo réu. Entretanto, eventualmente poderá ser apresentado em momento posterior quando se tratar de novos documentos ou fatos novos. Documento novo é aquele, o qual, a parte não o possuía no momento da propositura da ação (cabendo somente nos casos em que o documento não é necessário para a propositura da ação).
Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos[42].
Em se tratando de fatos novos Marinoni e Arenhat aduzem:
[...] seja em função de algum incidente criado no curso do processo – que exige o encaminhamento da discussão para temas não contemplados inicialmente no conteúdo da demanda (como, por exemplo, o impedimento ou a suspeição do juízo a reconvenção etc.) -, seja porque fato novo ocorreu quanto ao mérito da ação inicialmente exposta, será necessário trazer documento novo, capaz de demonstrar ao magistrado sua efetiva ocorrência, caso em que se permite a produção da prova documental após o momento inicialmente adequado[43].
Em se tratando deste tema o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado na seguinte direção:
Somente os documentos tidos como indispensáveis é que devem acompanhar a inicial e a contestação; os demais podem ser oferecidos em outras fases, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o Juízo. Precedentes[44].
Neste mesmo sentido a Ministra Denise Arruda de posiciona:
Conforme se observa no art. 396 do CPC, a parte autora deverá apresentar juntamente com a petição inicial a prova documental necessária à demonstração do direito vindicado. Tal regra é excepcionada pelo art. 397 do mesmo código, que disciplina ser "lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos". Excepciona-se, portanto, da regra contida no citado art. 396 nos casos em que se pretende a juntada de documentos novos, destinados a fazer prova de fatos supervenientes[45].
2.3.5 Prova Testemunhal
Testemunha é qualquer pessoa estranha ao processo, mas que viu ou ouviu algo pertinente à resolução da lide existente no apostilado. Esta pessoa deverá ser capaz e imparcial ao narrar o que se sabe.
Por meio da prova testemunhal obtém-se, através das declarações de alguém estranho à relação processual, determinada versão de como se passaram certos fatos, importantes para a definição do litígio. As testemunhas são sempre pessoas que não se confundem com os sujeitos principais do processo[46].
Dispõe a Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[47], que institui o Código de Processo Civil, que a prova testemunhal sempre será admitida, salvo em algumas hipóteses descritas nos artigos 400 e 401:
Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados[48].
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados[49].
Baseando-se no princípio da celeridade processual, materializado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[50], é que o Juiz pode indeferir a ouvida de testemunhas nos casos em que o fato ou assunto que se queira provar já o foi por outro meio, pela prova documental ou até mesmo a confissão, por exemplo. Estando, assim, o Juiz esclarecido pelos meios de provas já usados nos autos. Sendo, portanto, dever do juiz indeferir atos inúteis.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação[51].
Nem todas as pessoas podem prestar depoimento, exemplo disso são as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas.
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1o São incapazes:
I - o interdito por demência;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.
§ 2o São impedidos:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3o São suspeitos
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé.
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo.
IV - o que tiver interesse no litígio.
§ 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.
Estes requisitos, os quais impedem uma pessoa de se posicionar num processo como testemunha, devem ser arguidos pela parte contrária através da contradita, a qual, se dá logo após a qualificação das mesmas em audiência, sob pena de preclusão. Cabendo, também, ao Juiz conhecer tais causas de ofício. Todavia, considerando o Juiz estritamente necessário, torna-se válida a prova testemunhal advinda de uma testemunha impedida ou suspeita, todavia elas não prestaram compromisso e, portanto, o Magistrado dará o valor probante que achar merecedor, necessária e útil. Neste sentido aduz Marinoni e Arenhart:
As pessoas incapazes não poderão depor em hipótese alguma. Já os impedidos e suspeitos, quando isso for estritamente necessário, podem prestar depoimento, na condição de informantes, sem, todavia, prestar compromisso de dizer a verdade. Nesses casos, o Juiz valorará livremente a força que esses depoimentos possam ter, segundo o vício em que tais pessoas se encaixem e as circunstancias das causas[52].
Em regra, como já foi exposto, toda prova deve ser apresentada na petição inicial pelo autor e na contestação pelo réu, e neste mesmo sentido caminha a prova testemunhal, não podendo, salvo casos permitidos pela Lei, serem substituídas. Com efeito, cuida ponderar as hipóteses de substituição de testemunhas configuram um rol taxativo, o qual se encontra no artigo 408 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[53], que institui o Código de Processo Civil:
Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça[54].
Cada parte em um processo terá direito de arrolar até 10 (dez) testemunhas. A regra também é cabível para o caso de litisconsórcio, sendo assim, cada litisconsorte poderá arrolar até 10 (dez) testemunhas.
Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.
Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes[55].
Vale lembrar que, tratando-se de determinados assuntos que podem lhes acarretar determinadas consequências, as testemunhas não são obrigadas a depor, assim como mostra o artigo 406 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[56], que institui o Código de Processo Civil:
Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:
I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo[57].
Quanto à inquirição das testemunhas, ouvem-se primeiramente as do autor e posteriormente as do réu, sendo que, as testemunhas que ainda não foram ouvidas não poderão ouvir o testemunho da parte contrária, para que tal motivo não influencie em seu depoimento: “Art. 413. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras” [58].
Neste sentido, explica Marinone e Arenhart:
As testemunhas são ouvidas separadamente, não podendo aquela que ainda não depôs ouvir a declaração de outra. Primeiramente, ouve-se as testemunhas arroladas pelo autor, seguindo-se o depoimento daquelas indicadas pelo réu e, posteriormente, as apontadas pelo Ministério Público (quando atua como custos legis) e pelo Juiz (quando a ouvida da testemunha tiver sido determinada sem requerimento, isto é, de ofício)[59].
2.3.6 Prova Pericial
A prova pericial é realizada por um perito, ou seja, um especialista em determinada área, e se faz necessária em um processo quando se tratar de um parecer técnico especializado a respeito de determinado fato, proporcionando ao Juiz opiniões técnicas e cientificas.
A prova pericial é admissível quando se necessite demonstrar no processo algum fato que dependa de conhecimento especial que não seja próprio ao Juiz “Juiz médico”, ou melhor, que estejam alem dos conhecimentos que possam ser exigidos do homem e do juiz de cultura media. Não importa que o magistrado que esta tratando da causa, em virtude de capacitação técnica individual e específica (porque é, por exemplo, formado em engenharia civil) tenha conhecimento para analisar a situação controvertida[60].
A perícia pode se dar por meio de exame (sobre coisas móveis), vistoria (sobre bens móveis) ou avaliação (para aferir o valor de um bem ou direito). Assim como a prova testemunhal, a prova pericial é dispensável quando por outro meio for alcançada a veracidade do fato em questão, ou ainda, quando o que se deseja provar for desnecessário para a solução da lide.
Qualquer profissional com nível superior e devidamente inscrito no órgão de classe competente pode ser nomeado pelo Juiz como perito, portanto, atuando como auxiliar da Justiça. Vale lembrar, ainda, que o perito, também, estará sujeito aos mesmos motivos de impedimento e suspeição aplicáveis aos Juízes. As partes, também, poderão indicar assistente técnico, o qual, também emitirá, assim como o perito, um laudo técnico.
O perito dever ser escolhido pelo juiz entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, e que deverão comprovar sua especialidade na matéria sobre a qual opinarão, caso assim tenha requisitado o juiz.
Se, para a exata compreensão dos fatos, mostrar-se necessário a posse de conhecimento especializado relativo a mais de uma área do saber, poderá o juiz nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. É a chamada perícia complexa[61].
2.3.7 Inspeção Judicial
A inspeção judicial, como o próprio nome aduz, nada mais é do que a verificação, a inspeção feita pelo próprio magistrado no objeto da prova, ou seja, é o contato direto que o Juiz tem com o lugar ou coisa, a fim de ajudar na formação de sua convicção.
Através dela o magistrado valora, direta e pessoalmente, pessoas, coisas ou locais, a fim de interar-se sobre fato relevante para o julgamento do mérito. Nota-se que a inspeção judicial conta com as percepções pessoais do juiz (visão, audição, ou fato tato, e paladar), permitindo-lhe contato direto e imediato com o fato a ser esclarecido.
A inspeção judicial, portanto, é prova direta por meio da qual o magistrado tem contato direto com a fonte da prova[62].
A inspeção judicial acontecerá a requisição das partes ou de ofício pelo Juiz, possuindo, as partes, direito de assistirem a tal prova, inclusive acompanhadas de seus respectivos assistentes técnicos, podendo, inclusive, fazer alegações e prestarem esclarecimentos, sendo avisados com antecedência dobre o dia, hora e local da realização da inspeção, de acordo com Xavier[63].
Examinada a coisa, a pessoa ou o local, com ou sem o auxilio de peritos, determinará o juiz a lavratura de termo circunstanciado, em que se fará menção às impressões colhidas que sejam relevantes para a causa. Esse tempo poderá, se reputado útil para a instrução da causa, ser acompanhado de desenhos gráficos ou fotografias[64].
3 PROVA CONTAMINADA NO PROCESSO CIVIL E O PRINCÍPIO PAS NULITE SANS GRIEF
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[65], em seu artigo 5º faz uma ponderação entre o direito material e a busca da verdade real, elevando a proteção ao direito material proibindo, portanto, a prova ilícita (prova obtida sem observação às normas que regem sua produção) e a prova contaminada, não é porque a prova é ilícita que o fato, sobre o qual recai a prova, não possa ser novamente provado, agora, por meio lícito, de acordo com Marinoni e Arenhart[66].
A prova obtida de modo ilícito pode propiciar uma outra prova, que então estará contaminada, mas nada impede que o fato que se desejou demonstrar seja objeto de uma prova que com ela não tenha qualquer vinculação. Esta última prova não pode ser dita derivada da ilícita ou pensada como contaminada, tal prova é absolutamente autônoma e independente[67].
A Teoria da Contaminação da Prova derivada da Ilícita conhecida como, Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, aduz que, a prova é considerada contaminada quando deriva de uma prova ilícita, ou seja, a prova contaminada pode até ter sido produzida de modo lícito, porém, possui uma conexão, uma ponte com àquela, sendo assim, não existiria, se a primeira prova, obtida de forma ilícita, não tivesse sido produzida[68]. Porém, caso seja provado que a segunda prova poderia ter sido produzida mesmo inexistindo a primeira, ou ainda por outro meio, poderá permanecer nos autos produzindo seus respectivos efeitos.
O Princípio Pas Nulite Sans Grief significa que não há nulidade sem prejuízo, ou seja, nenhum ato processual será nulo se este não tiver causado algum tipo de prejuízo ao processo, nem houver influenciado na Decisão ou na busca da verdade real. Nesse sentido:
Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Júri. Pronúncia. Libelo. Divergência entre a pronúncia e o libelo. Alegação de nulidade do julgamento. Inocorrência de prejuízo para a defesa.
I. Não constitui nulidade o fato de o réu ter sido pronunciado pelo delito previsto no art. 121, § 2º, I, do Código Penal (homicídio qualificado) e o libelo considerá-lo como incurso no art. 121, caput, do mesmo Código (homicídio simples), engano que foi corrigido no início do julgamento, a pedido do representante do Ministério Público. Inocorrência de prejuízo para a defesa, mesmo porque a qualificadora do motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I) foi rejeitada pelos jurados, certo que a lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, na linha do adágio pas de nullité sans grief (CPP, arts. 563 e 566). II. H.C. indeferido[69].
Ou seja, se um ato mesmo que ilícito ou derivado do ilícito não causar nenhum prejuízo para o processo, não há que se falar em nulidade de tal ato. Segundo Tourinho Filho[70], para que haja a nulidade do ato é necessário que haja uma conexão concreta e efetiva, uma ponte entre o ato vicioso e o prejuízo às partes.
4 A Teoria dos Frutos da Árvore envenenada (“Fruits of the poisonous Tree”)
A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada foi criada no ano de 1920 pela Corte norte americana e exerce clara influência[71] sobre o artigo 157, §1º da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973[72], que institui o Código de Processo Civil.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente[73].
Para esta Teoria, os frutos de uma prova ilícita, assim como esta, devam ser considerados nulos, ou seja, quando houver uma prova lícita, mas que só foi alcançado por que derivou de uma primeira prova, a qual, foi considerada ilícita, deverá, também, ser nula, não produzindo, portanto, seus efeitos. Bem como um interrogatório ou um depoimento tomados sem a presença de um advogado. Nesse sentido:
A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree é não apenas a orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas também a única que realiza o principio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade publica[74].
5 A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NO PROCESSO CIVIL
O assunto em questão trata-se de um conflito entre a aplicabilidade de uma Teoria e de um Princípio que se convergem ao tratarem de um mesmo assunto, qual seja, a eficácia ou a ineficácia da prova derivada da ilícita. Segundo a Teoria dos frutos da árvore envenenada, tanto a prova ilícita quanto a derivada da ilícita serão totalmente nulas, não produzindo, de tal modo, seus respectivos efeitos. Em contrapartida, temos o Princípio Pas Nulite Sans Grief, que traz a ideia de que a prova, mesmo sendo ilícita ou ilícita por derivação, só serão nulas se causarem algum prejuízo às partes e à busca da verdade real dos fatos, caso contrário, elas não serão desentranhadas do processo, como determina o artigo 157, caput, da Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941[75], que institui o Código de Processo Penal, ou seja, continuarão existindo no processo, entretanto, o Magistrado não poderá fundamentar sua decisão, única e exclusivamente em tais provas.
Para a resolução deste conflito é preciso uma analise da conexão existente entre a prova ilícita e a derivada da ilícita. Pois caso a segunda pudesse ter sido provada por outro meio, haverá uma ruptura dessa conexão, afinal, como já foi visto no decorrer do trabalho, a ilicitude da prova não contamina o fato, podendo ser provado novamente, agora por meio probante lícito, sendo assim, não resta dúvidas que a prova ilícita não contamina todo material probatório, de acordo com Braga, Machado e Rangel[76]. Bem como, não fará sentido a nulidade e o desentranhamento de uma prova derivada da ilícita, porem, que não trouxe nenhum prejuízo ou contribuição para as partes e, portanto, para o processo não causa nenhum efeito. Deste modo, verifica-se a necessidade de se aplicar, mais uma vez, o Princípio da proporcionalidade e fazer uma ponderação em ter princípios, normas, valores e acima de tudo aos direitos fundamentais amparados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[77]. Cuida, ainda, colacionar o entendimento jurisprudencial, que acena:
Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos "frutos da árvore envenenada". Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada.[78]
6 COMENTÁRIOS FINAIS
Fica nítida a ideia de que as provas são as peças chave para a formação da convicção do juiz. Todavia, para a obtenção de tais provas, devem ser observadas normas que as regem, caso contrário, serão consideradas ilícitas, e estas, podem gerar outras provas, que então, estarão contaminadas. O que não significa que serão ineficazes para o processo, bem como aduz o Princípio dos Frutos da Árvore envenenada. Sendo aplicável, todavia, além do Princípio da Proporcionalidade e a proteção aos direitos fundamentais, o Princípio Pas Nulité Sans Grief, para que sejam eficazes tais provas. Necessário também se faz a analise do caso concreto para verificar os meios lícitos, sobre os quais o fato poderia ter sido provado, e sendo a constatação da prova obtida de forma ilícita inevitável e independente, poderá ser peça capaz de fundamentar uma decisão. Afinal, em alguns casos é preciso “sacrifício”, e sacrifício para o Direito é a renúncia a interesses menores para a proteção a bens maiores.
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