1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal (CF) de 1988 consagra a adoção do modelo acusatório por parte do processo penal brasileiro, restando claro no texto constitucional em diversos dispositivos, tais como no art. 5º, incisos I (isonomia processual), LIV (devido processo legal), XXXVII e LIII (juiz natural), LV, LVI e LXII (ampla defesa), e LVII (presunção de inocência), e, ainda no art. 93, IX (obrigatoriedade de motivação das decisões).
Contudo, o Código de Processo Penal (CPP) de 1941, que ainda está em vigência, foi elaborado com base na legislação processual penal italiana na década de 1930, período no qual o partido fascista de Mussolini controlava o país, desse modo nosso CPP tem bases notoriamente autoritaristas.
Diante disso, nota-se uma não recepção de alguns institutos vigentes no CPP em face da CF/88, pois enquanto essa instituiu um sistema de amplas garantias individuais, aquele se pauta pelo princípio da periculosidade e da culpabilidade do agente infrator.
Entre esses institutos pode-se destacar a iniciativa probatória do julgador, o inquérito policial e a prisão preventiva.
Pretende-se nesse texto demonstrar que, ainda que a prisão preventiva tenha sido instaurada baseada na regulamentação processual penal que estava vigente na Itália no período do domínio fascista, doutrinadores e processualistas penais procuram interpretá-la de uma forma que a mesma possa se conciliar com o texto constitucional.
2 PRISÃO PREVENTIVA: CONCEITO, REGULAMENTAÇÃO E INFRAÇÕES EM QUE SE APLICA
Pode-se notar que a prisão preventiva é uma representação do sistema inquisitivo no codex processual penal, haja vista que a mesma justificaria uma limitação no direito à liberdade, além de se admitir que a mesma seja declarada anteriormente à instauração do inquérito, bastando que os requisitos legais sejam preenchidos.
2.1 Delimitação conceitual, natureza jurídica
Quanto à natureza jurídica a prisão preventiva, é uma espécie de prisão provisória, que possui índole tipicamente cautelar.
Trata-se da prisão cautelar mais ampla, “[...] sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal”.[1]
Justificando-se pela “tutela da persecução penal”, pois sua decretação impede que sejam realizadas condutas, quer seja pelo autor, quer seja por terceiros, que venham a prejudicar a efetividade do processo.
Em que pese à prisão preventiva tratar-se de um instituto de características inquisitivas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em entendimento sumulado (Súmula 9)[2]compreende que a preventiva não ofende o princípio da presunção de inocência, pois o texto constitucional a autoriza em casos de flagrante delito e crimes inafiançáveis. Deste modo, Capez[3]entende “não restar dúvidas que a prisão provisória pode ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitucional, sem ofensa à presunção de inocência”.
2.2 Regulamentação, requisitos e peculiaridades
Quanto à regulamentação, a mesma passou a ser realizada pela Lei nº 12.403/11 que instituiu diversas outras medidas cautelares alternativas ao cárcere. Anteriormente a essa norma, cabia a preventiva nos casos arrolados pelo art. 313 do CPP e desde que constassem as circunstâncias expressas no art. 312 do mesmo codex. Após o vigor da lei em comento, além da decretação nos casos em que se fazem presentes os requisitos fáticos do art. 312 do CPP, também é possível decretar a preventiva para que garantir o cumprimento de medida cautelar, diversa da prisão (art. 282, § 4º, CPP).
Desse modo, três são as situações em que pode ser imposta a preventiva, como nos ensina Oliveira[4]:
a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (art.311, CPP);
b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP);
c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, § 4º, CPP).
Continua o autor:
Nas primeiras hipóteses, a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem como daquelas do art. 313 do CPP; na última, apontada pela alínea c, retro, não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313, CPP.[5]
Para explicar de forma mais detalhada as circunstâncias do art. 312 do CPP, apontadas pelo processualista, retro transcrito, vale-se da lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues, para os quais, o artigo em questão, compõe-se por um binômio, que tem como um dos fatores o fumus commissi delicti [6], que por sua vez se subdivide em:
a) prova da existência do crime: materialidade do delito tem que estar comprovada;
b) indícios suficientes de autoria: não há necessidade da existência de uma prova concreta que demonstre autoria, mas tão somente indícios que façam crer que o indiciado cometeu o crime.
Prosseguem os doutrinadores afirmando que ainda que se demonstre o binômio é necessária a configuração do fator de risco que justifique a necessidade da medida. Deste modo seguem elencando os “[...] fundamentos legais para a prisão preventiva (art. 312, caput, CPP), que se consubstanciam no periculum libertatis, integralizando o binômio da medida cautelar” [7], que devido a sua complexidade e importância merecem ser abordados em separado
2.2.1 Garantia da ordem pública
Não há posição pacífica na doutrina no que diz respeito ao significado dessa expressão. Para os autores, que buscam realizar uma interpretação constitucional ao termo, a ordem pública resta em perigo quando comprovado de forma categórica (não bastando a existência de antecedentes, por exemplo), que permanecendo livre o suspeito voltaria a cometer crimes.
Importante apontar o pensamento dos autores: para Tourinho Filho, quando essa prisão cautelar se fundamentar na garantia da ordem pública a mesma afronta o texto da CF/88, pois fere a presunção de inocência[8]; já no pensar de Guilherme de Souza Nucci[9], essa garantia deve ser visualizada sob a ótica do trinômio “gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente” e que quaisquer desses elementos de forma conjunta ou individualizada podem justificar a prisão preventiva do suspeito.
Uma crítica feita por Távora e Rodrigues ao posicionamento de Nucci é que aqueles pensam, tal como Tourinho Filho, que o judiciário não pode ter em mente uma política da “boa vizinhança” quando no momento de decretar a prisão preventiva, pois “[...] o sentimento popular não pode pautar a atuação judicial com repercussão tão gravosa na vida do agente”.[10]
Ademais salutar a transcrição de julgado do STF sobre a prisão preventiva como instrumento assegurador da ordem social:
RHC 118034 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. ROSA WEBEREMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO DENEGADA NO STJ POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. ESTUPRO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. [...] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a prisão preventiva quando as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco à ordem pública. [...] (GRIFO NOSSO)
Conveniência da instrução criminal: objetiva proteger uma livre produção probatória, de modo a impedir que o agente destrua provas, ameace testemunhas ou comprometa de qualquer modo a busca pela verdade.
2.2.2 Garantia de aplicação da lei penal:
Busca-se evitar a fuga do acusado, sendo necessário para tanto comprovar fundamentadamente a possibilidade de fuga do agente, a mera ausência no interrogatório não autoriza a decretação da preventiva, ainda que justificada.
Desse modo, quer-se evitar que a aplicabilidade da sanção penal imposta seja comprometida, pois do contrário poderia ocorrer que, quando transitado em julgado a decisão, o agente tivesse seu paradeiro desconhecido, sem possibilidade de ser encontrado.
2.2.3 Garantia da ordem econômica:
Foi acrescentada pela Lei n.º 8.884/94 (Lei Antitruste), visando coibir que o agente continue a cometer fraude contra o sistema econômico.
Vale lembrar a hipótese, já mencionada, no caso de descumprimento de obrigações impostas por medidas cautelares.
Importante frisar que a prisão preventiva configura-se como uma medida de exceção, sendo, portanto, necessária uma interpretação mais restritiva para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência (art. 5, inc. LVII, CF/88).
2.3 Infrações que comportam a aplicação da prisão preventiva
Nos dizeres de Távora e Rodrigues[11], “[...] a preventiva só tem cabimento na persecução penal para apuração de crime doloso, cuja pena, via de regra, seja superior a quatro anos (art. 313, inc. I, CPP, com redação determinada pela Lei n.º 12.403/11)”. Esta é a regra. Porém há excepcionalidades, cabendo a cautelar em crimes dolosos menos graves:
i) Réu já condenado por crime doloso, com sentença transitada em julgado que cometeu o crime antes de transcorridos os cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena aplicada na primeira infração, nesse caso, pouco importa se o novo crime tenha pena igual ou superior a quatro anos, com base no art. 313, inc. II, CPP.
ii) Existindo dúvida na identificação civil do suspeito e o mesmo não fornecendo dados para saná-la, com amparo no art. 3º da Lei n.º 12.307/09, contudo, ocorrendo à identificação, o agente deve ser solto, salvo se outra medida recomendar a manutenção da prisão (art. 313, parágrafo único, CPP).
Os autores fazem uma ressalva[12]:
[...] o parágrafo único do art. 313 do CPP não fez qualquer referência ao tipo de delito praticado pela pessoa não identificada civilmente, é dizer, não especificou se é doloso ou culposo, nem delimitou o quantitativo de pena. A nosso sentir, e mais uma vez invocando a proporcionalidade, não é razoável adotar-se a medida extrema (segregação preventiva), em delitos de natureza culposa, devendo-se ter por referência os próprios incisos do art. 313 do CPP.
Vale ressaltar que, além do previsto no arts. 312 e 313, CPP, o magistrado deve, no momento de decretar ou não a prisão cautelar, atentar para a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, postulado hermenêutico esse que, embora não esteja expresso no texto da Carta Magna de 1988, pode ser deduzido pelo conjunto de normas das garantias individuais. Tal princípio divide-se em duas perspectivas, quais sejam: a necessidade e a adequação, de acordo com a lição de Oliveira [13]:
a) na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição do excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela (norma) que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulação;
b) na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escola da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicável a um mesmo fato.
Todavia o entendimento do autor é minoritário na doutrina, sendo majoritário o pensamento de que o princípio da proporcionalidade divide-se em três sub-regras, sendo elas a análise da adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito[14].
Neste sentido observa-se o escólio de Virgílio Afonso da Silva, que em sua obra, primeiramente afirma que a proporcionalidade trata-se de uma regra e não de um princípio, com base nos ensinamentos de Alexy[15]. Em seguida, o autor apresenta o pensamento majoritário que divide a regra da proporcionalidade em três sub-regras, conforme exposto acima, explicando cada uma delas:
a) Adequação: um meio se mostra adequado, quando além de alcançar um objetivo, também fomenta que o mesmo possa ser realizado.
b) Necessidade: para se verificar a necessidade de um ato, diferentemente da adequação, que basta a análise do meio em si, é preciso que se compare um meio a outro, desse modo será necessária à medida que alcance ou fomente um objetivo, se não houver outra que o faça, de forma a limitar menos o direito fundamental atingido.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: ainda que a medida seja adequada e necessária, se, quando se compara a sua justificativa e o direito fundamental atingido, chega-se a um juízo de valor completamente descabido, por exemplo, encarcerar todos os portadores da AIDS para a proteção do resto da sociedade.
Três são as observações a serem feitas sobre a regra da proporcionalidade, segundo o texto de Afonso da Silva[16], a primeira é que sua análise deve obedecer a seguinte ordem: adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito; a segunda é que as sub-regras têm caráter excludente, ou seja, se uma medida não for adequada não há que se analisar a sua necessidade, nem sua proporção ou se uma medida for adequada, mas não necessária, não há que se falar na sua proporcionalidade[17]; a última é que, embora o STF faça alusão a essa tripartição da regra da proporcionalidade em seu julgado, não se percebe uma verificação minuciosa dessas sub-regras, por parte dos Ministros, quando no exame dos casos concretos, consistindo apenas em um apelo a razoabilidade.[18]Importante apontar julgado recente que traduz o entendimento da Suprema Corte acerca da regra da proporcionalide:
HC 119376 / MS - MATO GROSSO DO SUL HABEAS CORPUSRelator(a): Min. LUIZ FUX
Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, E ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM CONCRETO DOS CRIMES. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO. INEXISTÊNCIA DE PRAZO RIGIDAMENTE IMPOSTO DE DURAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. NECESSIDADE DE EXAME À LUZ DA PROPORCIONALIDADE. COMPLEXIDADE DO FEITO. ORDEM DENEGADA. [...] 2. O excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética, uma vez que a complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal (GRIFO NOSSO)
Por decorrência desse princípio, o legislador deixa evidente sua intenção de tornar a privação da liberdade uma ultima ratio. Vontade essa que fica clara com a Lei n.º 9.714/98, onde foram ampliadas as hipóteses de aplicação da pena restritiva de direito, permitindo a substituição da privativa de liberdade para as condenações não superiores à quatro anos ou se o crime for praticado sem violência ou grave ameaça (art. 44,inc. I, CP).
Outra decorrência é a atenção que se deve ter ao estipular o prazo para a manutenção da preventiva, haja vista que a mesma não pode ter uma duração maior do que a pena máxima do tipo cometido pelo infrator.
Quanto ao prazo de duração da prisão preventiva, o Projeto do Novo Código Penal (PCPP) traz uma novidade no seu art.546, que é o estabelecimento do tempo de duração da restrição, tomando por base a fase processual em que ocorreu.
Neste ponto, pode-se notar que houve uma facilitação na expedição da prisão preventiva com o advento da Lei nº 11.304/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora a prisão preventiva aparente configurar-se como uma ofensa ao princípio da presunção de inocência, haja vista que a mesma pode ser declarada antes do transitada em julgado de sentença condenatória, a Constituição Federal de 1988 a recepcionou.
A CF/88, bem como a Lei nº 12.403/11, com o intuito de afastar o instituto da prisão preventiva do sistema inquisitivo, acabou por fornecer ao mesmo um status de ultima ratio, ou seja, o julgador só deve decretá-la como última alternativa, em caso de falha das medidas cautelares elencadas na Lei nº 12.403/11.
Além disso, percebe-se uma contribuição doutrinária para que a aplicação da prisão preventiva esteja de acordo com os princípios consagrados pela Carta Magna, pois os mesmos ao analisarem os requisitos do art. 312 do CPP, apontam que é necessária uma ofensa concreta, ou seja, o magistrado não pode decretar a prisão preventiva tendo em vista a periculosidade em abstrato da situação.
Ademais, o PCPP, sendo aprovado e entrando em vigor, normatizará o tempo de duração da prisão cautelar, o que gera grande controvérsia, pois ao estabelecer a mesma o julgador só tem como parâmetro a regra da proporcionalidade, mas como visto a mesma não é analisada como deveria, com o disposto no novel diploma, a decretação do tempo teria como parâmetro também o intervalo de tempo disposto no código.
Notas
[1]TÁVORA; ALENCAR, 2012. p. 275
[2] STJ Súmula nº 9 - 06/09/1990 - DJ 12.09.1990
Prisão Provisória - Apelação - Presunção de Inocência
A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.
[3] CAPEZ, 2011. p. 324
[4] OLIVEIRA, 2011. p. 544
[5]Idem. p. 545
[6]TÁVORA, ALENCAR, 2012. p. 580
[7]Idem. p. 581
[8]TOURINHO FILHO, 2003. v.III. p. 509
[9]NUCCI, 2007. p. 547
[10]TÁVORA, ALENCAR, 2012. p. 582
[11] TÁVORA, ALENCAR, 2012. p. 584
[12] TÁVORA, ALENCAR. Ob, cit. p. 585
[13]OLIVEIRA, 2011. p. 504
[14]SILVA, 2002. p. 36
[15]SILVA, 2002. p. 26
[16] Idem. p. 35
[17]SILVA. Ob, cit. p. 36
[18]SILVA. Ob, cit. p. 47
