O escopo da presente texto é analisar a constitucionalidade do § 1º do art. 22 da Lei 12.016/2009, lei que disciplina o Mandado de Segurança, importante instrumento de proteção dos direitos fundamentais.

1 Introdução

A Lei 12.016, promulgada em 07 de agosto de 2009, disciplina o Mandado de Segurança individual e coletivo no âmbito infraconstitucional. Até 2009, este remédio constitucional era disciplinado pela lei 1.533/51, ou seja, decorreu mais de meio século para que outra norma fosse criada.

Existia muita expectativa em torno desta promulgação, o Mandado de Segurança Coletivo, por exemplo, previsto na CF/88, até o advento desta lei, carecia de norma infraconstitucional que o disciplinasse, já que a antiga lei foi promulgada antes do advento da Constituição que o previu.

Infelizmente, em diversos aspectos, a Lei 12.016 não levou em consideração os avanços das interpretações doutrinária e jurisprudenciais, o que acarretou inúmeras críticas no universo jurídico.

Neste trabalho, serão analisadas algumas peculiaridades trazidas com o advento da lei, assim como, críticas da doutrina a ela destinadas, porém, o ponto principal que será tratado nesta monografia é a previsão extraída do § 1º do art. 22 da referida norma legal. Preceitua este parágrafo que o titular do direito, para beneficiar-se de possível decisão favorável no Mandado de Segurança Coletivo, ao ter conhecimento de sua impetração, deverá, no prazo de 30 dias, desistir do Mandado de Segurança Individual em que figure como impetrante.

Para este estudo, o parágrafo será desmembrado em duas partes: a inexistência de litispendência entre a demanda coletiva e individual e a desistência da ação individual em razão da pendência do Mandado de Segurança Coletivo.

A inexistência de litispendência entre as demandas individuais e coletivas é um assunto de total pacificação doutrinária, até porque não se configura uma novidade no ordenamento jurídico.

Ao contrário, a desistência da ação individual em face da coletiva é, sim, uma novidade e, para a maioria dos autores, pode ser configurada como um retrocesso.

O titular do direito que desistir do Mandado de Segurança Individual e depois se deparar com uma sentença de improcedência no Mandado de Segurança Coletivo, poderá, em decorrência do prazo de 120 dias, ficar impossibilitado de impetrar novo writ individual. Por esta razão e por outras dela decorrentes, é que este tema se apresenta com tamanha importância prática.

Este estudo tem como objetivo, através de uma leitura constitucional, tentar interpretar essa norma e buscar possíveis soluções para os problemas que dela possam advir, mesmo que sem a pretensão de esgotar o assunto.

2 Inconstitucionalidade do art. 22, § 1º da Lei 12.016/2009

2.1 Art. 22, § 1º da Lei 12.016/2009:

A Lei 12.016 traz em seu § 1º, art. 22, a seguinte redação:

§ 1o  O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

O dispositivo legal transcrito acima pode ser desmembrado em duas determinações distintas, mas intimamente interligadas. A primeira regra retirada do texto é a falta de litispendência entre as ações individuais e o mandado de segurança coletivo, já na segunda parte o parágrafo regulamenta os efeitos da coisa julgada no writ coletivo, determinando que o impetrante individual só se beneficiará de tal decisão caso desista do MS individual no prazo de 30 dias.

A ausência de litispendência entre as ações coletivas e individuais não é uma novidade no ordenamento jurídico, muito menos se configura um ponto de divergência entre os juristas. Em contrapartida, a regra de desistência do Mandado de Segurança Individual é seguida por muitas discussões. Para a maioria dos autores, esta determinação configura-se um retrocesso, trata-se de uma regra que agride o modelo constitucional, uma vez que se confronta com diversas normas e princípios constitucionais.

Neste capítulo, tais regras serão estudadas separadamente: além de serem apresentados os motivos pelo qual as ações coletivas e individuais não configuram litispendência, serão discutidos também pontos que suscitem a inconstitucionalidade da segunda parte do referido artigo.

2.2 Inexistência de litispendência entre a demanda coletiva e a individual:

Na lição de Fredie Didier JR e Hermes Zaneti JR[1], a palavra litispendência pode desmembrar-se em dois significados distintos, mas intimamente ligados entre si: na primeira acepção, litispendência designa a “pendência da causa, o percorrer criativo da existência do processo”, já na segunda, apresenta-se como um pressuposto processual, uma vez que, não podem existir dois processos tramitando com mesmo conteúdo.

Segundo o art. 301, § 2º do CPC, para haver litispendência entre duas ou mais ações, é necessário que exista a tríplice identidade: partes, pedido e causa de pedir idênticas. Porém, para os supracitados autores, esta definição é insuficiente, seria apenas um dos exemplos deste fenômeno, que teria como melhor definição a existência de mais de um processo com mesmo problema a ser resolvido pelo judiciário. Esta definição é ilustrada pelos juristas pelo seguinte exemplo:

Qualquer um dos condôminos pode propor demanda para proteger o condomínio. Se o condômino “A” e o condômino “B” propuserem demanda para proteção do bem condominial, fundada na mesma causa de pedir, dando origem a processos diversos, haverá litispendência, mesmo sem identidade da parte autora[2].

Ensina Arruda Alvim[3] que a litispendência é, na verdade, uma coisa julgada “em potencial”, uma vez que, havendo dois processos idênticos, existe a possibilidade de serem geradas duas coisas julgadas, fruto de sentenças com conteúdos até mesmo divergentes.

O primeiro parágrafo do art. 22, § 1º da lei 12.016 destaca a inexistência de litispendência entre o MS coletivo e as ações individuais. Esta regulamentação não é uma novidade, já que o Código de Defesa do Consumidor já trazia no seu art. 104 a mesma determinação.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Não há qualquer discussão em torno desta regra, uma vez que entre as demandas coletivas e individuais existe uma importante diversidade de partes no polo ativo, e mesmo que não houvesse essa diferença, os direitos pleiteados são distintos: na ação coletiva, busca-se a tutela de direito coletivo, já na individual pleiteia-se o direito de cada indivíduo, considerando suas peculiaridades.

Diante do que foi exposto neste tópico, pode-se vislumbrar que a ausência de litispendência entre o mandado de segurança coletivo e o mandado de segurança individual tem o intuito de garantir o maior e mais amplo acesso à justiça, uma vez que, como muito bem doutrina Rodrigo Klippel[4], a finalidade dos meios de tutela dos direitos coletivos lato senso é ser mais uma opção ao cidadão e não uma restrição ao uso dos instrumentos individuais. Infelizmente, a segunda parte do estudado § 1º do art. 22 inviabiliza que tal finalidade seja realmente alcançada, porém, este é um assunto que será tratado posteriormente no item 4.4.

2.3 Coisa julgada no Mandado de Segurança Coletivo:

A Lei 12.016/2009, em seu art. 22, caput, traz a seguinte redação: “No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”.

Este caput cuida dos limites subjetivos da coisa julgada no Mandado de Segurança, segundo o qual, conforme lição de Cassio Scarpinella Bueno[5], uma vez julgados os recursos cabíveis, inclusive o reexame necessário de que trata o art. 14, § 1º da Lei, a sentença fará coisa julgada e seus efeitos se limitarão aos membros do grupo ou categoria titulares do direito em questão.

Fredie Didier JR e Hermes Zaneti JR[6], ao analisar o art. 22, criticam o fato de a lei não definir a técnica de produção da coisa julgada, acarretando uma lacuna normativa que, para os autores, poderá ser resolvida traves de três possíveis soluções: 1) considerar que a coisa julgada é pro et contra; 2) Usar o modelo da coisa julgada do Mandado de Segurança Individual; 3) Utilizar o microssistema das ações coletivas, que para eles é a mais correta.

A primeira solução apresentada seria aplicar a regra geral, coisa julgada pro et contra. Porém, esta interpretação traria prejuízos aos titulares dos direitos individuais questionados pelo MS Coletivo, uma vez que ações como essa poderiam ser propostas de má fé para, através de uma demanda propositadamente mal instruída, obterem uma sentença de improcedência.

A segunda opção, para os autores, seria aceitável, mas não conveniente. Sabendo que o Mandado de Segurança Individual faz coisa julgada secundum eventum probationis, sua aplicação no MS Coletivo poderia acarretar impedimento ao titular para sua impetração individual.

A opção mais acertada é buscar no microssistema a solução para a lacuna. Neste caso, deve-se aplicar o art. 103 do CDC, ou seja, a coisa julgada será secundum eventum probationis, porém, a sua extensão subjetiva será secundum eventum litis, evitando qualquer prejuízo ao titular do direito.

Neste mesmo sentido, Angélica Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim[7] defendem que o interprete da lei deve buscar no Código de Defesa do Consumidor a sistemática a ser usada no Mandado de Segurança Coletivo, principalmente no que se refere à tutela dos interesses difusos, uma vez que estes não estão expressamente previstos na referida lei.

Mesmo José Miguel Garcia Medina e Fabio Caldas de Araújo[8], autores que defendem o não cabimento do Mandado de Segurança Coletivo para defesa de direitos difusos, sustentam a aplicação do regime da coisa julgada regulado pelo CDC, que, para eles, constitui diploma fundamental para disciplina dos direitos coletivos.

Como foi visto anteriormente (item 2.2), a depender do direito tutelado, a coisa julgada produzirá efeitos distintos:

Aplicando o inciso I do art. 103 do CDC, o MS Coletivo que versar sobre direitos difusos, no caso de procedência da ação, fará coisa julgada com efeito erga omnes, ou seja, atingirá a todos, não se limitando a um grupo de pessoas ou às partes do processo.

Mandado de Segurança referente a direito coletivo stricto sensu, segundo inciso II do art. 103, quando procedente, produzirá efeitos ultra partes, contudo estes se limitarão ao grupo, categoria ou classe. Desta forma, diferente dos difusos, não será toda coletividade atingida, mas, também, seus efeitos não se restringirão as partes no processo.

No caso da improcedência em MS Coletivo, independente do direito tutelado (difuso, coletivo ou individual homogêneo) por motivo distinto à falta de provas, a sentença fará coisa julgada no plano das ações coletivas, ou seja, não mais será possível discutir tal questão em sede de Mandado Coletivo, mas nada impede que, atendido o prazo de 120 dias, seja impetrado Mandado de Segurança Individual ou se discuta o direito por ação própria. Já no caso de carência da ação, ou seja, situação em que o Mandado de Segurança Coletivo não é recebido por falta de provas, não há de se falar em coisa julgada, podendo, inclusive, os legitimados impetrarem outro writ coletivo, sanando os defeitos do anterior.

Quando se tratar de direitos individuais homogêneos, os titulares do direito não serão prejudicados pela improcedência do MS Coletivo, salvo no caso de ter participado do processo como litisconsorte. A sentença de procedência, por sua vez, terá efeitos erga omnes. Isso significa que beneficiará a todos os titulares, que poderá liquidar e executar o que lhe for devido.

2.4 Desistência do Mandado de Segurança Individual em razão da pendência do Mandado de Segurança Coletivo:

A Lei 12.016 em seu artigo 21, § 1º, além de determinar a ausência de litispendência entre o Mandado de Segurança coletivo e o individual, traz como novidade para o direito brasileiro a obrigatoriedade da desistência do Mandado de Segurança Individual para que a parte possa se beneficiar da decisão no Mandado de Segurança Coletivo, conforme transcrição abaixo:

Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. 

§ 1o  O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

 Como foi visto anteriormente (item 4.2 – inexistência de litispendência), o Mandado de segurança coletivo não faz litispendência com o MS individual. Entretanto, em oposição a esta aplaudida previsão, a mencionada lei restringiu a abrangência da coisa julgada do MS coletivo, assunto que será discutido neste capítulo.

A previsão do § 1º do art. 22 foi um das novidades trazidas pela lei que acarretou inúmeras críticas dos juristas brasileiros. O supracitado parágrafo exige do titular do direito individual que este, dentro do prazo de 30 dias, desista do seu Mandado de Segurança Individual para que assim possa posteriormente se beneficiar com a possível decisão favorável do Mandado de Segurança Coletivo.

O Código do Consumidor, em seu artigo 104, já previa solução ao problema da existência do Writ coletivo em concomitância com o individual. Segundo o CDC,  nestes casos, o autor deverá requerer a suspensão da ação individual, para que, assim, possa se beneficiar dos efeitos da coisa julgada da ação coletiva. Ou seja, havendo improcedência da segunda, este poderá prosseguir com a primeira.

Rodrigo Klippel e José Antônio Neffa[9] Junior trazem uma importante e bastante interessante reflexão sobre o § 1º: a norma refere-se à desistência do mandado de segurança individual, mas não faz qualquer alusão às ações específicas, assim, na existência de uma ação que siga o rito comum, não será preciso que o titular solicite sua desistência, basta, aplicando o art. 140 do CDC, requerer sua suspensão.

Conforme ressalta Cassio Scarpinela Buen[10], o procedimento da Lei 12.016, que deveria minimamente tomar como modelo os avanços do CDC, foge, por completo, do ordenamento coletivo já existente. O referido autor complementa sua crítica reafirmando a superioridade da solução do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, conforme transcrição abaixo:

Inegável, destarte, a superioridade da solução dada à hipótese pela art. 104 do Código do Consumidor: pode o impetrante individual requerer a suspensão de seu processo para que se beneficie da decisão a ser proferida no âmbito coletivo. Nunca, contudo, desistir dele, perdendo a possibilidade, dada pelo sistema, de se beneficiar ou pla impetração coletiva ou pela impetração individual, já que é o próprio dispositivo em exame que assegura não haver litispendência entre os dois processos. A opção feita pelo referido dispositivo do Código do Consumidor é a que mais bem se afina com o “modelo constitucional”, na medida em que incentiva, a um só tempo, o acesso coletivo à Justiça, sem criar o receio de que a má atuação do legitimado coletivo possa, por si só, prejudicar aqueles que não agiram em juízo ou, pior, que agiram mas que, mercê da impetração coletiva, optaram por desistir de seus próprios mandados de segurança individuais.[11]

Este posicionamento é reafirmado pela maioria dos autores, isso porque, diante da improcedência do Mandado de Segurança Coletivo, o interessado que desistiu do individual terá de impetrar novamente outro MS, e é este ponto que preocupa os juristas brasileiros.

Na lição de Fredie Didier JR e Hermes Zaneti JR[12], esta regra apresentada pela lei é estranha e pode revelar-se inconstitucional se, no caso concreto, a desistência implicar a perda do direito fundamental ao estudado remédio constitucional.

Não é outro o entendimento de Rodrigo Klippel e José Antônio Neffa Junior, para eles este regulamento “apequena o mandado de segurança e o afasta de seu modelo constitucional”[13]. Afirmam, ainda, tratar-se de uma solução contraditória, ao passo que vai de encontro à ideia de tutela coletiva dos direitos individuais.

Sabendo que o direito de requerer o mandado de segurança extingue-se no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado, não fica difícil prever que, no caso de improcedência do Mandado de Segurança Coletivo, o interessado não poderá mais se valer do writ individual para buscar seu direito. Desta forma, mesmo não havendo litispendência entre os mandados e, como foi visto em capítulos anteriores, a sentença, neste caso, não produzindo coisa julgada na esfera individual, o titular do direito ficará impossibilitado de valer-se novamente do referido remédio constitucional. Esse também é o entendimento de Angélica Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim:

[...] Havendo desistência no termos do art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009, conquanto essa figure hipótese de extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VIII), sendo em teve viável a repropositura do mandado de segurança individual (art. 268 do CPC e art. 6º, da Lei n. 12.012/2009), na prática, dificilmente o autor conseguirá impetrar novo mandado de segurança individual dentro dos 120 dias de que trata o art. 23, da Lei n. 12.016/2009. Temos por paradoxal e criticável a solução adotada pelo legislador nesse caso.[14]

 

Pode-se observar nas decisões abaixo transcritas que muitos jurisdicionados, conforme prescreve o §º1º do art. 21, estão desistindo do mandado de segurança individual para beneficiar-se de decisão no MS coletivo. Porém, analisando o Mandado de Segurança Coletivo 29039[15], que até a presente data ainda não foi julgado, fica mais evidente a questão aqui apontada, uma vez que, em decorrência do decurso do tempo, caso esse writ coletivo seja julgado improcedente, os titulares não mais poderão se valer do remédio constitucional para buscar seus direitos.

D ECIS Ã O: vistos, etc.Trata-se de pedido de desistência, formulado pela impetrante, por meio da Petição 60.188/2010, em 21 de outubro de 2010. Pedido motivado pela concessão de liminar, nos autos de mandado de segurança coletivo proposto pela Associação dos Notórios e Registradores do Brasil, em 27 de setembro de 2010 (MS 29039).2. Em casos tais, prevê o § 1º do art. 22 da Lei 12.016/2009 que os efeitos da decisão do mandado de segurança coletivo só beneficiarão o impetrante, a título individual, se este requerer a desistência de seu mandado de segurança, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da ação coletiva. Foi o que aconteceu no caso dos autos. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da homologação do pedido, independentemente do consentimento da autoridade coatora ou da pessoa jurídica de Direito público (AI-AgR nº 419.258/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE-ED nº 394.014/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS nº 25.035/DF, Rel. Min. Calos Velloso).Ante o exposto, homologo o pedido de desistência e extingo o feito sem resolução do mérito, o que faço com fundamento no inciso VIII do art. 267 do CPC e no inciso VIII do art. 21 do RI/STF.Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula nº 512 do STF).Publique-seIntime-se o Advogado-Geral da União.Arquivem-se os autos.Brasília, 26 de outubro de 2010.Ministro A YRES B RITTORelatorDocumento assinado digitalmente§ 1º2212.016EDVIII267CPCVIII21.

(29133 GO , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 26/10/2010, Data de Publicação: DJe-212 DIVULG 04/11/2010 PUBLIC 05/11/2010).[16]

 

D ECIS Ã O: vistos, etc.Trata-se de pedido de desistência, formulado pela impetrante, por meio da Petição 58.122/2010, em 13 de outubro de 2010. Pedido motivado pela concessão de liminar, nos autos de mandado de segurança coletivo proposto pela Associação dos Notórios e Registradores do Brasil, em 27 de setembro de 2010 (MS 29039).2. Em casos tais, prevê o § 1º do art. 22 da Lei 12.016/2009 que os efeitos da decisão do mandado de segurança coletivo só beneficiarão o impetrante, a título individual, se este requerer a desistência de seu mandado de segurança, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da ação coletiva. Foi o que aconteceu no caso dos autos. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da homologação do pedido, independentemente do consentimento da autoridade coatora ou da pessoa jurídica de Direito público (AI-AgR nº 419.258/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE-ED nº 394.014/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS nº 25.035/DF, Rel. Min. Calos Velloso).3. Ante o exposto, homologo o pedido de desistência e extingo o feito sem resolução do mérito, o que faço com fundamento no inciso VIII do art. 267 do CPC e no inciso VIII do art. 21 do RI/STF.Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula nº 512 do STF).Publique-se.Intime-se o Advogado-Geral da União.Arquivem-se os autos.Brasília, 04 de novembro de 2010.Ministro A YRES B RITTORelator Documento assinado digitalmente§ 1º2212.016EDVIII267CPCVIII21

(29213 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 04/11/2010, Data de Publicação: DJe-215 DIVULG 09/11/2010 PUBLIC 10/11/2010).[17]

Observa José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo[18] que alguns autores poderão até defender o dispositivo, alegando que a desistência “deixará intocado o direito material invocado”, porém, como foi advertido, esta previsão poderá acarretar um obstáculo ao uso do Mandado de Segurança, o que, para os referidos autores, seria a inserção, às avessas, do sistema opt in “à brasileira”, ou seja, o titular do direito estaria tendo que fazer uma opção entre a ação coletiva e a individual.

Ante a realidade social e o conhecimento jurídico do povo brasileiro, outra preocupação apontada pelo autor Luiz Gomes Júnior[19] é quanto à ciência da impetração do Mandado de Segurança Coletivo pelo titular do direito que o pleiteia em MS individual. Para o referido autor, o ônus de efetivação da ciência deverá ser do impetrado, ou seja, da autoridade coatora do ato questionado, assim como a pessoa jurídica a ela vinculada.

Diante do silêncio normativo do direito brasileiro e seguindo a mesma linha de pensamento do supracitado autor, Fredie Didier JR e Hermes Zanet JR[20] defendem a aplicação da regra americana no caso em questão. Sabendo-se que a ciência só poderá ser comprovada de forma inequívoca se estiver nos autos do processo, a regra aplicada no Direito Americano é de que essa comunicação seja feita pelo réu de forma “concisa e compreensível, contendo informações relativas à natureza da ação coletiva ajuizada, especificação do grupo e a que se relaciona”, entre outras informações. Isso porque, se a parte não tiver conhecimento da existência da ação coletiva, não poderá ser prejudicada uma vez que não foi lhe dado o direito de escolha.

Vale ressaltar duas questões importantes. A primeira é que, conforme interpretação do art. 267, inciso VIII do CPC, a desistência da ação resulta em extinção do Mandado sem resolução de mérito e por este motivo é possível ao interessado valer-se novamente do mesmo remédio constitucional. A segunda questão refere-se ao § 4º do referido artigo: segundo este, para extinção do processo por desistência do autor exige-se o consentimento do demandado, porém, na hipótese do mandado de segurança, tal exigência não é aplicada. Este é o entendimento jurisprudencial, conforme se pode extrair dos julgados abaixo:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. INAPLICABILIDADE ARTIGO 3º DA LEI 9.469/97.3º9.4691. O Mandado de Segurança é meio constitucional posto a disposição de qualquer pessoa, física ou jurídica, para proteção de direito individual e coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade (art. 5º, inc. LXIX).2. Segundo Hely Lopes Meirelles o objeto do mandado de segurança "será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante". Não se confunde com o direito a ser resguardado, nem há direitos em confronto.3. O art. 3º da Lei 9.469/97 não alcança a desistência de MS, que independe do consentimento da autoridade coatora. O pedido de desistência da ação mandamental deve ser homologado, a qualquer tempo, visto que, a finalidade perseguida reside tão-somente na invalidação de ato de autoridade, não havendo confronto de direitos.3º9.4694. Apelação não provida.

(86315 PE 0002092-96.2003.4.05.8300, Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Data de Julgamento: 07/04/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 29/04/2009 - Página: 234 - Nº: 80 - Ano: 2009).[21]

A desistência da ação de mandado de segurança, com todas as conseqüências jurídicas que resultam desse ato unilateral da parte impetrante, revela-se conduta processualmente lícita (RTJ 88/290, Rel. Min. DÉCIO MIRANDA), podendo ocorrer -consoante observa HELY LOPES MEIRELLES ("Mandado de Segurança", p. 123, 29ª ed., atualizada por Arnoldo Wald/Gilmar Ferreira Mendes, 2006, Malheiros) - "a qualquer tempo, independentemente de consentimento do impetrado" (grifei).O Supremo Tribunal Federal, por isso mesmo, atento ao magistério da doutrina (CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, "Manual do Mandado de Segurança", p. 148, 4ª ed., 2003, Renovar; FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA, "Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional", p. 177, item n. 7.19, 2ª ed., 1996, RT; J. M. OTHON SIDOU, "Do Mandado de Segurança", p. 383, item n. 222, 3ª ed., 1969, RT; ALFREDO BUZAID, "Do Mandado de Segurança", vol. I/235, item n. 151, 1989, Saraiva), tem enfatizado não se aplicar, ao processo de mandado de segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC (RTJ 114/552, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - MS 22.129/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 23.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 24.082/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 259.343/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).Na realidade, além de possível, a desistência da ação de mandado de segurança constitui prerrogativa de ordem processual que pode ser livremente exercida pela parte impetrante, "sem dependência da vontade da parte contrária ou da do julgador, e até contra elas, podendo ser manifestada a qualquer tempo, mesmo após a sentença favorável" (SÉRGIO FERRAZ, "Mandado de Segurança - Individual ou Coletivo - Aspectos Polêmicos", p. 37, 3ª ed., 1996, Malheiros - grifei).Em suma: tratando-se do "writ" constitucional em questão, assiste, à parte impetrante, sempre, o direito de desistir da ação mandamental, ainda que a tanto queira se opor a autoridade impetrada (Arquivo Judiciário, vol. 108/339, Rel. Min. HENRIQUE D’ÁVILA):"MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 267, § 4º, DO CPC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.- É lícito ao impetrante desistir, a qualquer tempo, da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada. Doutrina. Precedentes (STF)."(RE 394.940/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, homologo o pedido de desistência formulado pela parte ora impetrante, por intermédio de Advogado investido de poderes especiais, e, em conseqüência, declaro extinto este processo mandamental, sem resolução de mérito, restando prejudicado,em conseqüência, o exame do recurso de agravo.Arquivem-se os presentes autos.Publique-se.Brasília, 12 de maio de 2011.Ministro CELSO DE MELLO Relator267§ 4ºCPC267§ 4ºCPC

(MS 30115 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 12/05/2011, Data de Publicação: DJe-092 DIVULG 16/05/2011 PUBLIC 17/05/2011).[22]

É certo que o art. 19 da Lei em questão determina que a decisão em mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impede que o requerente faça uso de ação própria para assegurar seu direito: “Art. 19. A sentença ou acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.

Bem como a Súmula 304 do Supremo Tribunal Federal segue o mesmo pensamento declarando que decisão denegatória em mandado de segurança, desde que não faça coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria para busca do direito.

Neste mesmo sentido, é a lição de José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo: “O mandado de segurança, ainda que reflita uma forma de prestação de tutela jurisdicional diferenciada, não impede que o pedido seja veiculado através de procedimento comum (cf. item 1.3, supra)”.[23]

Contudo, além da preocupação do prazo para impetração do Mandado de Segurança, há também a questão econômica, ponto muito bem advertido pelo autor João Roberto Parizatto:

De se observar dada a pertinência no assunto que ao se determinar a desistência do mandado de segurança individual para que pudesse a parte ser beneficiada com o resultado do mandado de segurança coletivo, impôs-se uma condição onerosa para a parte, caso o pedido coletivo não tivesse resultado satisfatório, obrigando a parte a ingressar com outro mandado de segurança ou outra ação na defesa de seus direitos, com perda de trabalho, tempo e pagamento de outras custas processuais. O melhor seria fosse o feito suspenso até a decisão do mandado de segurança coletivo.[24]

Pelo exposto pode-se inferir que a principal questão em comento não é a falta de meios jurídicos para alcançar o direito por aquele que desistiu do Mandado de Segurança Individual e se deparou com uma sentença de improcedência no Mandado Coletivo, o que se discute é a forma dispendiosa e delongada pela qual este interessado terá que seguir para alcançar seu intento.

Neste sentido, alertam os autores Fredie Didier JR e Hermes Zaneti JR [25] para o possível desuso da regra, uma vez que, diante de tanta dificuldade, dificilmente o impetrante desistirá do mandado individual para beneficiar-se do coletivo. Desta forma, a situação que se pretendia evitar, a existência de ações concomitantes, continuará ocorrendo.

Ao contrário disso, como pontua José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo[26], o legitimado, ao invés de utilizar o Mandado de Segurança, poderá optar pelo ajuizamento de ação civil pública, evitando que o titular tenha de desistir da sua ação individual para beneficiar-se da ação coletiva, o que não seria uma solução adequada, mas sim um prejuízo a defesa dos diretos coletivos.

Para o jurista Bruno Freire e Silva[27], a solução para a problemática criada pelo § 1º do art. 21 da Lei n. 12.016/2009 seria o ajuizamento de uma ação anulatória, ou seja, aquela parte prejudicada pela desistência do Mandado de Segurança Individual poderia ajuizar uma Ação Anulatória contra a Sentença que, ao seu pedido, extinguiu o MS sem resolução de mérito. Porém, este posicionamento será estudado com mais profundidade em um capítulo aparte (item 4.4.2 – Ação Anulatória).

Já Cassio Scarpinella Bueno[28] defende a aplicação da regra do CDC também no caso do Mandado de Segurança. Para o autor, essa interpretação é possível porque a Lei n. 12.016/2009 não revogou nenhum dos dispositivos que, a respeito do tema, rege a ação coletiva. É o chamado dialogo das fontes, método utilizado quando existe uma pluralidade de leis que incidem sobre os mesmos assuntos, buscando a norma que melhor se aplique ao caso concreto. Este também é o entendimento dos autores Antônio Herman Benjamin e Gregório Assagra da Almeida:

[...] o art. 104 do CDC é norma geral com carga de eficácia potencializada (art. 21 da LACP). Assim,m com base na doutrina do diálogo das fontes, formulação genial de Erik Jayme popularizada no Brasil por Claúdia Lima Marques, é mais razoável e conforme ao espírito da Constituição que o impetrante opte por a) requerer a desistência da impetração individual ou b) requerer a simples suspensão (sobrestamento) do seu mandado de segurança individual. Essa segunda opção prestigia o máximo aproveitamento dos atos processuais e evita a extinção do processo inedividual sem que o impetrante tenha certeza de que não precisará novamente propor a mesma demanda.[29]

Neste mesmo sentido é a lição de Antonio Herman Benjamin e Gregório Assagra de Almeida[30], para os quais o CDC e a Lei do mandado de segurança devem conviver harmonicamente, desta forma, com base na doutrina do diálogo das fontes, defendem que seja facultado ao impetrante optar pela desistência ou suspensão do MS individual. Ressaltando que na segunda opção existe um maior aproveitamento dos atos processuais.

Para os referidos autores, a suspensão do processo seria a melhor solução para resolver este conflito, o que é uma interpretação bastante louvável, uma vez que evitaria o desgaste das partes, a possível perda do direito pelo interessado e atenderia a necessidade jurídica de celeridade no processo.

Fredie Didier JR e Hermes Zaneti JR[31] vão mais além: para eles, com base nos direitos fundamentais da efetividade da tutela jurisdicional, da duração razoável do Processo e da segurança jurídica, a jurisprudência, reconhecendo o interesse público e aplicando o “princípio da adequação e da flexibilização dos procedimentos aos processos coletivos”, poderia solucionar o problema decidindo pela suspensão do processo, não só quando a pedido das partes, mas também de ofício pelo juiz, uma vez que tal prática evitaria decisões diversas que, por sua vez, violam o princípio da igualdade. Os mencionados juristas advertem que esta regra já se faz presente na proposta de Código Brasileiro de Processo Coletivo, feita pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual. Nela respeitando o contraditório, a suspensão pode ser demandada pelo Tribunal, ex officio ou a requerimento da parte ou juiz da causa individual.

A opção pela suspensão do processo ex offício parece ser, a princípio, a decisão mais coerente, visto que não prejudicaria nem o interessado, muito menos o exercício da função jurisdicional. Deparando-se com uma decisão denegatória no writ coletivo, a parte poderia retomar sua ação individual do ponto em que foi interrompida, bem como, no caso de procedência, tal prática ajudaria a desafogar a atividade forense.

2.4.1 O problema da constitucionalidade:

A Constituição, lei maior, é a ordem jurídica fundamental do Estado. Segundo Oswaldo Luiz Palu[32], as normas jurídicas trazidas pela Constituição regulam não só a forma de Estado, mas também a forma de governo, o modo de aquisição e exercícios dos poderes (legislativo, executivo e judiciário) e seus limites, bem como os direitos e garantias fundamentais.

Para Dirley da Cunha Júnior, “a Constituição é a base da ordem jurídica e o fundamento de sua validade. Como norma jurídica fundamental, ela goza de prestígio da supremacia em face de todas as normas do ordenamento jurídico” [33].

Na lição de Clèmerson Merlin Clève[34], a CF configura-se ordem fundamental e também material, pois, além de normas, ela contém ordens de valores, ou seja, conteúdo que não pode ser desatendido pela regulação infraconstitucional. Para o autor, é a rigidez da constituição que permite a distinção entre as obras do Constituinte e do Legislador. Lembrando, ainda, que a segunda encontra seus parâmetros de validade na primeira, não podendo confrontá-la nem sob o aspecto formal, nem material.

Oswaldo Luiz Palu[35] defende que para a Constituição, norma de mais alto grau hierárquico, não se torne ineficaz, deve haver meios para defender esta superioridade e garantir que seus vetores sejam devidamente respeitados.

O referido autor define o controle de constitucionalidade como o ato de submeter normas ou leis à verificação de compatibilidade com os comandos do parâmetro constitucional em vigor, retirando do sistema jurídico aquelas que forem incompatíveis. Assim, as normas infraconstitucionais só serão válidas se estiverem em conformidade com a CF, ao contrário serão tidas como inconstitucionais.

Nesse diapasão, o controle de constitucionalidade não se apresenta só como uma consequência da supremacia da Constituição, se configura, também, meio de garantir essa hierarquia.

Ricardo Maurício Freire Soares[36] ressalta a necessidade de não se examinar somente a parte técnica, formal da lei, se fazendo necessário também analisar a “dimensão axiológica do direito”, para que assim possa constatar se a norma é justa ou injusta. Neste sentido, o autor cita Aulis Aarnio traz a seguinte lição:

Ao tratar da aceitabilidade de uma norma jurídica, Aulis Aarnio[37] critica a exclusividade da concepção de validez formal, sustentando que diferentes tipos de critérios axiológicos desempenham um papel importante e decisivo na dogmática jurídica e na jurisprudência, pelo que, comumente, deixa de ser cumprida a norma jurídica que, embora formalmente válida, não responde ao sistema de valores geralmente aceitos.

Como bem define Jorge Miranda, citado por Oswaldo Luiz Palu, “constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação”, em que a relação apreciada é entre as normas e a CF, na qual analisa-se se aquelas estão em conformidade com esta. Caso não haja compatibilidade, ou seja, o ato normativo seja contrário ao que defende a Constituição, este será inconstitucional. Advertem Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[38] que este conceito não abrange toda e qualquer conformidade ou desconformidade com a CF, refere-se somente aos atos ou omissões por parte do Poder Público (legislativo, executivo ou judiciário).

Os princípios, segundo lição de José Afonso da Silva[39], “são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”, de onde se retiram os valores e bens constitucionais. Estes, mesmo base das normas jurídicas, podem estar positivados na própria CF, “transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básico da organização constitucional”.

Porém, vale advertir que mesmo os princípios implícitos também permitem controle de constitucionalidade.

A inconstitucionalidade de uma norma, segundo a doutrina, pode ser por ação ou omissão. Será por omissão quando os atos necessários para efetivação das normas constitucionais não forem praticados. Já a inconstitucionalidade por ação é quando os atos legislativos ou administrativos contrariam normas ou princípios da constituição.

A inconstitucionalidade ainda pode receber outros tipos de classificação. Poderá ser classificada em formal ou material e ainda em total ou parcial.

A inconstitucionalidade será formal quando a lei ou ato normativo sofrer vícios na sua formação, ou porque o ato foi praticado por autoridade ou órgão incompetente, ou porque não seguiu o procedimento fixado na Constituição.

Já a inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo da norma, uma vez que esta deve sempre estar em conformidade com as regras e princípios estabelecidos na CF.

Outra classificação feita, neste assunto, é quanto a sua extensão. A inconstitucionalidade poderá ser total, quando toda a norma for contrária aos preceitos constitucionais, ou parcial, ocorrerá quando a inconstitucionalidade incidir somente sobre parte da lei ou ato normativo.

A previsão trazida pelo art. 21, § 1º da Lei 12.016 mostra-se contrária aos preceitos constitucionais.  De acordo com o § 1º, o titular do direito que tiver impetrado Mandado de Segurança Individual, ao tomar conhecimento do Mandado de Segurança Coletivo, deverá desistir do primeiro no prazo de 30 dias, para que assim possa se beneficiar de possível decisão favorável na demanda coletiva. Desta forma, diante da improcedência do MS Coletivo, o interessado que desistiu da ação individual poderá, em decorrência do prazo de 120 dias, ficar impedido de impetrar novo Mandado de Segurança Individual, bem como, não poderá retomar o anterior, uma vez que houve a desistência e não suspensão do processo.

Este se configura um caso de inconstitucionalidade parcial e material, pois, como já foi demonstrado, parte do conteúdo da lei contraria preceitos e princípios da Constituição, mostrando-se inapta à tutela dos direitos fundamentais.

Neste sentido, se faz fundamental trazer a lição do já citado jurista Ricardo Maurício Freire Soares[40], que, fazendo uma análise contemporânea do processo, o identifica como um instrumento ético-político de tutela dos direitos fundamentais e, neste contexto, o “processo deve estar pautado nos princípios constitucionais processuais”, de forma a torná-lo meio célere, confiável, efetivo  e seguro para garantia do direito. Complementa defendendo que esta interpretação pode ser constatada na mudança que ocorreu na concepção do próprio processo que, antes, era designado à defesa de direitos individuais, como se pode constatar ao fazer uma breve leitura do Código de Processo Civil, e agora passou a ser também meio de defesa dos direitos transindividuais. Interpretando o magistério de Ada Grinover, o citado autor traz a seguinte lição:

[...] todo o direito processual tem suas linhas fundamentais traçadas pelo Direito Constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, bem como estabelece os princípios norteadores do processo[41].

Pode-se afirmar, sem maiores dúvidas, que a regra do § 1º do art. 22 da Lei 12.016 fere os preceitos constitucionais, bem como os Princípios da Duração Razoável do Processo, do Acesso à Justiça e da Economia Processual, porém, estes serão analisados separadamente mais adiante.

2.4.1.1 Princípio do acesso à justiça

O princípio do acesso à justiça, também denominado princípio do acesso ao judiciário ou acesso à ordem jurídica justa, encontra-se albergado no art. 5º, inciso XXXV, da CF. Determina este inciso que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Como ressalta Márcio Louzada Carpena[42], este princípio já se encontrava previsto expressamente em Constituições anteriores. Seu primeiro registro foi na CF/46, em seu art. 121, § 4º, sendo repetido na CF de 67 e na EC de 69. Porém, cumpre registras que na CF/88 a expressão “direito individual” foi retirada do texto, ficando claro a proteção, também, aos direitos transindividuais, sejam eles difusos, coletivos stricto senso ou individuais homogêneos.

Em um livro lançado em 1988, Mauro Cappelletti e Bryant Garth[43] já apresentavam como obstáculos ao acesso a justiça, as custas judiciais e o tempo da demanda. Assinalam os autores que os obstáculos do sistema jurídico são mais acentuados para as ações de pequeno valor e para os autores individuais, especialmente os pobres, o que faz demonstrar a importância das ações coletivas, mecanismos essenciais para proporcionar um efetivo acesso à justiça.

Neste mesmo ano, estudo desenvolvido por Kazuo Watanabe também trazia alguns pontos a serem superados para real garantia do acesso à justiça. Pedro Lenza, interpretando Watanabe, apresenta os seguintes obstáculos:

[...] a) necessidade de identificação e exato conhecimento da realidade sócio-política-econômica do país, a fim de que se pense “na correta estruturação dos Poderes e adequada organização da Justiça, se trace uma correta estratégia de canalização e resolução dos conflitos e se organizem  convenientemente os instrumentos processuais preordenados a realização efetiva dos direitos”; b) a estruturação da Justiça deve corresponder às exigências dos conflitos; c) participação da comunidade na administração da justiça e adoção de técnicas alternativas de soluções de conflitos; d) deve-se incentivar o constante aperfeiçoamento dos juízes, corrigindo-os eventual postura desatualizada ou desinteressada do magistrado, procurando mantê-la  inserida na realidade social; e) remoção de eventuais obstáculos que surjam, de natureza econômica, social ou cultural, por meio da Justiça gratuita, assistência judiciária, informação e orientação; f) o direito de acesso a esta Justiça adequadamente organizada de ser assegurado por instrumentos processuais aptos à efetiva realização do direito[44].

Através do estudo da obra de Pedro Lenza[45] e fazendo um apanhado das lições de José Renato Naline e Luiz Guilherme Marinoni, nela contidas, pode-se concluir que a lentidão do processo, o problema cultural do desconhecimento do direito e a pobreza, seja por questão econômica ou psicológica (intimidação diante da Justiça), configuram as principais dificuldades para o efetivo acesso à justiça.

Segundo entendimento de Rui Portavona[46], o presente princípio tem como objetivo assegurar a todos o pleno acesso à justiça. O conceito da expressão “acesso à justiça” pode ser desmembrado em dois sentidos: no sentido formal atribui-se ao termo justiça o mesmo sentido de Poder Judiciário, já no sentido material, usando uma interpretação axiológica, o termo justiça ganha um significado mais abrangente, não se restringe somente ao ingresso da ação, mas busca, efetivamente, uma tutela jurisdicional justa. Portavona defende que a formulação do princípio não poderia ter outra interpretação se não a material, a mais abrangente, uma vez que os princípios constitucionais buscam a efetivação dos direitos sociais, defendendo “uma justiça mais humana e acessível”.

Deste modo, o acesso à justiça não se refere somente à possibilidade de o cidadão ingressar com uma ação no Poder Judiciário, vai muito mais além, é a garantia de que serão disponibilizados a ele os meios processuais mais modernos, efetivos, tempestivos e, principalmente, eficazes na proteção do direito perseguido, assegurando decisões justas e úteis ao jurisdicionado.

Márcio Louzada Carpena[47] pondera que as exigências desnecessárias atentam contra a justiça, pois mesmo que não afastem diretamente a tutela, tornam o processo injustificadamente mais demorado, configurando-se posição contrária ao direito, bem como, “exigências normativas que não se apresentem naturais ou essenciais ao desenvolvimento do processo”.

Coaduna com esse entendimento a lição de Marli Aulália Port[48]. Para a autora, terá respaldo no princípio do acesso à justiça as normas infraconstitucionais que busquem um processo mais célere, “apto a prestar a tutela jurisdicional de forma mais adequada e satisfatória em tempo hábil”, em contrapartida, faz-se  importante alertar para as normas que, na busca da diminuição do número de processos nos tribunais, afrontam o princípio em questão, impedindo de alguma forma o acesso a justiça.

Expressiva é a ideia de Márcio Louzada Carpena ao advertir que o direito a uma justiça justa também deve ser aplicado quando tratar-se de ação em que o Estado figure o polo passivo. Eis a lição do autor:

Conforme já consignamos em outra oportunidade, o direito à tutela jurisdicional adequada não se dá somente em relações entre particulares, mas também desses para com o Estado. Não é porque a ação é dirigida contra esse que a Justiça pode ser retalhada, inadequada, inútil, teratológica ou inócua. O acesso à Justiça está insculpido na Carta Magna, e representa muito mais do que o direito de ir a juízo; representa, sim, receber do Poder Judiciário uma resposta efetiva e profícua, em adequado espaço de tempo, e de forma menos danosa possível.[49]

Ada Pellegrine Grinover, citada na obra de Pedro Lenza[50], traz como meio de melhor garantir uma ordem jurídica justa a implementação dos seguintes direitos: direito a informação; direito a adequação entre a ordem jurídica e a realidade do país; direito a uma justiça adequada e formada por juízes engajados na realização de uma ordem jurídica justa; direito a instrumentos processuais aptos a promover a efetiva tutela do direito e, completando, direito a remoção de qualquer obstáculo que impeça o acesso a uma justiça justa e efetiva.

Diante de tudo que foi apresentado, fica claro a violação feita pelo § 1º do art. 22 da Lei 12.016 ao princípio do acesso à justiça.

Neste sentido, Bruno Freire e Silva[51] mostra com clareza que a impossibilidade do titular usar o Mandado de Segurança Individual para defesa de seu direito configura uma violação ao princípio acesso à justiça. Completa, o autor, dizendo que a interpretação mais correta e atual deste princípio, não o limitando ao simples acesso ao poder Judiciário, mas “a um acesso adequado e de modo a proporcionar uma tutela efetiva”.

Não é outro o entendimento de Rodrigo Klppel e José Antônio Neffa Junior[52], para eles, trata-se de uma norma jurídica inconstitucional, uma vez que viola o princípio do acesso à justiça e, por isso, deve ter sua invalidade reconhecida tanto em controle difuso quanto no concentrado, fazendo com que seja aplicado o art. 140 do CDC, com as devidas adaptações.

Muitos, na defesa desta norma, podem argumentar que a impossibilidade da impetração do MS em decorrência do prazo não impede que seu titular utilize de ação própria para pleitear seu direito, assim, fazendo uma interpretação simples do princípio não haveria impedimento do acesso à justiça. Porém, como foi demonstrado neste texto, o referido princípio não se restringe ao acesso ao Judiciário, sua busca é por uma tutela jurisdicional justa e efetiva. No caso de cabimento do remédio constitucional, não restam dúvidas de que este é o meio mais eficaz, moderno e tempestivo para garantia do direito.

2.4.1.2 Princípio da duração razoável do processo:

Foi com o advento da Emenda n. 45 de 8 de dezembro de 2004 que, dentre as inovações, se incluiu, expressamente, na CF/88, o consagrado direito à duração razoável do processo. A referida emenda, incluindo o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição Federal, garantiu a este princípio status de direito fundamental. O mencionado inciso traz a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 

Adverte Francisco Rositoque que “trata-se de norma que tornou explícito o que anteriormente já se encontrava implícito no ordenamento jurídico” [53]. Exemplo disso é a previsão contida no art. 8º da Convenção Internacional sobre Direitos Humanos, aprovada pelo Pacto de San José de Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, que já assegurava a toda pessoa o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente.

Discute-se na doutrina se o preceito da duração razoável do processo seria regra ou princípio. O referido autor, apesar de não vislumbrar relevância a esta discussão, visto que ambos possuem força normativa, entende que se trata de princípio, dado ao elevado grau de abstração e natureza “normogenética”.

É certo que o estudado Princípio do Acesso à Justiça já inclui como dever a prestação jurisdicional em tempo hábil, porém, como apresenta José Afonso da Silva[54], o princípio da duração razoável do processo foi acrescentado expressamente na CF em decorrência da “crônica morosidade do aparelho judiciário”. Lembra o autor que não basta uma declaração formal de um direito para que este seja efetivamente garantido.

Outrossim, Ricardo Maurício Freire Soares[55] também pontua como causa para a previsão expressa desse princípio a “crise de jurisdição”, que, em decorrência do aumento do número de ações ajuizadas, acarretou, a partir da metade do século XX, a super lotação do judiciário e, consequentemente, a lentidão dos processos, o que, para o autor, compromete a legitimidade do processo como meio de realização da justiça. Neste contexto, a garantia do acesso à justiça é interpretada não só como forma de assegurar a impetração da ação, mas também que a tutela jurisdicional seja útil e eficiente.

Marco Féliz Jobim[56] argumenta que, diante desta expressa previsão, o referido princípio deixa de ser considerado como uma subespécie e passa a ser estudado como princípio constitucional, assim como os princípios do devido processo legal, o acesso ao Poder Judiciário, do contraditório e da ampla defesa.

Para José Rogério Cruz e Tucci[57], a consagração constitucional do princípio da duração razoável do processo provoca uma transformação na regra da economia processual, transformando-a em postulado político. Explica o autor que isso ocorre porque o inciso LXXVIII, além de assegurar um processo sem dilações indevidas, contempla também a necessidade de criação de mecanismos que garantam a sua celeridade. Neste mesmo sentido, Marco Jobim[58] defende não mais ser possível ao legislador deixar de fazer alterações no ordenamento jurídico, é preciso evoluir o sistema para garantir a redução da espera do jurisdicionado.

Ainda José Rogério Cruz e Tucci traz a seguinte reflexão: “É, pois, preciso oferecer ao processo mecanismo que permitam o cumprimento de toda a sua missão institucional, evitando-se, com isso, que seja considerado fonte perene de decepções”[59]

Frederico Audusto Leopoldino Koehler[60] vai mais além, para ele o princípio aqui analisado é dirigido ao Estado como um todo, ou seja, exige ações dos três poderes: o poder judiciário deve buscar a concretização deste princípio ao prestar a jurisdição e durante a elaboração de leis de sua competência; o poder legislativo deve fazê-lo no momento da propositura e votação das leis e, por fim, o poder executivo deve assegurara-lo na condução da administração pública, nos  projetos de lei sugeridos e nas medidas provisórias. 

Porém, como observa Francisco Risoto[61], tem-se verificado que, em decorrência do grande aumento de litígios e na busca por um processo mais ágil, a segurança processual tem sido preterida em relação à efetividade. Na busca de resolver a “crise da justiça”, desde 1992 o legislador tem realizado alterações na lei processual, contudo os resultados provenientes dessas mudanças são, para o autor, “no mínimo duvidosos”.

Vale mencionar, ainda, a opinião de Eurico Ferraresi, que traz a seguinte lição:

[...]não se nega a preocupação com a razoável duração do processo e com o aumento das demandas; agora, simplesmente obstaculizar o pleito individual, sem ao menos regulamentar como se fará a comunicação aos indivíduos para que manifestem o desejo de participar ou não do resultado da demanda coletiva, é uma maneira equivocada de diminuir o número de demandas propostas”[62].

A previsão trazida pelo § 1º do art. 22 da Lei 12.016/09 pode ser um caso no qual o legislador, no intuído de diminuir a demanda do judiciário, trouxe ao ordenamento uma solução que não se configura como das mais acertadas, uma vez que, no caso concreto, pode retirar do titular uma ferramenta de fundamental importância para proteção de seu direito. Diante dessa realidade, a norma em questão vai totalmente de encontro ao seu propósito, revestindo-se de inconstitucionalidade, pois atingiria, contraditoriamente, o próprio princípio da duração razoável do processo. Neste sentido, expressiva a ideia de Mariângela Guerreiro Milhoranza:

Seja como for, o direito à prestação jurisdicional tempestiva e célere não pode ser visto apenas como um direito a uma prestação fática. O direito à tutela jurisdicional tempestiva e célere exige a técnica processual adequada, a instituição de um procedimento capaz de viabilizar a participação e, por fim, a própria resposta jurisdicional. Logo, vê-se que o direito à tutela jurisdicional tempestiva e célere pressupõe a consideração dos direitos de participação e de edição de técnicas processuais adequadas e idôneas e, também, pressupõe a obtenção de uma prestação por parte do Estado-juiz. O dever de prestação que se consubstancia em dever de proteção por parte do Estado-juiz se materializa no momento em que há a prolação da decisão judicial a resposta dos direitos fundamentais. Portanto, o direito à tutela célere, tempestiva e efetiva (sem perder sua característica de direito de iguais oportunidades de acesso à justiça a todos os sujeitos do processo) é direito fundamental previsto na Carta Magna brasileira. [63]

Assim, a preocupação do judiciário hoje é garantir uma tramitação mais rápida do processo, mas sem deixar de garantir a segurança jurídica, a efetividade deste.

No caso em tela, a previsão do § 1º pode acarretar quatro situações distintas, três delas provocarão consequências que vão de encontro à necessidade do desafogamento do judiciário:

1)O titular desiste da ação individual e, desta forma, é beneficiado com a decisão favorável no Mandado de Segurança Coletivo.

2)O titular desiste da ação individual, depara-se com uma sentença de improcedência no writ coletivo, porém, em decorrência do decurso do prazo não pode mais valer-se do remédio constitucional para pleitear seu direito. Neste caso, deverá entrar com ação própria, que tem um rito muito mais complexo, o que acarretará maiores custos e morosidade no desfecho do caso.

3)A regra pode entrar em desuso, pois os interessados, com receio das consequências, podem optar por prosseguir com os Mandados de Segurança Individual. O que buscava-se impedir, a concomitância entre as ações individuais e coletivas, continuará ocorrendo, conforme alertam Fredie Didier JR e Hermes Zaneti JR [64].

4)Conforme lição de José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo[65], os legitimados, ao invés de utilizar o Mandado de Segurança Coletivo, podem optar pela Ação Civil Pública, evitando maiores dificuldades aos titulares do direito. Porém, esta solução se configuraria em maior morosidade no desfecho do litígio.

Em face de tudo o quanto foi exposto, verifica-se que a norma do § 1º do art. 22 trata-se de um retrocesso no sistema jurídico. A previsão trazida pelo art. 104 do CDC que faculta ao titular a suspensão do processo individual coaduna muito mais com o sistema constitucional, pois, no caso de improcedência no Mandado de Segurança Coletivo, o individual será retomado de onde parou, evitando novas despesas e novo processo.

A referida autora, Mariângela Guerreiro Milhoranza[66], entende que, talvez, a melhor solução para crise judiciária não estaria tanto nas mudanças processuais, mas sim no aparelhamento do próprio Poder Judiciário.

2.4.1.3 Princípio da economia processual.

O princípio da economia processual, também denominado princípio econômico ou da simplificação, configura-se na busca por um processo rápido e justo, adequando o máximo de resultado com o mínimo de esforço.

Na lição de Rui Portanova[67], o princípio da economia processual pode ser analisado a partir de quatro vertentes: “a) economia de custo; b) economia de tempo; c) economia de atos; d) eficiência da administração judiciária”.

O referido autor aponta o preço elevado dos custos processuais, a demora e o emperramento como as principais críticas proferidas ao judiciário brasileiro.

Diante da realidade do sistema judiciário pátrio, faz-se essencial a busca pela aplicação deste princípio, almejando processos mais viáveis, que necessitem do mínimo de tempo e dinheiro, mas que tenha o máximo em efetividade.

Adverte Francisco Rosito[68] que os princípios da celeridade e da economia processual estão presentes em diversos institutos como, por exemplo, a conexão, a reconvenção o litisconsórcio. O art. 2º da Lei 9.099/95 traz expressamente esta previsão: “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.

Neste contexto, Angélica Arruda Alvim traz parte de um interessante acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, demonstrando a importância das ações coletivas para o sistema judiciário:

[...] as ações coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia processual. O abandono do velho individualismo que domina o direito processual é um imperativo do mundo moderno. Através dela, com apenas uma decisão, o Poder Judiciário resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de sentenças individuais. Isto faz o Judiciário mais ágil. De outro lado, a substituição do indivíduo pela coletividade torna possível o acesso dos marginais econômicos à função jurisdicional. Permitindo, o Poder Judiciário aproxima-se da democracia [...]

(trecho da emenda – MS 5.187/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 29.6.1998)[69].

Contraditoriamente, o art. 21, § 1º da Lei 12.016, apesar de regulamentar um remédio coletivo, vai totalmente de encontro a este princípio, ao passo que determina ao titular do direito a necessidade de desistir do Mandado de Segurança Individual para poder se beneficiar de possível decisão favorável no Mandado de Segurança Coletivo. Como já foi dito anteriormente, esta previsão pode impossibilitar que novo Mandado de Segurança seja impetrado e uma ação própria deverá ser ajuizada para que se consiga proteção do direito em questão.

Pelo princípio econômico, o processo deve ser rápido e justo, adequando o máximo de resultado com o mínimo de esforço. O MS atende exatamente esses requisitos como se pode perceber na lição de Rodrigo Klippel e José Antônio Neffa Junior:

Além disso, mesmo nos dias de hoje, em que ele não é mais o único, ainda pode ser, em muitos casos, o procedimento mais interessante para se obter tutela jurisdiciona contra o Poder Público, por conta de algumas características que possui, a saber:

a)Não existe condenação em honorários advocatícios no procedimento do mandado de segurança, o que diminui os riscos econômicos do impetrante, que uma vez derrotado caso utilizasse o procedimento comum, necessariamente, em regram, pagaria as verbas sucumbenciais ao Poder Público [...];

b)Existe a certeza de que não haverá audiência no procedimento do mandado de segurança – o que não se pode garantir no procedimento comum – o que abrevia o curso da demanda, pois evita que exista um tempo morto no processo, enquanto se espera pela audiência;

c)O prazo da resposta no procedimento mandamental é muito menor do que no procedimento comum originário, em que o mesmo será de 60 (sessenta) dias;

d)Em alguns casos a mesma lide, de deduzida em juízo por meio do procedimento comum seria de competência do juiz de primeiro grau, poderá ser distribuída ao tribunal, o que pode ser uma garantia de tutela jurisdicional mais efetiva, dada a melhor estrutura e quantidade de julgadores com a mesma competência que existe nesse ultimo;

e)O procedimento recursal pode ser abreviado, pois não cabem recursos como os embargos infringentes, que costumam permanecer certo tempo em pauta e atrasam o fim do procedimento – trata-se de entendimento contido na súmula 597 do STF e na súmula 169 do STJ, agora incluído na Lei 12.016/09.[70]

Neste sentido, Fredie Didier JR e Hermes Zanet JR[71] ressaltam a celeridade do rito e a importância do instituto, afirmando tratar-se de uma tradição constitucional, resultado histórico da luta de Rui Barbosa para assegurar, por meio de remédio constitucional, direitos civis.

Não resta dúvida que, onde cabe Mandado de Segurança, este se configurará como meio mais apto a proteção do direito. Retirar a possibilidade do titular de fazer uso deste remédio constitucional não o impede de ter sua questão apreciada pela justiça, mas, como foi visto acima, impossibilita que seja da maneira mais adequada.

2.4.2 Ação anulatória:

A ação anulatória ou ação de nulidade, assim como a rescisória, é ação de conhecimento que visa desconstituir ato judicial. Prevista no art. 486 do CPC, esta ação constitui forma de impugnação de atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, ou seja, não visa anular a sentença de mérito, mas tão somente o ato homologado.

Felipe Jakobson Larre[72] adverte que a redação do artigo em questão tem quatro imprecisões terminológicas: a) a primeira refere-se à expressão “atos judiciais”, estes se reportam aos atos praticados pelas partes em juízo ou por elas trazidos ao processo, como ocorre, por exemplo, na transação, no reconhecimento do pedido e na desistência, assim o termo judicial deve ser interpretado no sentido dos atos terem sido praticados em juízo; b) a expressão “meramente homologatórios” tem o intuito de deixar claro que a sentença apenas homologou o ato, sem que fosse analisado seu mérito, porém a supressão da palavra “simplesmente” não mudaria o sentido da norma; c) O termo rescindidos, nesta norma, ganha o mesmo significado de anulado; d) por último tem a expressão “lei civil”, o seu uso poderia provocar uma interpretação equivocada de que somente os motivos de anulabilidade previstos na lei civil seriam passíveis de ação anulatória, na verdade, os motivos podem estar previstos em qualquer norma de direito material, podendo ser comercial, trabalhista, de direito administrativo ou legislações especiais.

Com relação ao termo rescindido não é outro o entendimento de Berenice Soubhie Nogueira Magri, para quem o uso desta expressão “rescindidos”, no art. 486, é um imprecisão terminológica. Neste caso, o legislador deveria ter empregado a palavra “anulados”, uma vez que a ação anulatória, ao contrário da rescisória, não busca rescindir a sentença definitiva. Eis o conceito dado pela jurista:

A ação anulatória é aquela que tem por objetivo anular ato processual praticado ou inserido em juízo pelas partes, ou terceiros juridicamente interessados, que dependa ou não de sentença homologatória que extinga o processo sem apreciação do mérito, observados os princípios dos atos jurídicos em geral, nos termos do direito material[73].

Assinala Ricardo Rodrigues Gama[74] que, para propositura da ação anulatória, será necessária a presença dos seguintes requisitos: sentença homologatória ou adjudicatória; trânsito em julgado; a existência de ato nulo ou anulável; não ter ocorrido a prescrição e, por fim, o procedimento ser de jurisdição voluntária.

Para Bruno Freire e Silva[75], o jurisdicionado que, em decorrência da existência do mandado de segurança coletivo, desistir do mandado de segurança individual, e ao final deparar-se com uma sentença de improcedência no writ coletivo poderá, através da Ação Anulatória, requerer que a sentença que homologou sua desistência seja desconstituída, podendo assim retomar o procedimento individual sem ter que impetrar nova ação.

Esta solução parece ser bastante coerente, uma vez que a Ação Anulatória, segundo lição de Felipe Jakobson Larrer[76], seria cabível nos casos de “decisão que homologar simples pedido de desistência da ação, sem renúncia ao direito material no qual se funda a pretensão”. Assegura o autor que este não seria o caso de Ação Rescisória, uma vez que o mérito da causa não foi enfrentado.

Neste sentido, Berenice Soubhie Nogueira Magri[77], citando Marcos Afonso Borges, defende que se a sentença “visa apenas ratificar a vontade das partes sem dirimir qualquer conflito entre elas, a ação cabível é a anulatória”. Porém, se houver apreciação dos conflitos de interesses, o caso é de rescisória.

Para Felipe Jakobson Larrer[78], os fundamentos da ação anulatória não estão previstos no art. 85 do CPC, como ocorre na ação rescisória, uma vez que seu objeto não é a sentença, mas sim o ato. Desta forma, para que este seja anulado, é preciso que esteja maculado de vícios, conforme as regras do direito material e não processual.

O art. 171 do CPC traz alguns casos em que o ato jurídico poderá ser anulado. O referido artigo tem a seguinte redação: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. Ou seja, não se trata de um rol taxativo, mas sim uma complementação.

O já mencionado jurista, Bruno Freire e Silva, ao defender o uso da Ação Anulatória para o problema do Mandado de Segurança, questiona qual seria o fundamento legal utilizado para essa prática. Primeiramente, delimitou-se que seria vício de consentimento, a dúvida restou em saber se o vício seria por erro ou coação.

A seção I do Capítulo IV do Código Civil é destinada à regulamentação do erro como vício de vontade. O art. 138 determina que “são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.

Felipe Jakobson Larrer define erro como “uma falsa representação da realidade que influencia de modo determinante a manifestação de vontade, a qual não se formaria, ou se formaria diversamente, se o equívoco não existisse” [79]. Adverte, ainda, que o erro poderá ser de fato ou de direito. Será de fato quando o erro for relativo a um acontecimento qualquer ou referente as suas circunstâncias. Já o erro de direito é uma novidade do CC, pois, embora este já estivesse desenvolvido na doutrina, não existia previsão expressa. Este erro consiste no falso conhecimento do direito ou errônea interpretação da norma. Quanto à coação, esta é tratada na seção III do Capítulo IV do Código Civil e conceitua-se como qualquer ameaça, física ou moral, a qual se constrange alguém à prática do ato, que sem esta não teria sido realizado[80].

Em face de tudo quanto foi exposto, pode-se concluir que, como a previsão de desistência do Mandado de Segurança Individual é legal, advém de uma lei vigente, não poderia se falar em coação, visto que, é uma opção do titular desistir ou continuar com a ação individual.

Depois de uma análise das duas opções, para Bruno Freire e Silva, ficou compreendido que o titular do direito poderia alegar o erro, no caso de existir uma equivocada representação da realidade. Eis a lição do autor:

Aqui, não temos dúvida quanto à aplicação da ação anulatória com fundamento no erro para a seguinte situação: o jurisidiconado desiste de segurança individual para se beneficiar do mandado de segurança coletivo sem saber, entretanto, que este já foi rejeitado pelo  Tribunal pelo fato da decisão ainda não ter sido publicada. É patente que houve uma falsa representação da realidade e, logicamente, caso soubesse que o mandado de segurança coletivo já havia sido rejeitado, não teria desistido de seu mandado de segurança individual. Sua manifestação de vontade incidiu em erro, passível de correção pela via da ação anulatória[81].

Como se pode perceber, a aplicação da Ação Anulatória no caso de desistência no Mandado de Segurança deve estar respaldada em fundamento que vá além da simples contrariedade do titular que, após desistir do MS individual, foi surpreendido com uma decisão de improcedência no MS coletivo. Mesmo que de forma restrita, esta poderá ser uma importante solução para o caso concreto.

3 Considerações finais

A promulgação da Lei 12.016 de 2009 teve como objetivo a atualização legislativa sobre o mandado de segurança individual e coletivo, visto que decorreu mais de meio século para que uma nova lei debruçasse sobre o tema.

O instituto do mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico através da Constituição Federal de 1934. Sua regulamentação só foi ocorrer em 1951 quando a Lei 1.533 foi promulgada. A CF/88, porém, ao criar o mandado de segurança coletivo como meio de defesa dos direitos transindividuais, trouxe uma grande inovação ao sistema jurídico. Apesar de não impedir sua ampla utilização, o writ coletivo ficou mais de vinte anos sem lei que o regulamentasse.

Não obstante toda esta expectativa, principalmente em torno do mandado de segurança coletivo, a Lei 12.016 de 2009 reservou somente dois artigos para este instituto e, como se isso não bastasse, o conteúdo por eles trazido é alvo de inúmeras críticas da doutrina.

A primeira parte do § 1º do art. 22 determina não haver litispendência entre o MS coletivo e o individual, garantindo, assim, maior e mais amplo acesso à justiça, uma vez que as ações coletivas possuem o intuito de ser mais um meio de defesa dos direitos e não uma restrição ao uso dos instrumentos individuais. Apesar desta aplaudida previsão, a segunda parte deste mesmo artigo inviabiliza que esta finalidade seja realmente alcançada.

A segunda parte do § 1º prevê que o titular do direito, ao tomar conhecimento da impetração do mandado de segurança coletivo, deverá, no prazo de 30 dias, desistir do mandado de segurança individual, para que, assim, possa se beneficiar de possível decisão favorável neste writ coletivo.

Posto isto, no caso de sobrevir uma sentença de improcedência no MS coletivo, mesmo sabendo que a desistência do mandado de segurança não produz coisa julgada, o titular, ultrapassados o prazo de 120 dias, não mais poderá se valer do remédio individual para proteção do seu direito.

Esta previsão, como aponta a maioria dos juristas, foi um retrocesso, pois o art. 104 do CDC já previa a suspensão do processo individual, no caso do titular optar por beneficiar-se da decisão da ação coletiva. Conseguinte, se não houver sucesso na tutela transindividual, a ação individual poderá ser retomada.

Por tudo o que foi exposto neste trabalho, pode-se concluir que a segunda parte do § 1º do art. 22 da Lei 12.016/09 não trata somente de um retrocesso, pois, no caso concreto, pode se configurar uma regra inconstitucional, ou seja, trata-se de uma inconstitucionalidade parcial (atinge parte da norma) e material (não está em conformidade com os princípios constitucionais).

A norma em questão fere os princípios do Acesso à Justiça, da Duração Razoável do processo e da Economia Processual.

Todos estes princípios, aqui mencionados, estão intimamente ligados, uma vez que buscam um processo mais célere, de modo a proporcionar uma tutela justa, tempestiva, útil e efetiva.

O Princípio do Acesso à Justiça não está somente relacionado à possibilidade de o cidadão ingressar com ação, constitui uma garantia de que o problema levado ao Poder Judiciário será tutelado pelo meio mais adequado, possibilitando uma decisão justa e efetiva. Sabendo que o Mandado de Segurança será o meio mais eficaz, moderno e tempestivo para proteção de direito líquido e certo, sempre que houver violação ou justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, não resta dúvida de que o impedimento trazido pelo §1º do art. 22 agride este princípio, visto que, no caso concreto, poderá impedir o titular de retomar o mandado de segurança individual, tendo de utilizar outro meio para garantia do seu direito.

A previsão do § 1º também viola o princípio da Duração Razoável do Processo, pois, no caso concreto, poderá acarretar dilações injustificadas, maior gasto econômico e desgaste ao jurisdicionado. A opção do legislador pela desistência do MS individual, ao invés da suspensão, força o titular, na hipótese de improcedência do writ coletivo, a entrar com uma nova ação. Se o prazo de 120 dias já tiver expirado, a tutela não mais poderá ser perseguida via Mandado de Segurança, o que dificulta ainda mais a garantia do direito, acarretando maior gasto de tempo e dinheiro, não só da parte, mas também para sistema judiciário.

Já em relação ao princípio da Economia Processual, a violação se apresenta no momento em que a situação acima descrita impossibilita que o meio mais adequado seja utilizado na busca de garantia do direito. O princípio em questão configura-se na busca por processos que necessitem do mínimo de tempo e dinheiro, mas que tenham o máximo de efetividade. O Mandado de Segurança tem como característica a não condenação em honorários advocatícios; um procedimento mais célere, já que não existe audiência e as provas são pré- constituídas; um prazo de resposta menor que nas demais ações e, por não caber  embargos infringentes, um procedimento recursal que poderá ser abreviado. Diante dessas considerações, pode-se perceber que na hipótese de cabimento do MS este será o meio mais adequado, trazendo uma tutela com menor custo, menor esforço e máximo resultado.

Apesar de não existir Ação de Inconstitucionalidade contra esse artigo, não resta dúvida de que ele não está em conformidade com os preceitos constitucionais, muito menos com os avanços doutrinários e jurisprudenciais.

Diante dessa constatação de inconstitucionalidade, pode-se concluir que os interpretes e aplicadores do direito devem, através do dialogo das fontes, aplicar a regra do art. 140 do CDC também ao mandado de segurança. Desta forma, o titular, ao invés de desistir do mandado de segurança individual, deverá solicitar sua suspensão. 

Entende-se ainda ser possível a utilização da ação anulatória para desconstituir sentença que tenha homologado a desistência do remédio constitucional, porém, esta só caberia se o requerente tivesse ocorrido em erro, na seguinte hipótese: sem saber da sentença de improcedência já proferida no mandado coletivo o titular requerer a desistência do individual, após a homologação deste pedido descobre que o MS coletivo já foi julgado. Este sim poderá, através de Ação Anulatória, retomar o writ individual do ponto em que foi interrompido.

[1] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed. 4.v. Salvador: JusPodivm, 2011, p 174

[2] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed. 4.v. Salvador: JusPodivm, 2011, p 175

[3] Alvim, Arruda. Direito processual civil. Teoria do processo de conhecimento, 1972, vol. 1, p. 76-77. apud Gomes Júnior, Luiz Manoel; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA,Luiz Otávio Sequeira de. FAVRETO, Rogério; PALHARINI JUNIOR, Sidney. Comentários à Nova lei do Mandado de Segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 207.

[4] klippel, Rodrigo; neffa junior, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09) artigo, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010 p. 352.

[5] BUENO, Cassio Scarpinela. O mandado de segurança coletivo na Lei n 12.016/2009.  In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura, p. 236.

[6] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, v.4 p 378 e 379.

[7] ALVIM, Angélica Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo e a Lei n. 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura, p. 293.

[8] MEDINA, José Miguel Garcia e ARAÙJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. Comentários a lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p 218 .

[9] klippel, Rodrigo; neffa junior, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09) artigo, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 555.

[10] BUENO, Cassio Scarpinela. O mandado de segurança coletivo na Lei n 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p.238.

[11] BUENO, Cassio Scarpinela. O mandado de segurança coletivo na Lei n 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p.239.

[12] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, v.4, p 187.

[13] klippel, Rodrigo; neffa junior, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09) artigo, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 532 e 353.

[14] ALVIM, Angélica Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo e a Lei n. 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 303.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 29039. Impetrante Associação dos Notórios e Registradores do Brasil - Anoreg/Br e Outro, Impetrado: Corregedor do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DJ 150 ago. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3930711>. Acesso em: 01 de fev. 2012.

[16] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 29133. Impetrante: Siglene Silva Rezende, Impetrado: Corregedor do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DJe 212 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3938945>. Acesso em: 01 de fev. 2012.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 29133. Impetrante: Solange Grance Moura Rolim, Impetrado: Corregedor do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DJe 215 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3949644 >. Acesso em: 01 de fev. 2012.

[18] MEDINA, José Miguel Garcia e ARAÙJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. Comentários à lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 221.

[19] GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luiz Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério; PALHARINI JÚNIOR, Sidney. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança. Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 208.

[20] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, v.4 p 184 e 185

[21] BRASIL. Tribunal Regional Federal – 5ª Região. AMS86315/PE. Apelante: Fazenda Nacional, Apelado: BRASIMEX COM/ E IMP/ E EXP/ LTDA. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJ 234 abr. 2009. Disponível em:

 <http://www.trf5.jus.br/archive/2009/04/200383000020929_20090429.pdf >. Acesso em: 01 de fev. 2012.

[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 30115. Impetrante: Fernando Pfeffer, Impetrado: Relator do Mandado De Segurança Nº 29082 do Supremo Tribunal Federal . Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DJe 092 maio 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4002703>. Acesso em: 01 de fev. 2012.

[23] MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. Comentários à Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 195.

[24] SILVA, Bruno Freire e. SILVA, Bruno Freire e. A Lei n. 12.016/2009 e a utilização da ação anulatória diante da nova sistemática do mandado de segurança coletivo. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p.196-209 (P 204), citando PARIZATTO, João Roberto. A nova lei do mandado de segurança. Lei n. 12.016 de 7.8.2009. São Paulo: Edipa, 2009, p. 118.

[25] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, v.4, p 186

[26] MEDINA, José Miguel Garcia e ARAÙJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. Comentários a lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 223.

[27] SILVA, Bruno Freire e. A Lei n. 12.016/2009 e a utilização da ação anulatória diante da nova sistemática do mandado de segurança coletivo. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p 204 e 205.

[28] BUENO, Cassio Scarpinella. O Mandado de Segurança Coletivo na Lei n. 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p 239 e 240.

[29] BENJAMIN, Antonio Herman; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Comentários à nova lei do mandado de segurança. Obra coletiva organizada por Napoleão Nunes Maia Filho, Caio Cesar Vieira Rocha e Tiago Asfor Rocha Lima. São Paulo: RT, 2010. Opcit BUENO, Cassio Scarpinella. O Mandado de Segurança Coletivo na Lei n. 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p 240.

[30] BENJAMIN, Antonio Herman; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Artigo 22. In: Napoleão Nunes Maia Filho; Caio Cecar Vieira Rocha e Tiago Asfor Rocha Lima (Orgs.). Comentários à nova lei do mandado de segurança. São Paulo: RT, 2010, p 321.

[31] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, v.4, p 190 e 192.

[32] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2001. P. 31.

[33] CUNHA JR., Dirley da. Controle de constitucionalidade. Teoria e prática. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 31.

[34] CLÉVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: RT, 2000, p. 26 e 32.

[35] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2001. P. 65.

[36] SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 25.

[37] ARNIO, Aulis. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 158, apud SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 25.

[38] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[39] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. São Paulo: Melheiros, 2001. P.92.

[40] SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173, 174, 181 e 185.

[41] GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: revista dos Tribunais, 1973, p. 12 apud SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.

[42] CARPENA, Márcio Louzada.  Da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo contemporâneo. In: Sérgio Gilberto Porto (org.).  As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 12 e 13 .

[43] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, (toda obra)

[44] LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2 ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 141.

[45] Ibid., 141 e 142.

[46] PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 p. 112.

[47] CARPENA, Márcio Louzada.  Da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo contemporâneo. In: Sérgio Gilberto Porto (org.).  As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 21.

[48] PORT, Marli Eulália. O acesso à justiça do ponto de vista constitucional-processual.

Disponível em:

<http://www.lovatoeport.com.br/Artigos/O%20ACESSO%20%C3%80%20JUSTI%C3%87A%20DO%20PONTO%20DE%20VISTA%20CONSTITUCIONAL-%20PROCESSUAL.pdf>.

Acesso em: 02 de fevereiro de 2011.

[49] CARPENA, Márcio Louzada.  Da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e o processo contemporâneo. In: Sérgio Gilberto Porto (org.).  As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 26.

[50] LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2 ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 141.

[51] SILVA, Bruno Freire e. A Lei n. 12.016/2009 e a utilização da ação anulatória diante da nova sistemática do mandado de segurança coletivo. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 208.

[52] klippel, Rodrigo; neffa junior, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09) artigo, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 354.

[53] ROSITO, Francisco. O princípio da duração razoável do processo sob a perspectiva axiológica. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Revista de Processo. Ano 33, n. 161, Julho, 2008, p. 27 e 28; 30 e 31.

[54] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. São Paulo: Melheiros, 2001. P. 433.

[55] SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 171 e 172.

[56] JOBIM, Marco feliz. Direito à duração razoável do processo. Responsabilidade civil do estado em decorrência da intempestividade processual. São Paulo: Conceito, 2011. P. 82.

[57] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias Constitucionais da duração e da economia processual no projeto do Código de Processo Civil. Revista de Processo, Ano 36, n. 192. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 193-209, fevereiro, 2011.. P 200.

[58] JOBIM,op.cit, loc.cit.

[59] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo do processo. São Paulo: RT, 1998. P. 03.

[60] COEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 42 e 53.

[61] ROSITO, Francisco. O princípio da duração razoável do processo sob a perspectiva axiológica. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Revista de Processo. Ano 33, n. 161, Julho, 2008, p. 24 e 25.

[62] FERRARESI, Eurico. Do mandado de segurança. Comentários á Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 264-265. Apud SILVA, Bruno Freire e. SILVA, Bruno Freire e. A Lei n. 12.016/2009 e a utilização da ação anulatória diante da nova sistemática do mandado de segurança coletivo. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p.196-209 (P 204), citando PARIZATTO, João Roberto. A nova lei do mandado de segurança. Lei n. 12.016 de 7.8.2009. São Paulo: Edipa, 2009, p. 203.

[63] MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. O tempo dos atos processuais: uma análise da categoria tempo no fenômeno processo. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Revista de Processo. Ano 33, n. 161, Julho, 2008, p. 351 e 352.

[64] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, v.4, p 186

[65] MEDINA, José Miguel Garcia e ARAÙJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. Comentários a lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 223.

[66] MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. O tempo dos atos processuais: uma análise da categoria tempo no fenômeno processo. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Revista de Processo. Ano 33, n. 161, Julho, 2008, p. 352.

[67] PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 p. 25.

[68] ROSITO, Francisco. O princípio da duração razoável do processo sob a perspectiva axiológica. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) Revista de Processo. Ano 33, n. 161, Julho, 2008, p. 28.

[69] ALVIM, Angélica Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo e a Lei n. 12.016/2009. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coord.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 286.

[70] klippel, Rodrigo; neffa junior, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09) artigo, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 3 e 4.

[71] DIDIER JR., Fredie; ZANET JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo. 6 ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 4, p. 129.

[72] LARRER, Felipe Jakobson. Ação anulatória. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p 39 a 45.

[73] MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória. Art. 486 do CPC. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2004. P 55.

[74] GAMA, Ricardo Rdrigues. Temas do Direito Processual Civil. São Paulo: Agá Juris, 2000. P.102 e 103.

[75] SILVA, Bruno Freire e. A Lei n. 12.016/2009 e a utilização da ação anulatória diante da nova sistemática do mandado de segurança coletivo. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 204 e 205.

[76] LARRER, Felipe Jakobson. Ação anulatória. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 154.

[77] MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação Anulatória. Art. 486 do CPC. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2004, p. 86.

[78] LARRER, op.cit, p. 70.

[79] LARRER, Felipe Jakobson. Ação anulatória. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 81.

[80] Ibid., p. 81, 82 e 86.

[81] SILVA, Bruno Freire e. A Lei n. 12.016/2009 e a utilização da ação anulatória diante da nova sistemática do mandado de segurança coletivo. In: ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes; MOREIRA, Alberto Caminã (Coords.). Panorama atual das tutelas individuais e coletivas. Estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 205 a 208.

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Monografia apresentada ao JusPODIVM como requisito parcial para a obtenção de grau de Especialista em Direito do Estado.

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