RESUMO: A concepção tradicional de justiça, cujo o objetivo único e essencial é a prisão dos infratores, vem sofrendo sérias críticas, especialmente pela falta de amparo e atendimento às vítimas dos delitos, assim como o insucesso da pena de prisão como caráter ressocializatório. É nessa concepção que nasce o ideal de Justiça Restaurativa, uma nova forma de resolução de conflitos, a qual busca a garantia de um maior acesso à justiça de modo verdadeiramente eficaz, por meio do diálogo entre os agentes diretamente envolvidos nos delitos. Nessa via, tem-se como enfoque as necessidades das vítimas e dos infratores, não sendo mais aceitável meramente encarcerar o infrator e deixar a vítima alijada do processo relativo ao seu dano sofrido.
Palavras-chave: Direito Público. Justiça. Justiça Restaurativa. Direitos Fundamentais.
ABSTRACT: The traditional conception of justice,whose unique and essential goal is the arrest of offenders,have been underserious criticism, especially by the lack of support and assistance to victims of crimes, as well as the failure of imprisonment as re-socialize character. It is this concept that is born the ideal of Restorative Justice, a new form of conflict resolution, which seeks to guarantee greater access to justice truly effective way by means of dialogue between agents directly involved in the crimes. In this way, has as focus the needs of victims and offenders, no longer acceptable merely in carcerating the offender and letting the victim jettisoned the dossier for its damages uffered.
Keywords: Public Law. Justice. Restorative Justice. Fundamental Rights.
1. Introdução
A discussão acerca do caráter da pena criminal remonta há centenas de anos, sendo que há muito o sistema penal brasileiro adotou o caráter punitivo-pedagógico da retribuição social para o infrator das normas penais. Entrementes, o sistema criminal não consegue dar conta do imenso volume de demanda para ressocialização daqueles que estão fadados ao cumprimento de penas.
De igual sorte, também há de se verificar o descrédito da sociedade com o sistema atual, o qual pura e simplesmente encarcera os infratores sem que haja uma maior preocupação com a vítima dos delitos, ou seja, o sistema penal tradicional é praticamente voltado para o infrator, enquanto isso, as vítimas ficam alijadas do sistema, sem se perquirir o que realmente desejam e esperam do mesmo.
É nessa realidade que nasce o ideal de Justiça Restaurativa, uma forma de resolução de conflitos, gize-se, ainda em construção, a qual busca a pacificação social, por meio da atuação conjunta do Estado e da sociedade, e a realização de práticas que congreguem a ressocialização do infrator e a amenização das consequências do delito para a vítima.
Nesse bojo, as novas práticas de justiça restaurativa buscam congregar a atuação do Estado com a sociedade em geral, de modo a se garantir um certo empoderamento a esta, pois, afinal, as regras constitucionais, legais e sociais visam a garantia dos direitos dos cidadãos, os quais são os principais interessados no sucesso deste novo modelo.
O presente artigo visa a apresentação de um panorama geral da Justiça Restaurativa, assim como citar algumas práticas já implementadas em diversos países com vistas a resolução de conflitos na sociedade, bem como a possibilidade de aplicação de tais técnicas na realidade brasileira.
2. As origens da Justiça Restaurativa
Desde o início dos tempos, a sociedade - seja ela organizada ou simplesmente o conjunto de pessoas vivendo em grupo - utiliza-se de meios coercitivos para direcionar as condutas de seus pares, por meio de processos intimidatórios prévios ou processos retributivos posteriores ao delito praticado.
A pena de prisão, como é concebida na atualidade, adveio para contrapor as penalizações impostas durante a Idade Média mediante o suplício, que visavam impor uma pena corporal dolorosa aos delinquentes. Segundo Foucault[1], “a morte-suplício é a arte de reter a vida no sofrimento, subdivindindo-a em mil mortes e obtendo, antes de cessar a existência, the most exquisitive agonies.”
No entanto, embora não se descure o grande avanço que significou a passagem do suplício para a pena privativa de liberdade como forma de impor penalidades aos infratores da ordem social, com o passar do tempo houve o colapso das prisões. Isso porque, dentre outros inúmeros fatores, tal forma de penalização passou a unicamente impor sanções corporais e restritivas de liberdade aos presos, não havendo um maior cuidado em se prezar pela ressocialização dos mesmos.
Sobre o ponto, Rafaella da Porciuncula Pallamola[2] refere que:
(…) Foucault reproduz as críticas feitas ainda em 1820 e 1845 e observa que estas permanecem as mesmas até hoje, variando, apenas, em termos quantitativos: as prisões não reduzem a taxa de criminalidade – mesmo que se aumente, multiplique ou transforme as prisões, a criminalidade permanece a mesma ou aumenta; a detenção provoca a reincidência; a prisão fabrica delinquentes em razão das condições a que submete os apenados; a prisão favorece a organização de delinquentes solidários entre si e hierarquizados; os que são libertados da prisão estão condenados à reincidência, devido às condições de vigilância a que são submetidos; por fim, a prisão fabrica, indiretamente, delinquência, pois faz as famílias dos apenados caírem na miséria.
Sem que se adentre na discussão acerca da descriminalização ou mesmo a despenalização de condutas, não se pode compactuar com o mero encarceramento de cidadãos que cometeram condutas desviantes sem uma mínima preocupação com a sua ressocialização.
A situação carcerária atual denota uma total falência de tal sistema, no qual há um seletivismo penal (somente alguns são presos) e inexistem condições de ressocialização dos apenados. Ao contrário, os apenados submetidos ao sistema penitenciário pela primeira vez, ou em razão da prática de algum crime isolado, acabam inserindo-se em facções criminosas como forma de sobrevivência. Nessa linha, extraem-se as conclusões da Subcomissão da Situação Carcerária do Rio Grande do Sul[3] (realidade esta que não difere em relação aos demais estados da federação):
Verificamos, também que os presos que ingressam no sistema prisional são tencionados, desde a chegada, à se vincularem a uma facção, caso ainda não tenham uma. Para muitos, tornar-se membro de uma facção é uma questão de sobrevivência.
A facção protege os detentos que estão sobre sua custódia, seja com ações internas como segurança e fornecimento de insumos, seja por ações externas como o atendimento aos seus familiares. Porém a proteção oferecida pelas facções não é ação de caridade, a ajuda é cobrada com trabalho e lealdade eterna à facção.
Na outra via do sistema penal encontra-se a vítima, tratada à mercê do sistema, como se mera testemunha ocular dos fatos delitivos fosse, sem uma aprofundada análise do dano efetivamente sofrido.
A singeleza com que o sistema penal tradicional resolve as condutas delitivas, mediante a retributividade da pena ao agressor como forma de suplício para o mesmo, faz com que vítima reste alijada do processo penal.
Passou-se a perceber que as vítimas não são meramente testemunhas oculares dos delitos sofridos, mas sim sujeitos detentores de sentimentos e expectativas, as quais não eram contempladas e verificadas pelo processo penal tradicional. Nessa linha, Hulsman[4] refere:
(…) falar do prejuízo sofrido, simplesmente com a esperança de fazer cessar a situação que as incomoda [das vítimas] e recuperar seu dinheiro, se for o caso. O que querem essas vítimas é obter reparação e reencontrar a paz, assim como encontrar alguém que as escute com paciência e simpatia.
Na mesma linha, Teresa Lancry de Gouveia de Albuquerque e Souza Robalo[5]:
(…) os programas de victim-offender mediation surgiram na decorrência da crítica que era dirigida ao sistema de justiça estadual, o qual, ao não permitir uma verdadeira intervenção da vítima ao lhe conferir um papel de simples testemunha dos factos, acabava por conduzir à sua vitimização secundária, pois tal desprezo pela sua individualidade, impedindo-a de expressar os seus sentimentos e de dar voz à sua versão dos acontecimentos, acabava por lhe causar inevitáveis danos, olvidando ainda a importância fundamental de se devolver o conflito à comunidade abalada pela prática do crime.
É nesse contexto que a concepção de Justiça Restaurativa toma forma, com o fito de ressocializar os infratores e, sobretudo, tornar a vítima um participante ativo no sistema penal, de forma a que seus anseios sejam verdadeiramente ouvidos e considerados.
Embora se tenham noticias de que práticas restaurativas já eram utilizadas desde os mais remotos povoados africanos e das primeiras nações do Canadá e Nova Zelândia, a Justiça Restaurativa surge, com os traços que se conhece na atualidade, em meados da década de setenta.
A Justiça Restaurativa tem como escopo principal garantir o maior acesso à justiça de modo verdadeiramente eficaz, por meio do diálogo, sendo que deve se ter por enfoque as necessidades das vítimas e infratores, não sendo mais aceitável meramente encarcerar o infrator e deixar a vítima alijada do processo relativo ao seu dano sofrido.
Nessa concepção, a Justiça Restaurativa, em apertada síntese, visa a ser uma via alternativa ao sistema penal tradicional, no qual serão realizados processos restaurativos tendo como pilares o diálogo e a mediação, priorizando a vontade da vítima e a possibilidade de ressocialização do infrator.
3. A Justiça Restaurativa como modelo alternativo ao sistema tradicional de justiça
Ressalta-se que a Justiça Restaurativa deve ser encarada como um modelo de justiça alternativo ao sistema tradicional, tendo em vista que nem sempre os ofensores estarão dispostos a participar voluntariamente de tais círculos restaurativos. Nesses casos, ficarão sob o jugo do sistema penal tradicional, salientando-se que ambas as formas percorrem caminhos dispares para a realização da Justiça Penal.
Por evidente não se descura a possibilidade de uma pseudo-voluntariedade do agressor ao participar do processo restaurativo, de modo a se furtar do procedimento judicial usual, que pode culminar no seu encarceramento. Mesmo frente a tal possibilidade, justifica-se a manutenção do sistema de Justiça Restaurativa, impondo-se perquirir, com a devida cautela, acerca de um mínimo efetivo interesse por parte do agressor [6].
Além disso, há de se questionar o interesse da vítima em relação ao processo de restauração, sob pena de culminar-se com uma vitimização secundária ainda mais acentuada.
Em síntese, os procedimentos de Justiça Restaurativa devem constituir uma via alternativa de justiça, a qual poderá ou não ser alcançada aos agressores, dependendo de seu efetivo interesse, mas também dependente do interesse da vítima.
Interessante exemplo do real interesse da vítima em participar ativamente do sistema penal foi um estudo realizado pelo Instituto Vera, de Nova Iorque. Diante da problemática existente naquela região, onde as vítimas não compareciam para prestar depoimento nos processos penais, o Instituto realizou uma pesquisa para descobrir a razão de tal agir. Em sua conclusão, o órgão colocou que as pessoas não tinham o interesse primordial em mover a ação penal contra os autores do fato. Assim, propôs e passou a elaborar tentativas de conciliações em uma fase prévia ao processo penal, na qual a vítima teria a oportunidade de optar pela instauração da ação penal ou não contra o delinquente[7].
4. Parâmetros da Justiça Restaurativa
A Justiça Restaurativa detém um conceito aberto, ainda em construção, e, sobretudo, uma concepção fluída, a qual é timoreada pelos princípios restaurativos e pelas práticas realizadas pelos agentes interlocutores. Todavia, alguns autores propõem conceituá-la, embora tais conceitos não se encerrem em si mesmos.
John Baithwaite[8] define a Justiça Restaurativa como sendo:
(...) um processo onde se pretende trazer conjuntamente os indivíduos afectados por uma ofensa [ou seja, por um crime] e onde se procura, com o seu acordo, saber como reparar os danos causados pelo crime. O objectivo deste processo consiste em restaurar as vítimas, os agentes do crime e as comunidades(...)
Já Joe Hudson[9] referiu a Justiça Restaurativa por:
(...) estar relacionada com os mais alargados relacionamentos entre os agentes do crime, as vítimas e as comunidades. Todas as partes estão envolvidas no processo de resolução da ofensa (isto é, do crime) e de reconciliação. (…) Na decorrência do encontro com as vítimas (…), espera-se que os agentes do crime compreendam as consequências das suas condutas e se sintam arrependidos.(...)
Howard Zehr[10], por sua vez, preleciona que:
(...) o crime consiste numa violação às pessoas e aos relacionamentos, criando o dever de se fazerem as “coisas” correctamente. A justiça [restaurativa] devolve o conflito criminoso à vítima, ao agente e à comunidade, na procura de soluções que promovam a reparação, a reconciliação e o consolo.
Enquanto concepção de processo restaurativo, pode-se destacar três pilares que o sustentam: a concepção do encontro, da reparação e da transformação.
O processo restaurativo é tendente a modificar as condutas dos agentes relacionados ao delito, a saber: as vítimas, ao chamá-las para um papel de destaque no processo haja vista a violação sofrida, a fim de amenizar seu descontentamento; dos agressores, procurando evidenciar a reprovabilidade de sua conduta por meio de uma demonstração à vítima de seu arrependimento e/ou reparação ao bem jurídico ofendido.
No tocante à concepção do encontro, preconiza-se que os agentes envolvidos (vítima e acusado) tomem parte ativa na decisão atinente à conduta delituosa, relativamente aos caminhos a serem traçados em relação ao delito praticado e ao dano sofrido, tudo por meio de um facilitador. Tal processo visa à comunhão de esforços para atingir a satisfação dos envolvidos:
(…) Larrauri destaca que o processo dialogado diferencia-se da justiça criminal comum, pois propõe que, ao invés de uma pena imposta pelo juiz, utilize-se o diálogo para se chegar a um acordo. Tal diálogo visa a beneficiar tanto vítima quanto infrator, vez que a vítima poderá expressar o seu sofrimento decorrente do delito diretamente ao infrator, enquanto este poderá tomar consciência do dano realizado, em razão da proximidade com o sofrimento da vítima. Ambos tendem com este processo mais democrático, a se sentirem tratados de forma mais justa:[11]
Deste ponto denota-se que não se faz necessário infligir dor ou sofrimento ao ofensor, mas que o objetivo do processo penal, também, há de ser a reparação da vítima, de modo a satisfazê-la pelo dano sofrido.
A possibilidade de reparação mostra-se de grande valia tanto para a vítima, que passa a experimentar um sentimento de completude, como para o ofensor, a quem é oportunizada a reintegração à sociedade.
Howard Zehr[12] refere:
(...) se o crime é um ato lesivo, a justiça deve reparar a lesão e buscar a cura. Portanto, para a autora, o primeiro objetivo da justiça deveria ser reparar e curar as vítimas, e o segundo objetivo deveria ser o de reconciliar vítima e ofensor (curar este relacionamento) ou simplesmente, dar a oportunidade para que a reconciliação aconteça. Também sugere que não se deve esquecer que o ofensor tem necessidade, ainda que isto o exima de responsabilização, pois a própria responsabilização pode significar mudança e cura.
Ainda segundo o autor, a reparação ou restituição é tão fundamental quanto a retribuição, pois representa a recuperação das perdas e também um reconhecimento do erro cometido pelo infrator e assunção de sua responsabilidade. A restituição "reconhece o valor ético da vítima, percebendo ainda o papel do ofensor e as possibilidades de arrependimento – assim reconhecendo também o valor do ofensor.
Já o viés de transformação denota a intenção de que a Justiça Restaurativa transforme a forma como as pessoas se relacionam umas com as outras no cotidiano e compreendem a si próprias[13].
Nesses termos, percebe-se que as três concepções anteriormente descritas estão intimamente ligadas.
5. Formas de implementação da Justiça Restaurativa e exemplos de sua aplicação
Não há uma forma pré-determinada de implantação da Justiça Restaurativa. Muito mais do que isso, a realização da Justiça Restaurativa ocorre pelos seus resultados apresentados e pelos objetivos a serem alcançados, seja por meio de processo de mediação, de acompanhamento vitimológico ou qualquer outra forma.
Diante desse panorama, vislumbra-se a possibilidade/necessidade de participação ativa da sociedade no âmbito da Justiça Restaurativa, a partir de práticas e programas voltados à sua integração ao sistema penal (no caso, consoante anteriormente explicado, uma forma alternativa ao sistema tradicional) e, especialmente, tendentes a possibilitar a participação da vítima nos processos restaurativos.
Nessa linha, verifica-se a experiência da polícia de Thames Valley, o programa de maior escala do Reino Unido. Tal programa foi lançado no ano de 1998, quando o Departamento de Polícia passou a convidar as vítimas e ofensores a reuniões por meio de um script, para facilitar uma discussão estruturada sobre o mal causado pelo agressor e como isso pode ser reparado[14].
A Bélgica também foi um dos precursores das práticas restaurativas, sendo as primeiras iniciativas elaboradas no final da década de 1980, e desenvolvida na década de 1990 e início dos anos 2000, por meio de diversos diplomas legais. Destaca-se que naquele país os programas de mediação se desenvolveram: a) no âmbito do Ministério Público (antes ou depois das investigação criminal); b) como forma de reparação para a vítima, e pode ser realizada em qualquer fase do processo, ou até mesmo após a aplicação da pena; e, c) na fase policial, nas hipóteses em que os danos e autoria podem facilmente ser apurados, e um acordo pode ser alcançado para resolução de conflito.[15]
Podem-se também citar os exemplos de países como o Canadá, Austrália e África do Sul, todos estes Estados têm como origem remota a comunidade aborígene, razão pela qual se tornou mais fácil a instauração de processos restaurativos. Isto porque nestas comunidades antigas “os próprios membros dessa comunidades não se sentem confortáveis para decidir o destino de um dos seus companheiros que, para além do mais, será muito provavelmente um seu familiar ou afim.” [16]. Outra questão relevante a alavancar os processos restaurativos realizados, é que além da larga experiência das comunidades envolvidas em relação ao assunto, houve a preocupação do Poder Público local em regulamentar tais práticas. A saber, cita-se o art. 717 do Código Penal Canadense, a edição do Young Justice Act na Austrália, e a Child Justice Bil na África do Sul.[17]
E no Brasil, embora de forma incipiente, já existem variados programas de resolução de conflitos por meio da Justiça Restaurativa, podendo se citar os realizados pela Vara da Infância e Juventude de São Caetano do Sul, pelo Juizados Especiais Criminais de Brasília, e na Vara da Infância e da Juventude de Porto Alegre. Estes embora tenham diferenças entre si, são realizados sob a coordenação do Poder Judiciário local[18].
Outrossim, também se cita práticas restaurativas encabeçadas pelas Polícias Militares do Estado da Bahia e de Santa Catarina, que embora estejam em fase embrionária, tendem a ocupar lugar de destaque pela inovação[19].
