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Artigo

Observatório epistemológico Luiggi Ferrajoli

3 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS

Na perspectiva existencialista, autores como Martin Heidegger e Hannah Arendt desenvolveram uma série elementos filosóficos que esclarecem, oportunamente, o raciocínio garantista de Ferrajoli que demonstra, igualmente, uma grande preocupação em evitar a massificação burocrática que oprime os direitos individuais. Nessa linha de pensamento, tanto o existencialismo como o garantismo apresentam uma análise crítica e estratégias de como superar o processo de massificação do sistema político que despersonaliza e aliena a vida do cidadão.

Heidegger e Hannah Arendt apontaram em suas obras o fato de que vivemos juntos em sociedade e somos conduzidos pelos manuais a se comportar dessa ou daquela maneira. Do ponto de vista histórico, de acordo com esses dois autores, geralmente ficamos dependentes dos manuais a tal ponto que o Mundo acaba sendo o próprio manual. Esse mesmo processo foi definido, semelhantemente, como fato social, por Durkheim, ou alienação, por Marx (BOENO; MONTARROYOS, 2010).

Geralmente, somos induzidos à acomodação e à inibição, e quando experimentamos o Mundo fazemos parte apenas de um multidão numérica ou física que não estimula a presença da pessoa humana enquanto ser criativo, autônomo, e diferente. Segundo a filosofia existencialista, esse fenômeno acontece porque vivemos em uma sociedade de massa!

Conforme demonstrou Hannah Arendt ao descrever o Tribunal de Jerusalém com o julgamento do funcionário público nazista Einchmann (na década de 60), a massificação burocrática faz o indivíduo ficar alienado e dependente das atribuições da máquina pública, por essa razão, ele se deixa condicionar pelo sistema, pois sua biografia quando se desenvolve longe do padrão oficial fica estranha e anormal perante os outros indivíduos. Consequentemente, o funcionário público perde sua capacidade de diferenciação e rejeita aqueles companheiros que são diferentes do padrão legal e social, desenvolvendo práticas intolerantes e violentas, de natureza física ou simbólica, que justificariam a tirania da igualdade em detrimento da liberdade individual, considerada politicamente perigosa.

Reagindo contra a massificação judiciária, o jusfilósofo Ronald Dworkin percebeu que na sociedade moderna aparecem vários juízes que desejam marcar a sua presença no Mundo; e devido a essa tendência configura-se, gradativamente - e com muita dificuldade - uma nova cultura principiológica no sistema judiciário, destacando-se os princípios que são estruturas pensantes e comunicacionais do Direito, utilizadas por certos juízes que desejam cada vez mais expor as suas opiniões a respeito do Mundo (MONTARROYOS, 2012).

Dworkin chamou essa tendência judiciária de integridade, que quer dizer também integralidade constitucional, onde certos juízes experimentam uma angústia existencial em relação ao Mundo constitucional fragmentado por leis e decretos e também em relação a si próprios enquanto agentes do poder público e passam, por isso, a resgatar como salvação moral e psicológica a sua autonomia e responsabilidade em relação ao sistema, que é opressor e massificante. Além disso, esses mesmos juízes que estão “em crise histórica e existencialista” (cf.MONTARROYOS, 2012) sentem a necessidade institucional, “aqui-acolá”, de fazer cumprir as suas sentenças e são cada vez mais conscientes do contexto em que vivem, ficando filosoficamente abertos para o Mundo, de tal forma que buscam ouvir, democraticamente, as diversas opiniões sociais a respeito de algum caso difícil ou obscuro, manifestando a sua expectativa política baseada no princípio do “deve fazer”, acreditando na efetividade política do Direito com a ajuda de sua intervenção judiciária, e sobretudo, ética na sociedade pluralista, competitiva e democrática.

No caso histórico do “existencialismo garantista” [expressão nossa], ele nasce nas relações jurídicas internacionais a partir da crise humanitária que eclodiu depois da Segunda Guerra Mundial, provocada pelas consequências desumanas da massificação legislativa e da racionalidade instrumental do Direito que se desvinculou da ética e das relações internacionais pacifistas. Concretamente, essa crise histórica que resultou na criação da ONU como terapia existencial da Humanidade propôs na época a busca coletiva de uma solução global, o que para Ferrajoli não se resolverá, satisfatoriamente, com a produção de novas regras ou princípios, muito menos fazendo alguma revolução marxista.

Na verdade, Ferrajoli propôs, nos anos 90, uma reforma geral na maneira de se praticar o Direito e a cultura jurídica, aprimorando-se, oportunamente, os critérios garantistas que devem ligar a validade com a efetividade da Lei, equilibrando humanismo com positivismo. Esses critérios não seriam, portanto, exclusivamente estruturas tecnicistas ou administrativo-burocráticas, pois seriam combinadas com as filosofias existencialista, humanista, fenomenológica e Pós-moderna, reclicando o que já existe no sistema legal-constitucional.

O reino desses critérios seria o cotidiano, mais especificamente, as relações de poder microssociais, pois é nessa dimensão da realidade que são praticadas injustiças, desordens, tiranias e desumanidades.

Ferrajoli partiu do positivismo e do realismo sociológico e desenvolveu um caminho nitidamente existencialista ao se preocupar com o Direito individual e com a ética da dignidade da pessoa humana. Ele concorda nesse caso com a afirmação positivista de que as Leis são produtos inevitavelmente massificados. Uma lei é a mesma de norte a sul de qualquer país unificado. Além disso, as leis são pensadas em abstrato e precisam ser aplicadas concretamente no dia a dia das pessoas, onde estão os indivíduos de carne e osso. Entretanto, aqui surge um grave desafio para o neogarantismo que é exatamente a forma como será aplicada a Lei no cotidiano. Sendo mais incisivo em suas argumentações, Ferrajoli visualizou através de sua teoria crítica a necessidade de novas técnicas ou metodologias que sejam capazes de produzir provas ou verdades penais, protegendo ao mesmo tempo o cidadão dos abusos que são cometidos regularmente nas repartições do Poder Público.

A preocupação existencialista de Ferrajoli no sentido de construir um Direito humanizado e personalizado aproxima-se, dessa forma, de outra filosofia importante que só reforça a sua argumentação pragmatista, que é a Pós-modernidade. Com essa filosofia geral, é preciso considerar que existe uma crise do conhecimento científico sobre a dinâmica da sociedade democrática.

Boaventura de Sousa Santos, por exemplo, descreve essa crise confrontando o conceito de Modernidade com a Pós-modernidade, dizendo que na primeira situação (na Modernidade) deflagrou-se a insustentabilidade da ciência positivista no sentido de compreender e ao mesmo tempo transformar a realidade social democrática, onde é mais útil e necessária a complexificação do pensamento sociológico, ao invés da separação, do reducionismo ou da fragmentação do saber social. Boaventura Santos observou também que o paradigma da ciência moderna tomou como modelo as ciências naturais e a partir dessa postura intelectual enquadrou as pesquisas sociais em explicações exatas, lógicas e quantitativas da realidade, exigindo do pesquisador uma pureza objetiva que, na verdade, jamais foi alcançada.

Como alternativa institucional, a filosofia Pós-moderna destaca a importância histórica da hermenêutica, da fenomenologia e do existencialismo como metodologias libertadoras e potencialmente capazes de instrumentalizar a multivocalidade dos agentes sociais e, assim, nessa direção, Boaventura Santos acredita que é possível desenvolver uma atitude política edificante sobre o Mundo, abordando a realidade e a representação científica dessa mesma realidade, simultaneamente.

Na ciência Pós-moderna a pesquisa social é um encontro de subjetividades e de potencialidades transformadoras, portanto, o senso comum deve ser reciclado, pois nele existem virtudes e sabedorias que podem ajudar a Humanidade a reencontrar os seus valores existenciais. Esse retorno ou religação da ciência com o conhecimento empírico ou popular constituiria, sem dúvida, uma ruptura epistemológica importante na direção da Pós-modernidade, porque estabeleceria no plano simbólico uma crítica sobre a divisão de classes entre aqueles que dominam e são dominados; entre o universal e o particular; entre o erudito e o popular; entre o sistema e o indivíduo; entre o Direito e a Ética.

A Pós-modernidade considera que todo conhecimento é contextual, localizado no nível familiar, produtivo, constitucional ou mundial. De acordo com a análise de Boaventura de Sousa Santos, o contexto é um espaço de relações intersubjetivas, consequentemente, cria a necessidade de produção de novas técnicas edificantes, reflexivas e dialógicas que permitiram encontrar soluções democráticas inovadoras ou empreendedoras entre os agentes sociais participantes.Em outras palavras, o contexto pluralista pode ser assegurado por meio da criação de novos auditórios no cotidiano da sociedade que se prestariam a otimizar tanto a multivocalidade dos sujeitos sociais como a busca da verdade dos fatos jurídicos. Oportunamente, enfatizamos que esses auditórios podem ser os processos penais transformados em espaços polifônicos, democráticos e hermenêuticos, dentro do Judiciário, desenvolvendo procedimentos ou critérios garantistas (que supostamente garantiriam as garantias já declaradas), embasados na ligação metodológica da técnica positivista com a ética dos direitos humanos.


CONCLUSÃO

Os critérios garantistas buscam ligar a normatividade com a realidade social, incluindo um terceiro elemento participativo que são os Direitos Internacionais dos Direitos Humanos. Esses criterios procuram sintetizar, especificamente, a ética humanista com a técnica positivista desenvolvendo procedimentos que poderiam beneficiar os direitos fundamentais da pessoa humana contextualmente localizados no cotidiano das instituições públicas.

A preocupação utilitarista dos critérios garantistas é otimizar ou racionalizar a prática judiciária valorizando o princípio da eficiência processual que em alguns aspectos pode tornar o processo penal menos lento, burocrático e arbitrário. Outra preocupação é humanizar o processo penal de tal forma que sejam corrigidas as práticas que tradicionalmente violam a dignidade da pessoa humana, como por exemplo, a banalização do uso de algemas e o desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, etc.

A teoria garantista reivindica soluções para a crise do Direito oferecendo alternativas para serem corrigidas, especialmente, a desordem constitucional e a crise de legitimidade do poder público experimentadas pela sociedade ao longo de várias décadas. Nessa direção, constata-se que o Estado de Direito, teoricamente garantista, realiza infelizmente práticas autoritárias e desumanas. Procurando então modificar esse contexto, os critérios garantistas reforçam os princípios da legalidade e da humanidade, e especificamente, segundo Grecco (2009), instrumentalizam o princípio da Lesividade; da Adequação social; da Proporcionalidade; da Individualização das penas; da Insignificância; da Culpabilidade; e da Responsabilidade do indivíduo.

Na exposição de motivos do anteprojeto do novo Código de Processo Penal, defendeu-se de forma sucinta que é historicamente necessário um novo código de processo penal brasileiro a partir Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o código de processo penal vigente (Decreto Lei 3.689/41) apresenta divergências quanto ao alcance e à efetivação de suas normas no século XXI. Ainda de acordo com a exposição de motivos do anteprojeto, o atual código de processo penal elenca uma série de garantias que são efetivadas a partir da “caridade ou bom humor” do Estado, ao passo que na Constituição Federal de 1988, diferentemente, a garantia dos direitos fundamentais é uma obrigação incondicional do Estado. Consequentemente, a exposição de motivos reiterou a sua crítica garantista dizendo que a eficácia de qualquer intervenção penal estatal não pode ficar atrelada a diminuição das garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico em vigor desde 1988.

Nota-se, portanto, nessa breve exposição de motivos do anteprojeto, a inquestionável incompatibilidade entre o Decreto Lei dos anos 40 e a Constituição Federal de 88; por conseguinte, o anteprojeto contribui quando propõe a criação de um novo código pautado na teoria garantista com o intuito de serem contemplados os direitos e as garantias previstas no ordenamento jurídico vigente, tornando o Processo Penal compatível com a Carta Maior, nos aspectos formais e substanciais. Além disso, na exposição de motivos do anteprojeto, o garantismo constrói uma agenda mínima pensando otimizar e humanizar o Estado Democrático de Direito.

Na teoria jurídica do anteprojeto pressupõe-se o respeito ao plano microssocial, isto é, aos direitos e às garantias individuais já assegurados formalmente pelo ordenamento jurídico, evitando-se arbitrariedades públicas na persecução penal, ao mesmo tempo, adotando-se os princípios e as regras processuais penais e constitucionais já existentes em busca de um julgamento pautado na legalidade e humanidade, que são dois pilares vitais do Estado Constitucional de Direito

No anteprojeto, os critérios garantistas que poderiam otimizar e humanizar o processo penal seriam os seguintes:

1-Critério de acautelamento: o anteprojeto, visando ao fim do monopólio da prisão, diversifica em muito o rol de medidas cautelares, voltando-se, novamente, para as legítimas aspirações de efetividade do processo penal. A expectativa é que, entre prender e soltar, o juiz possa ter soluções intermediárias [...] De outro lado, o anteprojeto cuidou de revitalizar o instituto da fiança, facultando-se a sua aplicação sempre que ao juiz pareça necessário, no objetivo de se garantir maior efetividade ao processo. Modifica-se também a espécie da garantia, exigindo-se pagamento mediante depósito em conta bancária, além de se estabelecer critérios mais seguros para a fixação do valor da fiança. Disciplina também o uso de algemas, considerado medida excepcional, restrita a situações de resistência à prisão, fundado receio de fuga ou para preservar a integridade física do executor, do preso ou de terceiros. Veda, além do mais, o emprego de algemas como forma de castigo ou sanção disciplinar, por tempo excessivo ou quando o investigado ou acusado se apresentar, espontaneamente, à autoridade policial ou judiciária. O instituto da prisão especial também foi redefinido. A justificativa para a distinção de tratamento na prisão provisória tem a mesma natureza desta: o acautelamento em situações de risco.

2 Critério de julgamento: a elevação do número de jurados de sete para oito demonstra a cautela com que se move o anteprojeto em temas de maior sensibilidade social. O julgamento por maioria mínima é e sempre será problemático, diante da incerteza quanto ao convencimento que se expressa na pequena margem majoritária. Naturalmente, tais observações somente fazem sentido em relação ao tribunal do júri, no qual se decide sem qualquer necessidade de fundamentação do julgado. Nos demais órgãos colegiados do judiciário, o contingente minoritário vitorioso vem acompanhado de razões e motivações argumentativas, de modo a permitir, não só o controle recursal da decisão, mas, sobretudo, a sua aceitação. Não é o que ocorre no julgamento popular [...] Com efeito, tratando-se de julgamento popular, no qual se dispensa a motivação da decisão, a soberania do júri deve ser devidamente afirmada: ou se decide pela absolvição, ou, desde que por maioria qualificada, pende-se pela condenação, sem prejuízo de eventual desclassificação.

3 Critério de proporcionalidade: [...] as medidas cautelares deverão ser confrontadas com o resultado de uma provável condenação, para se aferir eventual excesso na dose. Fica vedada, pois, a aplicação de medida cautelar que, em tese, seja mais grave que a pena decorrente de eventual sentença penal condenatória. No mais, o recurso à prisão somente será legítimo quando outras medidas cautelares revelarem-se inadequadas ou insuficientes. Entre as possibilidades de escolha, cabe ao juiz eleger aquela mais adequada ao caso concreto, atento aos parâmetros de necessidade, adequação e vedação de excesso. Proporcionalidade, portanto. Respeitados tais critérios, abre-se ao magistrado, inclusive, a hipótese de aplicação cumulativa de medidas, em prol, mais uma vez, da efetividade do processo.

4 Critério acusatório: para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, de um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de inquéritos, mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. Foi, no ponto, muito além. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais.

5 Critério de arquivamento: do mesmo modo, retirou-se, e nem poderia ser diferente, o controle judicial do arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação. No particular, merece ser registrado que a modificação reconduz o juiz à sua independência, na medida em que se afasta a possibilidade de o Ministério Público, na aplicação do art. 28 do atual Código, exercer juízo de superioridade hierárquica em relação ao magistrado. O controle do arquivamento passa a se realizar no âmbito exclusivo do ministério público, atribuindo-se à vítima legitimidade para o questionamento acerca da correção do arquivamento. O critério escolhido segue a lógica constitucional do controle de ação penal pública, consoante o disposto no art. 5o, LIX, relativamente à inércia ou omissão do Ministério Público no ajuizamento tempestivo da pretensão penal. Decerto que não se trata do mesmo critério, mas é de se notar a distinção de situações: a) no arquivamento, quando no prazo, não há omissão ou morosidade do órgão público, daí porque, cabendo ao ministério público a titularidade da ação penal, deve o juízo acusatório, em última instância, permanecer em suas mãos; b) na ação penal subsidiária, de iniciativa privada, a legitimidade da vítima repousa na inércia do órgão ministerial, a autorizar a fiscalização por meio da submissão do caso ao Judiciário.

6 Critério do fracionamento da audiência:  embora o anteprojeto mantenha a unidade da instrução criminal, ressalvou-se a possibilidade de fracionamento da audiência, quando presentes razões que favoreçam o livre curso do procedimento. Mantém-se a possibilidade do interrogatório e da inquirição de testemunhas por videoconferência, naquelas situações de excepcionalidade já chanceladas pelo Congresso Nacional.

7 Critério de recorribilidade (recursos): buscou-se, assim, ao se estabelecer a disciplina dos recursos, a sua interposição sem embaraços, a eliminação dos formalismos supérfluos, a ampliação e intensificação do poder cautelar dos juízes e relatores e o afastamento definitivo da prisão como condição de admissibilidade da apelação ou causa de sua deserção, como se fosse possível deduzir tais efeitos da sentença condenatória ou do exaurimento da instância recursal ordinária. O princípio da não-culpabilidade há de afirmar-se também aqui. No essencial, cuidou-se, em regramento cuidadoso, dos tradicionais recursos de apela- ção, do agravo, dos recursos extraordinário e especial e dos embargos de divergência. Restringiu-se o cabimento dos embargos infringentes e de declaração. O agravo cabível contra a inadmissão dos recursos excepcionais será interposto nos próprios autos do processo, pondo-se fim a centenas e centenas de agravos de instrumento e seus derivados recursais que sufocam, não apenas os tribunais superiores, mas o próprio direito de defesa, com formalidades de fins ínsitos nelas mesmas. Atribuiu-se, por fim, competência aos relatores para o julgamento monocrático dos recursos, quando se estiver a impugnar decisão, sentença ou acórdão que se contrapõem ou se ajustam à jurisprudência dominante ou enunciado de súmula, assegurando-se ao sucumbente o agravo para o colegiado, a intimação da sessão de julgamento e a sustentação oral facultativa. 


Referências

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Heraldo Elias Montarroyos

Professor da Faculdade de Direito da UNIFESSPA MARABÁ, PARÁ.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MONTARROYOS, Heraldo Elias. Observatório epistemológico Luiggi Ferrajoli. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4016, 30 jun. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29881/observatorio-epistemologico-luiggi-ferrajoli. Acesso em: 23 mai. 2022.

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