De acordo com a exposição de motivos do anteprojeto, o atual código de processo penal elenca uma série de garantias que são efetivadas a partir da “caridade ou bom humor” do Estado, ao passo que na Constituição Federal de 1988, diferentemente, a garantia dos direitos fundamentais é uma obrigação incondicional do Estado.

RESUMO: programa de pesquisa científico aplicado ao estudo do anteprojeto do novo Código de processo penal brasileiro, seu objetivo é localizar e descrever a natureza dos critérios garantistas com seus fundamentos filosóficos e contribuição metodológica destinados a racionalizar e humanizar a efetividade da Lei.

PALAVRAS-CHAVE: epistemologia; processo penal; garantismo.


INTRODUÇÃO

O objetivo desse estudo é fazer uma análise epistemológica sobre o anteprojeto do novo Código de Processo penal brasileiro, utilizando parte da obra intitulada “Derechos y garantías: la ley del más débil” (capítulos 1,2 e 5), escrita pelo filósofo Luigi Ferrajoli, que foi transformada em um programa científico de pesquisa qualificado especialmente para localizar e compreender a natureza dos critérios garantistas que podem otimizar e humanizar as regras e os princípios jurídicos processuais brasileiros.

O processo penal é um processo político, pois estabelece uma relação de poder entre o Estado e o cidadão e da mesma forma, determina a relação entre Delegacia, Ministério Público, Poder Judiciário e outras instituições públicas e sociais. Além disso, o processo penal é um processo epistemológico, visto que impõe determinada maneira de se produzir provas, verdades, convicções e conhecimentos diversos a respeito dos delitos, das vítimas e investigados, etc.

O garantismo processual, especificamente, é um sistema metodológico dotado de técnicas preocupadas com a ética, a psicologia e a sociologia das pessoas envolvidas em situações institucionais críticas do cotidiano jurídico. No caso brasileiro, a exposição de motivos do anteprojeto processual reconhece - na perspectiva teórica do garantismo - que o atual Código Processual entrou em crise não pela sua idade, mas devido à sua qualidade ideológica, uma vez que os direitos individuais no velho modelo foram tutelados a partir da boa vontade do Estado, o que atualmente é refutado pelos neoconstitucionalistas, pois se considera que os direitos individuais são prerrogativas absolutas da pessoa humana e independem, portanto, do bom humor ou caridade do Estado e dos operadores do Direito.

De acordo com a crítica do anteprojeto brasileiro, é necessária a criação de uma nova ponte metodológica capaz de ligar a Lei com o caso concreto, o que implicaria o desenvolvimento de uma nova safra de procedimentos institucionais com técnicas que otimizariam e humanizariam a lisura do processo penal e da investigação policial. Com essa expectativa, transparece automaticamente a axiologia do garantismo, supervalorizando o neoconstitucionalismo planetário, ultrapassando as limitações nacionalistas.

A demanda por uma constituição nacional que ultrapasse o caráter meramente político e local fica evidente, por exemplo, no artigo 1º do anteprojeto brasileiro, onde é imperiosa a ideia existencialista de “abertura” para o Mundo nos seguintes termos: “ art.1 - o processo penal reger-se-á, em todo o território nacional, por este Código, bem como pelos princípios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções internacionais dos quais seja parte a República Federativa do Brasil”.

Uma característica importante da teoria garantista é sua abordagem minimalista, procurando racionalizar o Direito, evitando o maximalismo penal que transforma os comportamentos delitivos banais em atos de extrema gravidade jurídica, adotando consequentemente como medidas corretivas a cadeia, o castigo e a humilhação pública.

Conforme declararam Ferrajoli (op. cit.) e Greco em seu livro “Direito penal do equilíbrio”(2009), o garantismo oferece alguns remédios institucionais e se preocupa em definir a dose certa da punição na seara do Direito Penal, incluindo princípios reguladores fundamentais como o princípio da adequação social, da lesividade, da proporcionalidade, da legalidade, da responsabilidade, etc., visando obter, assim, uma nova qualidade processual que não seria abusiva nem excessiva, pois a dignidade da pessoa humana prevalece como teleologia, o que resulta, por exemplo, na idealização de uma justiça restaurativa em casos de menor gravidade, levando-se em conta o fato de que as pessoas padecem psicologicamente com a intervenção penalista (envolvendo algemas; interdição de direitos fundamentais; encarceramento em condições degradantes, etc.), gerando tudo isso traumas e estigmas sociais que poderiam ser evitados de forma democrática e moralizante.

O minimalismo se preocupa em assegurar a integridade do cidadão perante a soberania estatal, evitando a criminalização abusiva da vida social e das experiências estritamente individuais (por exemplo, ser usuário de drogas), sugerindo nesse contexto “tipos penais” que não seriam lesivos a qualquer bem jurídico vital e necessários à dignidade da sociedade humana. Por outro lado, o garantismo defende a máxima atuação do Estado-nação no que se refere à garantia dos direitos sociais, na forma de um Estado protetor, com o objetivo de incluir o indivíduo na ordem político-constitucional e desse modo, sugere procedimentos institucionais - supostamente ótimos - que fariam as demandas existenciais do cidadãos serem atendidas com tratamento público digno em igualdade de condições e com mais eficiência.

A prática desse programa institucional promete desenvolver técnicas jurídicas humanizadas, representando novas maneiras de pensar, de agir e de sentir o Processo e os procedimentos penais. Uma das técnicas mais impressionantes que se verifica no anteprojeto brasileiro seria, por exemplo, a criação do “juiz das garantias”, que teria a função de fiscalizar a aplicação da Lei e também de relacionar democraticamente o Estado com a opinião pública, cuidando da realidade microssocial onde residem o caso concreto e a pessoa humana, pontualmente no microespaço da delegacia.

O garantismo é uma doutrina metodológica do Direito, preocupada, sobretudo, com os meios ou procedimentos, considerando que existe o risco de se produzir injustiça nos moldes institucionais em vigor, que podem ser corrigidos, oportunamente, com a adoção de novos critérios, cuja natureza híbrida seria basicamente formada pela mistura ou síntese do Positivismo com o Humanismo.

Para que os critérios do garantismo sejam válidos, é necessário que o seu conteúdo concentre algumas preocupações substanciais; obviamente entrosadas com as definições formais válidas do ordenamento jurídico nacional. Assim, tanto a análise formal como substancial encontram-se balizadas por normas de caráter jurídico superior que norteiam a construção dos ordenamentos jurídicos.

No modelo neoconstitucionalista do garantismo, a validade da norma extrapola a sua mera existência formal, passando a ser válida apenas quando possui coerência entre os seus significados particulares e a Constituição democrática; coerência essa que pode ser resguardada, por exemplo, com o juiz das garantias no interior das delegacias policiais. Outra técnica que representa a visão de mundo garantista se refere à produção de uma nova cultura jurídica. Deve-se adotar, nesse sentido, outra forma de interpretação constitucional para que os vícios da Lei, que são muitos, sejam corrigidos de maneira adequada, respeitando-se as ideias substanciais que emanam da Constituição.

O pensamento garantista nasce na História do Direito representando o Liberalismo clássico e o Iluminismo comprometidos com a defesa da liberdade, enfatizando, principalmente, a necessidade de minimização da violência praticada pelo poder punitivo do Estado. Considera-se nessa direção que as garantias penais e processuais precisam urgentemente de novas técnicas a fim de tornar efetiva a exigência de redução da violência ou do monopólio estatal do Direito e da Política.

 As garantias processuais (dentre elas, a presunção de inocência, o direito do contraditório, a publicidade da Lei, a observância do devido processo legal, etc.) fundamentam a condenação do ato delitivo e procuram otimizar ou evitar o arbítrio de quem vier a desempenhar as tarefas estatais. Baseado nesses princípios clássicos, o garantismo converge para a ideia de um Direito Penal mínimo que se apresenta claramente nesse momento como uma nova justificação - racional - do Direito, não se caracterizando apenas como modelo de legitimação ou de justificação do que é oficial em determinado país, mas, além disso, procurando observar e criticar as instituições públicas e as práticas jurídicas reais em vigor na sociedade.


2 PROGRAMA DE PESQUISA CRITERIOLÓGICO

A ontologia do programa de pesquisa apresentado por Ferrajoli é neoconstitucionalista e desenvolve como núcleo dogmático ou norma fundamental os Direitos Internacionais dos Direitos Humanos, implicitamente representados pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Organizações das Nações Unidas, ONU, 1966) e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) que estão na base de todos os procedimentos jurídicos a serem produzidos nacionalmente pelo Poder Legislativo.

A metodologia do programa garantista combina a ética humanista com a técnica positivista, onde fica também a sua axiologia centrada na dignidade da pessoa humana. Na sequência das ideias, a teoria garantista faz a reciclagem do Positivismo, da Hermenêutica e do Realismo jurídico, apresentando critérios ou procedimentos Pós-modernos que se destinam, essencialmente, a instrumentalizar as regras e os princípios jurídicos já existentes. Na prática do garantismo são recomendadas duas estratégias fundamentais: racionalizar e humanizar o Direito positivo e a Política democrática. Humanizar implica recuperar o Pacto dos Direito Civis e Políticos e também a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prescrevem a dignidade da pessoa humana como norma fundamental. Racionalizar exige, por sua vez, evitar excessos, abusos, desproporcionalidades, morosidades desnecessárias e ineficiências. Por último, o contexto histórico e social do programa de pesquisa interage com a crise do legalismo, do maximalismo penal e do paradigma da Modernidade. Uma análise breve desse contexto revela que a origem histórica do garantismo é recente, marcada, sobretudo, pela publicação do Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU, quando apareceram sistematizados, pela primeira vez, os parâmetros humanistas representados por uma série de critérios que supostamente evitariam arbitrariedades e omissões do Estado de Direito. Analisando, oportunamente, a composição desse documento pactuado entre vários países, incluindo o Brasil, constatamos que cerca de 50% de suas proposições normativas (ou artigos) são de natureza garantista, enquanto o restante se preocupa em definir as regras de criação da Comissão dos Direitos Humanos. Nesse documento internacional, o garantismo projeta a sua preocupação técnica (que não é tecnicista) e desperta uma necessidade criteriológica aguçada sobre a realidade política com a esperança de estabelecer procedimentos e outras estratégias que efetivamente poderiam garantir a viabilidade dos direitos humanos, dentre eles, a recomendação de separar os homens das mulheres nas prisões, e da mesma forma, os jovens, as crianças e os adultos. Nessa direção, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos recomenda a institucionalização de novos meios que reforçariam o devido processo legal, o direito de ampla defesa e do contraditório, a legalidade e o acesso ao Poder Judiciário gratuito, dentre outros aspectos fundamentais que viabilizariam a dignidade da pessoa humana. Especificamente, as preocupações criteriológicas contidas nesse Pacto internacional interagem com uma crise profunda e crescente do Direito que se manifesta de várias formas e em múltiplos planos.

Essa crise possui características próprias, segundo Ferrajoli. Observando a crise da legalidade, por exemplo, Ferrajoli destacou a crise do valor vinculante associado às regras exercidas pelas titulares dos poderes públicos que se manifestam, na prática, com a ausência ou ineficiência dos controles humanistas e com a recorrente ilegalidade do poder. Observando a crise da inadequação estrutural do Estado de Bem-estar social, agravada pela acentuação do seu caráter seletivo e desigual derivado das crises do Estado, Ferrajoli percebeu também que os direitos constitucionais são ultrapassados pelas tentativas partidárias, eleitoreiras e burocráticas que desrespeitam diversos princípios de segurança constitucional e jurídica; por exemplo, nota-se a presença de uma inflação legislativa provocada pela pressão dos interesses setoriais e corporativos o que gera a perda de generalidade e de abstração das leis, com a crescente produção de leis-atos e a consequente consolidação de um processo aleatório de descodificação e de legislação fragmentada. Por último, observando a crise do Estado Nacional, que reflete a mudança dos espaços onde tradicionalmente foi exercida a soberania do poder público, Ferrajoli ressaltou que as fronteiras tradicionais da cidadania projetam a falta de um novo constitucionalismo de direitos internacionais que se apoie, por sua vez, em uma nova hierarquia de poder e de fontes jurídicas.

No Brasil, a crise do paternalismo estatal é reconhecida também na exposição de motivos do anteprojeto do novo Código, enfatizando especialmente que o modelo processual em vigor desde 1941 está superado e não atende à realidade do século XXI. Para compreender a caducidade do código brasileiro em vigor, basta lembrar, oportunamente, que o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e a Declaração Universal dos Direitos Humanos foram produzidos depois da Segunda Guerra Mundial, enquanto o Código Processual é anterior a esse período.

Retomando as proposições do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a pessoa humana deve ter assegurada as mínimas condições institucionais para viver os seus direitos processuais. Com essa expectativa teórica pressupõe-se que o processo penal será democratizado, humanizado e legitimado culturalmente.

A ontologia do anteprojeto brasileiro acompanha as proposições dos direitos humanos sobre as quais todas as atenções devem estar voltadas, servindo como norma fundamental. Esse “núcleo dogmático” reflete, por exemplo, o artigo 2, §3, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que tem a seguinte declaração:

Os Estados-partes comprometem-se a:

Garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente Pacto hajam sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exercício de funções oficiais.

Garantir que toda pessoa que interpuser tal recurso terá seu direito determinado pela competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista no ordenamento jurídico do Estado em questão e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial;

Garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer decisão que julgar procedente tal recurso.

Especificamente na proposta do jusfilósofo Luigi Ferrajoli é preciso acontecer um salto qualitativo em relação ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, garantindo-se notoriamente a efetividade das garantias constitucionais. Nesse aspecto, o ilustre filósofo italiano observou que vivemos em um contexto de crises envolvendo a racionalidade jurídica, a burocracia estatal, a cultura de massa e a Modernidade como um todo. Essa crise geral traz como resultado imediato a inconsistência da legalidade e da legitimidade social do Direito, que não consegue realizar a sua função civilizatória, socializadora e pedagógica. Nessa direção, Ferrajoli propôs do ponto de vista metodológico - como alternativa - ligar a técnica jurídica com a ética dos direitos humanos. Nesse momento, ele ressaltou que o Direito depende dos homens, que interpretam as leis, mas esse processo precisa juntar a moral (o ser), com o “deve ser” (positivista), com o “deveria ser” (hermenêutico) e com o “deve fazer” (pragmatista).

A validez do Direito e da Lei, segundo ele, não está simplesmente na base lógica do sistema mas também na conversação humana com os direitos substanciais. Essa metodologia integracionista pode ser notada, semelhantemente, no anteprojeto brasileiro; por exemplo:

Instituindo a possibilidade de composição civil dos danos, com efeitos de extinção da punibilidade no curso do processo, em relação a crimes patrimoniais, praticados sem violência ou grave ameaça e em relação àqueles de menor repercussão social, no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo. Prevê também uma alternativa ao próprio processo, condicionando a ação penal nos aludidos crimes contra o patrimônio, desde que esteja ausente a grave ameaça ou a violência real. Desse modo, substitui-se a ação privada e sua incontrolável disponibilidade, por outro modelo mais eficiente: respeita-se a disponibilidade, em relação ao interesse da vítima quanto ao ingresso no sistema de persecução penal – ação pública condicionada – mantendo- se, ainda, na ação de natureza pública, a possibilidade de aproximação e conciliação dos envolvidos. Some-se a isso um ganho sistematicamente reclamado para o sistema: o esvaziamento de demandas de menor repercussão ou de menores danos, por meio de procedimentos de natureza restaurativa, que permitirá uma maior eficiência na repressão da criminalidade de maior envergadura, cujos padrões de organização e de lesividade estão a exigir maiores esforços na persecução penal e a partir daí a posição da vítima no processo penal modifica-se inteiramente. Convergem para ela inúmeras atenções, não só no plano de uma simbologia necessária à criação e ao fomento de uma cultura de respeito à sua contingente condição pelos órgãos públicos, mas no interior do próprio processo, admitindo-se agora, e à maneira que já ocorre em muitos países europeus, a adesão civil da vítima ao objeto da ação penal.

Desde a época dos contratualistas clássicos, Hobbes, Locke, Kant entre outros, o Direito foi concebido para ser um instrumento iluminista de libertação do Homem das trevas e da ignorância intelectual. A expectativa desses autores era que o Estado de Direito assumiria no estágio pós-contratual um papel transformador da realidade e, acima de tudo, protegeria o indivíduo da injustiça em geral. Entretanto, ao longo do tempo, Ferrajoli notou como tantos outros especialistas observaram (por exemplo, James Buchanan, Robert Nozick, John Rawls, Hannah Arendt, Dworkin, entre outros) que o Estado passou a ser a principal fonte de opressão, de ditaduras, de trevas, tornando-se incapaz de aumentar a oferta de serviços públicos estratégicos para a população que cresceu vertiginosamente no século XX.

Diante desse quadro histórico Ferrajoli reconheceu que o desafio não é criar mais regras ou novos princípios, visto que o sistema encontra-se abarrotado de normas dessa natureza, consequentemente existe um alto índice de inflação legislativa. O que esse autor propôs como alternativa foi exatamente revitalizar a prática jurídica entrando no mérito da efetividade da Lei, produzindo, consequentemente, novos esquemas, ou técnicas, que poderiam determinar como fazer o processo penal, político ou civil funcionar melhor no dia a dia das pessoas, obedecendo a novos parâmetros de natureza humanista, democrática e existencialista.

Desse modo, Ferrajoli trouxe um progresso teórico relevante para a doutrina do garantismo penal (cujas raízes históricas começam mesmo no Iluminismo do século XVIII, com Beccaria e Bentham, entre outros) e escreveu nesse sentido uma série de obras que abrem outras possibilidades de produção institucional da justiça humana (entre elas, a mais famosa obra é intitulada “Direito e razão”).

O pragmatismo penal de Luiggi Ferrajoli refaz, imediatamente, a teoria geral da norma jurídica declarando que os direitos humanos precisam ser alcançados na prática não com a dominância técnica das regras e dos princípios, mas dos critérios, que são estruturas conceitualmente adequadas para a efetividade do Direito na Delegacia, no Ministério Público e no Tribunal.

Como diferencial metodológico, em relação ao Positivismo, o garantismo do anteprojeto brasileiro propõe essa ligação crítica desenvolvendo uma linguagem procedimental, onde se constata, por exemplo, que: 

A decisão judicial há de se fundar em conhecimento - o mais amplo possível - de modo que o ato de julgamento não seja única e solitariamente um ato de autoridade. Observe-se, mais, que a perspectiva garantista no processo penal, malgrado as eventuais estratégias no seu discurso de aplicação, não se presta a inviabilizar a celeridade dos procedimentos e nem a esperada eficácia do Direito Penal. Muito ao contrário: o respeito às garantias individuais demonstra a consciência das limitações inerentes ao conhecimento humano e a maturidade social na árdua tarefa do exercício do poder.

Em geral, a ontologia neoconstitucionalista que aparece nas considerações metodológicas do garantismo solicita a abertura do sistema jurídico nacional para o Mundo. No anteprojeto brasileiro, além dessa abertura do ordenamento nacional para os direitos internacionais dos direitos humanos, foi reconhecida também a importância de uma matriz de pensamento transindividualista.

O nobre jurista brasileiro Pacelli considerou, por exemplo, que “a decisão judicial, qualquer que seja o seu objeto, terá sempre uma dimensão transindividual a se fazer sentir e repercutir além das fronteiras dos litigantes”. De acordo, ainda, com a exposição de motivos do anteprojeto:

A relevância da abertura do texto pela enumeração dos princípios fundamentais do Código não pode ser subestimada. Não só por questões associadas à ideia de sistematização do processo penal, mas, sobretudo, pela especificação dos balizamentos teóricos escolhidos, e inteiramente incorporados nas tematizações levadas a cabo na Constituição da República de 1988.

A teoria garantista de Luiggi Ferrajoli não é positivista, nem hermenêutica, embora uma leitura apressada de suas obras possa induzir o leitor a um desses extremos. Da teoria positivista, Ferrajoli aproveitou a contribuição de Kelsen, Bobbio e Hart, com o objetivo de manter a estrutura real, lógica e histórica do Direito, principalmente respeitando o dogma da validade jurídica. A exemplo do que propôs o sociólogo Weber, o direito convencional para Ferajoli é um tipo ideal de ordem e justiça que deve proporcionar direção ou sentido, por isso, nunca pode ser abandonado numa sociedade moderna. Entretanto, Luigi Ferrajoli fez algumas adaptações garantistas na teoria pura ou lógica do Direito positivista e considerou nesse sentido que as fontes da Lei não se limitam apenas àquelas reconhecidas ou delegadas oficialmente pelo Estado, tendo em vista que existem os direitos humanos internacionais, tratados e convenções, que superam as fronteiras positivistas e se autoimpõem como alternativas ou aberturas para o Mundo contemporâneo, mesmo que não sejam oficializados nacionalmente (FERRAJOLI, Epistemología jurídica y garantismo, 2004, primeira parte, cap. 1-4).

Além disso, a teoria crítica do garantismo considera que as antinomias jurídicas não se limitam apenas à contradição técnica, mas expressam também a contradição ética representada pela dignidade da pessoa humana; por isso mesmo, o essencial no momento das antinomias jurídicas não se restringirá simplesmente a corrigir o sistema normativo buscando garantir a validez tecnicista das normas pelas normas, mas, de outro modo, deverá promover necessariamente o diálogo entre a técnica jurídica e a ética humanista. Esse desafio ético e político demanda uma postura hermenêutica casada com o pragmatismo. Tal compatibilização ou síntese metodológica entre ética e técnica pede critérios existencialistas inteligentes, que sejam capazes de ligar o Direito Nacional com os Direitos Internacionais dos Direitos Humanos.

No anteprojeto, essa preocupação reaparece nos seguintes termos:

Há inegável tendência na diminuição ou contenção responsável da pena privativa da liberdade, em razão dos malefícios evidentes de sua aplicação e execução, sobretudo em sistemas penitenciários incapazes de respeitar condições mínimas de existência humanamente digna. Em consequência, passou-se a adotar, aqui e mundo afora, medidas alternativas ao cárcere, quando nada por razões utilitaristas: a redução na reprodução da violência, incontida nos estabelecimentos prisionais. Mas, nesse quadro, não só a pena ou sanção pública se apresenta como alternativa. A recomposição dos danos e a conciliação dos envolvidos pode se revelar ainda mais proveitosa e eficiente, ao menos da perspectiva da pacificação dos espíritos e da consciência coletiva da eficácia normativa. 

Outra inovação teórica nessa linha de raciocínio busca preencher as lacunas jurídicas usando não mais critérios legalistas, massificados e impessoais, mas, agora, personalizados, microscópicos, ou microssociais, fundamentalmente hermenêuticos e democráticos, adaptados ao caso concreto.

Fazendo essas ressalvas programáticas, Ferrajoli disponibilizou, consequentemente, uma preocupação intelectual destinada a produzir novas técnicas, por esse motivo, muitas vezes, Ferrajoli é classificado como neopositivista, entretanto, o diferencial de sua teoria com o Positivismo é radical quando notamos que suas técnicas não se fundamentam simplesmente na lógica do sistema da validade jurídica, mas realizam, por outro lado, a mediação, a conciliação e o diálogo entre o sistema jurídico nacional em vigor e o sistema ético e jurídico internacional dos direitos humanos. Nessa perspectiva, a metodologia de Ferrajoli é nada mais, nada menos, de natureza pragmática. Além disso, nota-se nessa mesma teoria crítica do Direito uma grande preocupação com os sentimentos morais e psicológicos das pessoas que entram em contato com a dramática experiência do processo penal.

Diferentemente do Positivismo (a ciência que estuda a dominância das regras sobre os princípios e critérios); e também da Hermenêutica (especializada no estudo da dominância dos princípios sobre as regras e os critérios); o pragmatismo de Ferrajoli tem, por outro lado, como núcleo dogmático, a dominância dos critérios sobre os demais elementos constitutivos da realidade jurídica e social. Segundo Montarroyos (2012), regras são estruturas determinantes do Direito. Podem ser abertas ou fechadas; secundárias ou primárias; rígidas ou flexíveis; de conduta ou de procedimentos etc. (cf. BOBBIO, 1999; HART, 2004). Por outro lado, princípios são estruturas filosóficas não conclusivas do Direito, por isso mesmo, caracterizam-se como estruturas pensantes abertas à imaginação e à sensibilidade do usuário (cf. HART, 2004; MONTARROYOS, 2012; DWORKIN, 2007). Por último, critérios são estruturas praticantes e estabelecem esquemas ou técnicas de decisão cotidiana através de uma linguagem procedimental ou metodológica subordinada ao ordenamento jurídico vigente (MONTARROYOS, 2012).

Embasado na teoria dos critérios, especificamente, Ferrajoli reciclou a interação da Política com o Direito considerando que:

Diante do excesso de leis e dos abusos do poder público contra os direitos fundamentais, é preciso fortalecer a alternativa do direito penal mínimo. Na prática, essa alternativa significa que o Direito Penal possui funções legítimas que podem ser destacadas: a defesa social, a proteção dos bens jurídicos relevantes, a prevenção da vingança privada, a efetividade do Direito Penal Garantista e finalmente diminuir o dano sofrido pela vítima. Com efeito, um sistema penal antes de tipificar condutas e impor sanções, deve, primeiro, observar seus princípios constitucionais como fontes primárias de sua legitimação, sendo o direito penal mínimo um ideal a ser perseguido, pelo garantismo, nos Estados Democráticos de Direito. [N]esse direito penal minimo o Direito Penal não deve ficar interferindo diretamente na vida dos indivíduos, retirando-lhes a liberdade e autonomia. Pelo contrário, a razão de ser, e motivo de exposição deste trabalho é mostrar o Direito Penal como garantia social, para que os indivíduos tenham preservado em sua totalidade de forma individual e coletiva todos os seus direitos como cidadãos. A dignidade humana é a medida da garantia da aplicação de um Direito Penal justo e adequado, ou seja, sempre utilizado como ultima ratio, sendo sempre a última opção do legislador, deixando que antes da punição prevaleçam valores morais, éticos, religiosos, culturais para se dirimir os conflitos porventura existentes. O Direito Penal deve tutelar apenas os bens jurídicos mais relevantes verdadeiramente lesivas, e mesmo assim somente as condutas mais ofensivas.è corolário decisivo da intervenção mínima estatal (In: RASSI, Patricia Veloso de Gusmao Santana. Direito Penal mínimo. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site>. Acesso em setembro de 2013).

Sendo mais detalhista, o programa criteriológico organizado por Ferrajoli articula quatro dimensões do conhecimento, que são de natureza política, epistemológica, normativa e cultural. Sua teoria pragmatista ressalta que a legalidade precisa ser mantida como dogma, entretanto, é preciso produzir técnicas que assegurem a possibilidade de comprovação da verdade jurídica, ou seja, garantindo-se a verificabilidade e a refutabilidade dos tipos de delito definidos por Lei, ficando restrito ao Legislador o dever de satisfazer as condições prévias do uso legal do termo “verdadeiro” nos Tribunais. Ou seja, o garatismo deve ser a matriz que vai inspirar o arcabouço jurídico aberto para esse tipo de filosofia pública pragmática (FERRAJOLI, 2004).

A garantia da legalidade deve servir, então, como metanorma semântica na formação da linguagem das normas penais, apresentando termos dotados de intenção e de proposições que podem ser testadas e refutadas ou então confirmadas pelos fatos empíricos correlatos.

O que Ferrajoli espera nessa perspectiva é que a legalidade assegure a possibilidade de comprovação teórico-empírica de outras garantias derivadas, como a materialidade da ação, a lesividade das consequências e a responsabilidade do autor. De acordo com o seu ponto de vista, as garantias processuais devem estar predispostas a garantir o máximo de comprovação da verdade fática, ou seja, a garantia da verificação da parte da acusação e da refutação; todavia, precisamos de critérios de coerência e de justificação, bem como de condições institucionais que propiciem o reconhecimento da verdade na sociedade.

Desse modo, Ferrajoli advertiu que as garantias penais e processuais não são apenas garantias de imunidades do cidadão frente ao arbítrio judicial. Segundo ele, de um lado, precisamos ter garantida a verificabilidade e a refutabilidade em abstrato; de outro lado, o mesmo garantismo deve buscar a verificabilidade e refutabilidade do caso concreto através da hipótese acusatória em condições ótimas para a dignidade humana. Por isso, a verdade será sempre relativa e aproximativa em relação ao modelo ideal da correspondência dessas duas dimensões (o concreto versus o ideal).

Contrário ao que sugerem os céticos, que advogam a impossibilidade de uma verdade absoluta, e assim favorecem o irracionalismo e o decisionismo individual, devemos reconhecer, segundo Ferrajoli, que o conhecimento jurídico apresenta uma vantagem em relação às outras disciplinas, pois suas condições de sentido e de controle, ou seja, o próprio objeto de nosso discurso epistemológico garantista depende de nós, uma vez que o discurso do legislador é em boa parte fruto de uma composição semântica, sendo que os critérios pragmáticos são pensados e construídos pelos próprios juristas no cotidiano, diante do caso concreto, no processo de efetivação do Direito. Como contribuição, Ferrajoli ressaltou que a semântica e os critérios das normas precisam incentivar o diálogo social e jurídico, agora oficialmente.

Contra o Direito Penal máximo, que é prejudicado frequentemente pelo autoritarismo do Estado devido à sua filosofia punitiva em grau extremo (prisional), Ferrajoli sugeriu também como alternativa o Direito Penal mínimo, destacando que nessa modalidade jurídica existiria um melhor nexo entre verdade, validez e justiça, portanto, haveria supostamente uma coerência epistemológica, normativa e burocrática. Porém, para isso acontecer é necessário revigorar a divisão dos poderes e manter, radicalmente, a independência institucional do Poder Judiciário.

No modelo minimalista, a atividade cognitiva não ficaria submetida a imperativos facciosos ou preconceituosos, buscando-se, ao contrário disso, as provas ou informações que se destinam a otimizar a aproximação dos homens ao ideal da verdade. Desse modo, o princípio da autoridade democrática que se expressa pela maioria ou pela opinião pública ou até mesmo pela possível unanimidade dos membros de determinado juri popular não poderia ser adotado razoavelmente como critério de verdade para julgar ou condenar um indivíduo.

Historicamente, segundo Ferrajoli, a vontade da maioria ou da opinião pública ameaça a imparcialidade e imprime ao Poder Judiciário uma conotação partidarista, bastante perigosa contra a liberdade e a dignidade da pessoa humana. De acordo com Ferrajoli, ainda, o consenso social por si só não faz o falso virar verdadeiro, e vice-versa; por isso, a legitimação garantista do Poder Judiciário nunca se fundará perfeitamente no consenso nem na representividade política, mas idealmente sobre a aceitabilidade (legal e razoável) das motivações que geram as decisões ou sentenças judiciais. Em outras palavras, no pragmatismo jurídico de Ferrajoli passamos a verificar com mais clareza uma categoria geralmente mal compreendida no debate sobre o que é o Direito, visto que frequentemente a manifestação diária da Lei é traduzida como sinônimo de tecnicismo a partir dos operadores jurídicos, levando a crer que se trataria do próprio Positivismo, o que é um equívoco teórico nesse caso.

Com a teoria desenvolvida por Ferrajoli temos então a oportunidade de refazer a teoria normativa geral do Direito dizendo, agora, que a norma é um conjunto de regras, de princípios e de critérios, simultaneamente, e nesse caso, especialmente, propõe-se colocar em evidência a utilidade dos critérios jurídicos que ficarão no topo da pirâmide constitucional, prometendo solucionar a crise generalizada do Estado Democrático de Direito representada pelo burocratismo, injustiça social, massificação legislativa, tecnicismo e por outras anomalias institucionais históricas.

Desenvolvendo essa receita criteriológica, Ferrajoli não propôs uma revolução “violenta”, nem pretendeu abandonar os legados positivista e hermenêutico. Ele sugeriu, no entanto, reformar a dinâmica da ordem pública, transplantando, especificamente, o conteúdo do sistema político-constitucional existente para um novo terreno prático, sensibilizado com a realidade microssocial, pois é nessa dimensão da sociedade, segundo ele, que são crescentes as injustiças e as frequentes opressões políticas do Estado sobre os direitos individuais.

Ferrajoli propõe, por exemplo, a formação de um juiz de garantias que apresente uma nova mentalidade constitucional e que seja capaz de proteger os direitos fundamentais do cidadão contra os abusos do poder público. Esse juiz deve ter opinião independente da vontade da maioria democrática e ser fiscalizador epistemológico exaustivo do processo de apuração e conhecimento da verdade e acusações feitas contra o suspeito ou acusado, na delegacia e demais instituições.

Outra técnica garantista é a releitura crítica dos direitos fundamentais na situação problemática das antinomias e das lacunas jurídicas, que pode ser resolvida não mais exclusivamente pela lógica burocrática do sistema, mas incluindo, agora, a ética dos direitos humanos, que serve como fonte de inspiração do processo decisório ou contra-peso ao excesso de positivismo.

Nessa espécie de check and balance jurídico e judiciário, freios e contrapesos institucionais, ultrapassando, inclusive, o que propôs Norberto Bobbio (em seu livro “Teoria do ordenamento jurídico”), que sugeriu que as lacunas seriam preenchidas com a interpretação sistêmica e a analogia entre as sentenças; enquanto as antinomias, por sua vez, seriam resolvidas com os critérios hierárquicos, cronológicos e de especialidade da Lei, Ferrajoli considerou, diferentemente, que não bastaria apenas resolver os problemas técnicos do “deve ser”, mas enfatizou, de forma complementar, a necessidade de que as sentenças tenham um caráter prático, estipulando ao Estado o metaprincípio do “deve fazer” com a esperança de garantir as expectativas de obrigação e de validez política da Lei e das sentenças no dia a dia das pessoas.

Segundo Ferrajoli, a validez do Direito deve ser reflexo da coerência entre a Lei a Política democrática e a Ética dos Direitos humanos. Essa tese metodológica estaria preocupada em criar um novo modo de produção da justiça. Em outras palavras, Ferrajoli destaca que as técnicas garantistas se voltam para a criação de uma nova cultura jurídica e judiciária. Essas técnicas incluem maneiras de pensar, de agir e de sentir. Além disso, as novas técnicas não podem ser totalmente positivistas. Sendo mais complexas, devem realizar agora um misto de Positivismo com Humanismo. Nesse sentido, as técnicas garantistas viabilizarão, supostamente, da melhor maneira possível, racional e eticamente, as garantias constitucionais dos direitos fundamentais. Por conseguinte, deve surgir nesse contexto crítico um novo fenômeno jurídico - híbrido - que é o “deve fazer” realista ao lado do “deve ser” positivista e do “deveria ser” hermenêutico.


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MONTARROYOS, Heraldo Elias. Observatório epistemológico Luiggi Ferrajoli. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4016, 30 jun. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/29881>. Acesso em: 15 out. 2018.

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