A natureza cognitiva da ação monitória
Muita polêmica foi criada com a criação do procedimento monitório no direito brasileiro, em especial quanto a natureza, ou seja, se seguiria o rito ordinário, executivo, ou ainda, um rito especial, que alguns consideram misto daqueles.
A ação monitória é procedimento especial que engloba dois outros ritos em duas possibilidades distintas.
Na primeira, temos um rito ordinário, pois o devedor poderá apresentar defesa, nomeada embargos, sem qualquer constrição em seus bens. Na segunda, quando constituído o título executivo, passaríamos a procedimento de execução forçada.
A fase inicial deve seguir o procedimento previsto no Livro I, do Código de Processo Civil que trata do processo de conhecimento. Aqui visa a ação monitória constituição de um direito, assim todos os atos, inclusive os citatórios devem seguir este rito.
A ação monitória apenas representa um procedimento mais célere que agiliza a cognição, por isso entendida por alguns como sumária, para que seja constituído título da maneira mais rápida possível em determinados casos.
Neste sentido Gerson Fischmann, "ação monitória não se aproxima da execução, mas aproxima a execução. A brevidade na constituição do título não transforma o rito monitório em execução, pois a não interposição dos embargos na monitória apenas constitui o título, daí iniciando-se a execução, ao passo que o não pagamento na execução implicará penhora e a não interposição dos embargos a esta última ensejará a expropriação do bem constrito."( Comentários ao Código de Processo Civil, v.14: dos procedimentos especiais, arts. 982 a 1.102c – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000).
A ação monitória é, a princípio, processo de conhecimento, até que seja constituído o título, ou seja, com o não pagamento ou não interposição dos embargos. E, se assim o é, deve ser seguido o rito pertinente àqueles processos, mesmo porque não há qualquer vedação legal neste sentido.
E, quanto a isso o Código de Processo Civil é claro em seu art. 272, parágrafo único:
"Art. 272......
Parágrafo único: O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário".
E assim entendeu o Tribunal de Alçada de São Paulo:
AÇÃO MONITÓRIA - CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE - A ação monitória é um procedimento especial de jurisdição contenciosa que recebe a aplicação subsidiária das disposições do procedimento ordinário. Aplicação do parágrafo único do art. 272 do Código de Processo Civil. Decisão de indeferimento a esse tipo de citação. Agravo provido. (1º TACIVIL - 6ª Câm.; AI nº 861.857-7-Marília-SP; Rel. Juiz Oscarlino Moeller; j. 18/5/1999; v.u.).
Dessa forma, há de ser considerada a ação monitória como processo de conhecimento, pois há cognição, embora de caráter sumário, nos casos em que os artigos que a regula forem omissos.
A possibilidade de citação por edital
Como dito, se a ação monitória é procedimento regulado, subsidiariamente, pelo rito previsto no Livro I, do Código de Processo Civil, não há como obstar a citação editalícia. Impedimento este, único do rito executivo.
Não pode esta divergência doutrinária servir para beneficiar o devedor que claramente, a utiliza com o fim de ver-se livre de suas obrigações.
"As eventuais dificuldades na cientificação do réu não podem servir como entrave para o desenvolvimento da atividade jurisdicional. Se a lei adimite citações fictas, já estas cercadas das indispensáveis cautelas, tais modalidades citatórias são perfeitamente adequadas ao rito monitório, desde que observadas as peculiaridades inerentes a esse procedimento, tal como destacado por TALAMINI"
Mesmo porque, inexiste qualquer vedação legal. O Livro IV, Título I, Capítulo XV, que trata da ação monitória não prevê qualquer óbice à esta modalidade citatória, utilizando-se então, subsidiariamente as normas que concernem ao procedimento ordinário, como supra dito, previsão do artigo 272, parágrafo único.
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás vem decidindo reiteradas vezes à permissibilidade da citação ficta, modalidade edital, no procedimento monitório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. ADMISSIBILIDADE. Em ação monitória é permitida a citação editalícia, posto que inexiste qualquer vedação legal a respeito. Aliás, aplicam-se aos procedimentos especiais, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário, segundo determinação do parágrafo único do art. 272 do CPC, estando o réu em lugar incerto e não sabido. Agravo conhecido e provido". (TJGO Primeira Câmara Cível. DJ n 13546 de 23/05/2001 p 8:258).
AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. ADMISSIBILIDADE. A ação monitória não repele a citação via edital, visto que inexiste qualquer vedação legal, em se tratando de réu em lugar incerto e não sabido. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO". (TJGO Primeira Câmara Cível. DJ n 13569 de 29/06/2001 p 5: 265).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. I - A circunstância especial de rito da ação monitória não exclui a possibilidade da citação por edital. Não foge ela da regra geral estabelecida no Código de Processo Civil. II - Agravo conhecido e provido. Decisão unânime". (TJGO Segunda Câmara Cível. DJ n 13639 de 10/10/2001 p 10: 726)
O Tribunal do Distrito Federal vem caminhando para pacificar o entendimento neste sentido, in verbis:
AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. CABIMENTO. Expedido o mandado de pagamento, surge para o Réu três alternativas: pagar, não pagar ou oferecer embargos. Se o paradeiro do Réu não é conhecido, nada obsta que seja citado por edital, nomeando-se Curador Especial que, conquanto não possa cumprir o mandado de pagamento, poderá embargar na tentativa de obstar a formação do mandado inicial em mandado executivo. Para que se promova a citação ficta é suficiente a teor do art. 232, I, do C.P.C., a afirmação do Autor de que o Réu se encontra em lugar incerto e não sabido.
Argüição de nulidade rejeitada. Recurso Improvido. (TJDF – Apelação n° 2001015011993, 2ª Turma, Relator Getúlio Moraes Oliveira)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – CITAÇÃO POR EDITAL – POSSIBILIDADE – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO BANCÁRIO – PROVA ESCRITA HÁBIL A EMBASAR O PROCEDIMENTO MONITÓRIO.
I- Admite-se citação por edital na ação monitória. Não comparecendo o réu, ser-lhe-á nomeado Curador Especial, que poderá opor embargos, prosseguindo normalmente o feito.
II- A existência de prova escrita, que não ostenta características próprias de título executivo, é hábil à propositura da ação monitória.
II- Recurso conhecido e desprovido. (TJDF, Apelação n°19980110539802, 3ª Turma Cível, Relator Wellington Medeiros)
E, o próprio Superior Tribunal de Justiça já coleciona julgados neste sentido, como estes abaixo transcritos:
Processual Civil. Ação monitória. Citação por Edital. Possibilidade. O procedimento monitório é uma das formas de desenvolvimento do processo de conhecimento, aplicando-se-lhe, subsidiariamente, as disposições gerais de procedimento ordinário. Assim, inexistindo no procedimento especial da monitória vedação ao emprego de citação por edital, aplicam-se-lhe as regras do procedimento ordinário para a realização de comunicação das partes. (RESP 297413/MG ; RECURSO ESPECIAL(2000/0146972-0)DJ DATA:28/05/2001 PG:00198)
AÇÃO MONITÓRIA. Citação por edital.
É possível a citação por edital do réu em ação monitória; sendo ele revel, nomear-se-á curador especial para exercer a sua defesa através de embargos (art. 1.102 do CPC). Recurso conhecido e provido. (DJ DATA:28/02/2000 PG:00087 RT VOL.:00779 PG:00191, RESP 175090/MS)
O Ilustre Desembargador Getúlio Moraes Oliveira do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, foi feliz ao se remeter a juristas de prol em defesa da citação editalícia na ação monitória, quando proferiu voto na apelação cível n° 20010150011993:
"De outro lado, há aqueles que sustentam o seu cabimento por se tratar de procedimento especial inserido dentro do processo de conhecimento, aplicando-se-lhe, portanto, as mesmas formas de comunicação das partes, como a citação editalícia (Cândido Rangel Dinamarco in "A reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 3ª ed., SP; Nery Júnior, Cruz e Tucci in "Ação Monitória" – RT – 1995; JTJ 199/121, Resp, 175090/MS – Rel Min. Ruy Rosado de Aguiar – 4ª T)."
E continuou:
"Se a oposição de Embargos constitui uma das opções do Réu, nada impede que se não for encontrado, seja citado por edital e, uma vez não comparecendo aos autos, os Embargos venham a ser opostos pela curadoria de ausentes, o que em nada altera a marcha processual à medida em que o processo prosseguirá como se o procedimento fosse ordinário."
E é esse o entendimento que deve prevalecer, pois assim foi o desejo do legislador: possibilitar um meio mais rápido de satisfação do crédito, sem qualquer prejuízo dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Na realidade é um meio termo entre a rigidez do procedimento executório e a lentidão de um processo de conhecimento.
E a não permissibilidade desta modalidade de citação na execução é devido à própria peculiaridade deste processo. Na execução quando o devedor é citado tem ele duas opções: pagar ou nomear bens a penhora. Ora, se entendêssemos possível citação por edital neste caso, é o mesmo que aceitar que o curador especial pudesse nomear bem para, após, embargar a execução.
O curador nomeado deverá apresentar defesa e, obviamente, nunca assumir o débito. Por isso, impossível admitir citação editalícia em sede de execução, devido a peculiaridade na apresentação da defesa.
Ao contrário, na ação monitória os embargos são interpostos sem qualquer constrição de bens, possível assim que o curador assuma o encargo de defesa. E, por isso, é possível a citação através de edital.
E, assim é o entendimento de doutrinadores de tomo, como Gerson Fischmann:
"Tampouco se vê entrave para admitir na monitória as citações por hora certa e por edital. É claro que tais modalidades citatórias haverão de se adaptar à especialidade ritual da monitória. É precisa e correta a lição de EDUARDO TALAMINI: Assim e surgindo necessidade de citação ficta, procede-se ao ato de cientificação da demanda, por edital ou hora certa, e aguarda-se o decurso de prazo: comparecendo o réu (para pagar ou embargar) não há problemas; em caso contrário, caberá a nomeação de curador especial que deverá interpor embargos ao mandado.... .."
Ora, não há qualquer argumento justificável para a não citação por edital do suposto devedor na ação monitória. Mesmo porque, essa seria até uma forma de se evitar que o credor tenha de ajuizar ação ordinária de conhecimento, pagando novas custas, e consequentemente o onerando ainda mais.
