O STJ confirmou e pacificou em julgamento realizado pela 1ª Seção, em 11/06/2014, tese defendida pelos importadores no sentido de que não há incidência do IPI na revenda de produtos importados, não submetidos a qualquer tipo de processo produtivo, de beneficiamento e/ou industrialização, nos termos do art. 4º do Decreto 7.212, de 15 de junho de 2010.
De acordo com o artigo 46 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do IPI ocorre, ex vi:
Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
Ocorre que, como alerta Paulo de Barros Carvalho, o Código Tributário Nacional carrega consigo a impropriedade de relegar o fato gerador do imposto ao critério temporal da sua hipótese de incidência: "O certo é que, progrediu, a remo surdo, em todos os diplomas normativos de que temos conhecimento, esse vezo impróprio e descabido de tomar como fato gerador do imposto o critério temporal de sua hipótese de incidência." (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 18ª Ed. Rev. e Atual. São Paulo: Saraiva,2007, p. 275)
No que diz respeito ao IPI, o critério material descritor da conduta humana que faz nascer a obrigação tributária, é a industrialização de produtos, assim entendida a atividade descrita no artigo 4º do Decreto 7.212, de 15 de junho de 2010:
Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:
I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);
III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou
V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.
Neste viés, a empresa importadora que não utilize do produto importado em qualquer processo produtivo, de beneficiamento e/ou industrialização, conforme acima definido, a princípio não deveria pagar o IPI decorrente da saída deste produto do estabelecimento importador, porque não pratica a conduta descrita no critério material do IPI. Não se trata, portanto, de bitributação como afirmam alguns, mas de verdadeira não incidência da exação.
Especialmente neste caso, o IPI cobrado na revenda do produto importado neste moldes invade competência privativa dos Estados, haja vista que a venda deste produto importado na etapa posteriro constitui fato gerador exclusivamente do ICMS.
Entretanto, mesmo não realizando o fato gerador do IPI, as empresas importadoras estão obrigadas ao seu pagamento em razão do que dispõe o artigo 9º, inciso I, do Decreto 7.212/2010 e Artigo 4º, inciso II, da Lei 4.502/64, ou seja, a Lei equipara à estabelecimento industrial para fins de recolhimento do IPI “os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos”.
Contudo, em que pese o posicionamento da Receita Federal em cobrar o imposto em questão, com este julgamento o STJ pacificou o entendimento de que é ilegal a cobrança do IPI nestes moldes.
Tal posição certamente gera uma grande desoneração da carga tributária suportada pelas empresas importadoras, abrindo-se a possibilidade para que as empresas gerem mais oportunidades de negócios diante do ganho na competitividade advinda desta situação.
Há que se fazer uma ressalva, entretanto, às empresas que importam insumos para serem utilizados em processo produtivo, de industrialização e/ou beneficiamento. Isso porque, ao realizarem qualquer dessas atividades, nos moldes descritos no Artigo 4º, da Lei 4.502/64, estarão as empresas sujeitas ao pagamento do IPI.
É necessário, contudo, enquanto o legislador não acabe com essa ilegalidade, que se ingresse com uma ação judicial declarando a inexistência de relação jurídica tributária, para que não sejam pagos esses valores de IPI.
Importante destacar neste ponto que, no nosso ver, não é possível a restituição dos últimos 5 (cinco) anos pagos indevidamente, haja vista o disposto no artigo 166 do CTN: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". No caso do IPI revenda, em que há o destaque do montante pago a título do IPI na Nota Fiscal, transferindo-se o crédito do imposto pago para o adquirente da mercadoria, há transferência do encargo financeiro, condição esta que praticamente fulmina a possibilidade de restituição do tributo pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
