Do ponto de vista jurídico o posicionamento dos Tribunais e doutrinadores é no sentido de que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL não estariam sujeitas à retenção da Contribuição para o INSS, mas Instruções exigem tal retenção.

Indaga-se sobre a “possibilidade de empresa incluída no Simples Nacional proceder à compensação de INSS retido em nota fiscal por ela emitida.”

Pondera-se que nas “notas devem vir consignadas retenções de impostos: ISSQN/IMP.RENDA/TRIBUTOS FEDERAIS e, quando for o caso de utilização de mão de obra, também a retenção do INSS com a aplicação da alíquota de 11%.”

Afirma-se que “esta situação está gerando algumas dúvidas quando são empresas registradas no simples, pois estas empresas não teriam como compensar o INSS retido, quando elas forem fazer o recolhimento a título do INSS, em suas próprias guias, pois segundo informações colhidas as empresas nesta situação não têm como deduzir a compensação por fazerem um recolhimento único, englobando todos os impostos a que estão sujeitas.”

     No entanto – continua – “as empresas regidos pelo SIMPLES NACIONAL fazem o recolhimento em guia única e a empresa pode efetuar a compensação ( INSS RETIDO PELO TOMADOR DE SERVIÇO), de acordo com instrução normativa do INSS nº 971 e Lei do Simples Nacional nº 123, bastando verificar se a atividade da empresa se enquadra em uma relação constante desta lei.”

                                      Essa explanação, por si só, já demonstra que a matéria é controversa e polêmica, dando margem, como veremos, a posições díspares e que, ainda, não foi pacificada, no entender de alguns, restando uma palavra final do judiciário ou do legislativo sobre a conturbada questão.

                                      A retenção em nota fiscal de serviços para recolhimento da contribuição à Previdência Social está prevista na Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998.

                                      A Instrução Normativa RFB nº 971, mencionada na presente Consulta, de 13 de novembro de 2009, na seção que trata da retenção (dos artigos 112 a 119), define os tipos de serviços prestados que estão sujeitos à retenção. E, precisamente, no Art. 114 está expresso que: “A empresa optante pelo SIMPLES, que prestou serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, durante a vigência da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, está sujeita à retenção sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitido.”

                                      É de se perceber que a referida INSTRUÇÃO NORMATIVA não trata diretamente sobre o SIMPLES NACIONAL (Lei 123/2006).

                                      Por seu turno, existe a Súmula 425 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que aponta ao seguinte entendimento:

  “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”. (DJe 13/05/2010).

                                      E é justamente aqui que a polêmica se estabelece. Porque, no entendimento de determinados especialistas, a retenção em notas fiscais de serviços de empresas optantes pelo SIMPLES é um assunto pacificado no judiciário em relação ao posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB).

 

                         As leis 123/2006, 127/2008 e 128/2009 não mencionam qualquer definição sobre a retenção. Contudo defensores da não retenção para empresas no Simples Nacional, costumam citar a Súmula 425 do Superior Tribunal de Justiça.

                              Para acirrar ainda mais o debate, transcrevemos aqui o extraído do sítio do STJ que publicou uma matéria sobre a Súmula 425, a saber:

           “Retenção da contribuição do INSS pelo tomador de serviço não vale para empresas do Simples”.

“A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes do Simples (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições), da Receita Federal. Este entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio da Súmula 425, aprovada por unanimidade na Primeira Seção. O projeto da súmula foi relatado pela ministra Eliana Calmon.”

“O STJ vem adotando esse entendimento desde 2005, em decisões diversas, uma das quais no embargo de divergência no recurso especial (Resp) 511.001, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra a Transportadora JJ Ltda, que teve provimento negado. O STJ considerou que existe incompatibilidade técnica entre o sistema de arrecadação da Lei 9.711/98 – que dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do INSS – e a Lei 9.317/96 (Lei das micro e pequenas empresas)”.

“A primeira legislação estabelece que as empresas tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição, pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Já a segunda lei instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e simplificou o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, por meio do Simples. Dessa forma, com a vigência do Simples, passou a ser efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre o qual incide uma alíquota única. A empresa optante ficou, então, dispensada do pagamento das demais contribuições”.

Contribuição inserida

Em razão disso, ficou pacificado que, em relação à empresa optante pelo regime especial de tributação do Simples, a contribuição destinada à Seguridade Social já se encontra inserida na Lei das Microempresas e é recolhida na forma de arrecadação simplificada e nos percentuais de 3% a 7% sobre a receita bruta, definidos naquela legislação.”

“Outro exemplo em relação a este entendimento ocorreu no recurso especial 1.112.467, interposto pela Fazenda Nacional contra o Sindicato Nacional das Empresas de Aviação Agrícola (Sindag). O recurso, desprovido, teve como objetivo mudar acórdão do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) que reconheceu que as empresas associadas ao sindicato optantes do Simples não estariam sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços. Demais precedentes também podem ser observados nos embargos de divergência nos recursos especiais 523.841 e 584.506, interpostos pelo INSS contra decisões semelhantes.”

Coordenadoria de Editoria e Imprensa (STJ). (grifamos).

                              Cabe a ressalva de que a Súmula 425 do STJ se refere à Lei 9.317/96 (Simples Federal, anterior ao Simples Nacional) e que neste caso, diretamente não se aplicaria ao Simples Nacional. Todavia, há quem a considere por analogia, ponderando que a Lei 123/2006 substituiu a Lei 9.317/96, dando continuidade ao sistema simplificado sob novas condições.

                              

                                      Ocorre que, em tese, juridicamente, a aplicação da Súmula 425 do STJ tem restrições quanto à norma específica a que se refere e quanto à esfera de atuação: jurídica. O imbróglio se dá porque as relações de negócios começam na esfera administrativa, onde a aplicação da Súmula não tem respaldo, salvo se a autoridade fiscal a reconhecer por meio da Procuradoria, enquanto a legislação não é devidamente revisada. Em outras palavras, súmula não é lei, é apenas um entendimento pacificado por um tribunal, onde as questões tratadas se encontram na esfera jurídica.

                                      Outro elemento que torna o assunto polêmico é a mudança do STJ; historicamente, decidira que "a novel legislação apenas determinou uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis, pela forma da substituição tributária".   (STJ, 1ª Turma, REsp. nº 552978/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. em 6.11.2003, DJU de 9.12.2003, p. 236).

                                       Em outra decisão, ainda no período do Simples Federal, o STJ manteve o entendimento favorável à retenção (Prestadoras de serviços devem recolher contribuição previdenciária):

Prestadoras de serviços devem recolher contribuição previdenciária.  As empresas prestadoras de serviços, inclusive as beneficiadas pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte o Simples, devem recolher 11%, a título de antecipação de contribuição previdenciária, sobre as faturas de cobrança de seus trabalhos.

                                     Inclusive, o STJ levou em conta a tese da substituição tributária: “a retenção de contribuição previdenciária determinada pela Lei n. 9.711/98 não configura nova exação, e sim técnica arrecadatória via substituição tributária, sem que, com isso, resulte aumento da carga tributária”, conforme matéria STJ: Retenção para o INSS em NFS é substituição tributária.

                                      A partir de 2005, a questão foi submetida à outra conotação e em paralelo, a RFB publicava a INSTRUÇÃO NORMATIVA MF/SRFB Nº 761, DE 30 DE JULHO DE 2007 - DOU DE 01/08/2007, ratificando a obrigatoriedade da retenção:

Art. 274-C. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos.

                                      Mais adiante, a RFB revogou a IN 761 e publicou em 17 de novembro de 2009 a IN 971, continuando a ratificar a obrigação nos casos em que menciona, passando a citar apenas o período do Simples anterior ao Simples Nacional, conforme já fora aqui citado anteriormente.

                         Considerando o princípio que rege o Simples (seja o de 1996 ou de 2006), a interpretação comum de fiscais sobre a retenção para todos que se enquadrarem no critério da cessão de mão de obra, choca-se com o atual entendimento do STJ e com o bom senso, mesmo que em situações anteriores, tenha-se dado razão à União.

                                      Uma forma de encerrar definitivamente a questão – no entender de alguns juristas - seria os legisladores (deputados federais e senadores) revisarem a Lei 9.711/98. Um paliativo seria a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acolher o entendimento pacificado pelo poder judiciário reconhecendo formalmente que as empresas optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas da retenção na esfera administrativa.

                                      O Fisco, por sua vez, entende que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL estão sujeitas à retenção da Contribuição Social Previdenciária, a exemplo de solução no âmbito administrativo a seguir transcrita:

SOLUÇÃO DE CONSULTA RFB N° 32/2012 - INSS - RETENÇÃO 11% - OPTANTE SIMPLES NACIONAL - SERVIÇOS CNAE 42.21-9-0

Solução de Consulta n° 32, de 4 de maio de 2012

ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias

EMENTA: As Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional que prestam serviços de vistoria, instalação, cabeamento e outras atividades classificadas no CNAE nº 42.21-9-0 estão sujeitas à retenção da Contribuição Social Previdenciária na forma estabelecida nos arts. 112, 117 e 142 da IN RFB nº 971, de 2009.

DISPOSITIVOS LEGAIS: LC nº 123, de 2006, art. 18, § 5º-C; IN RFB nº 971, de 2009, arts. 112, 117, III, 142, III, e 322, I e X.

ISABEL CRISTINA DE OLIVEIRA GONZAGA

Chefe

                                     

                                      Do exposto se extrai que, do ponto de vista jurídico o posicionamento tanto dos Tribunais como dos doutrinadores é no sentido de que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL não estariam sujeitas à retenção da Contribuição para o INSS, entretanto, administrativamente, por força de Instruções Normativas (que não têm força de lei) exige-se tal retenção que, a nosso juízo, corroborando os antecedentes aqui apresentados, é ilegal tal exação por parte do INSS para que as tomadoras de serviços de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL retenham 11% do valor dos serviços prestados e os repasse ao INSS.

                                      Resta à empresa que se considerar lesada, tentar a restituição administrativamente, ou então, se valer da via judicial, para tanto.

                                   


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