2. A federação enquanto novo conceito construído no seio da teoria constitucional nacional. O papel retórico estratégico desempenhado pela conceituação no caminho para a positivação.
Tudo o que foi dito até agora toca necessariamente a questão existência prévia de um sistema normativo posto acerca do qual a dogmática jurídica produzirá discursos, teorias, conceito e categorias. Ou seja, as funções aqui atribuídas especificamente à conceituação dogmática estão imbricadas ao momento de aplicação do direito, que, por sua vez, pressupõe um ordenamento posto ou costumes jurídicos já consolidados. Não se quer dizer que a aplicação do direito pressuponha sempre a existência de uma norma jurídica para reger o caso concreto: conforme já destacado, a dogmática sempre consegue manipular o ordenamento de forma a apresentar soluções mesmo para aqueles casos não previstos. Entretanto, a existência da dogmática em si, por ser ela um sistema de metarregras, pressupõe a existência de direito já positivado. Como, então, seria possível, conforme se pretende aqui, analisar os benefícios trazidos pela construção de conceitos em um momento ainda pré-positivação? Ora, ao criar a noção de federação no contexto jurídico nacional, Rui Barbosa propunha a desconstituição do Estado brasileiro vigente, reconstruindo-o sobre novas bases e, então, criando um novo ordenamento jurídico. Para o sistema jurídico de então, a federação era um nada jurídico, um discurso minoritário que lutava por positivação.
Primeiramente, tal análise é possível na exata medida em que os processos realizados pelo próprio raciocínio dogmático já embasado em um sistema posto também pressupõe muitas vezes criação a partir do “nada jurídico”. Conforme acima destacado, a aplicação do direito passa também pela construção de sentidos normativos em esferas as quais o ordenamento positivo havia considerado juridicamente irrelevantes, mas que a realidade social mostrou ser necessário o controle jurídico de tais relações. Não seria a construção de conceitos nesses casos uma operação de criação ad nihilo? Acredita-se que sim: esse processo é levado a cabo, sim, dentro do sistema positivo vigente, mas cria, quando aplicado ao caso concreto, normas antes inexistentes e, inclusive várias vezes, produz resultados contra legem os quais, porém, por sua plausibilidade, por suas estruturação conforme os ditames do sistema (função heurístico-retórica) são tidos como legítimos sendo, por isso, reconhecidos socialmente (função ideológica).O enquadramento da concreta situação de fato num determinado conceito jurídico nem sempre se fundamenta na equiparação do novo caso com a classe de casos antigos já consagrada como pertencente àquela representação jurídica abstrata[25]. Muitas vezes é preciso ir além, arquitetar novos conceito e, consequentemente, novas soluções os quais não necessariamente pressupõe a existência de normas postas.
Por outro lado, o discurso minoritário que luta por positivação é aquele que mais precisa atingir um nível tal de plausibilidade que desperte no auditório a crença de ser ele realmente o representante dos interesses da sociedade, podendo integrar legitimamente o ordenamento ou dar origem a um novo ordenamento pela via do poder constituinte originário, como no caso da federação no Brasil do final do séc. XIX. Ora nesse momento de disputa pelo poder lançar mão de ferramentas argumentativas as quais apelem para a simbologia já aceita socialmente é uma excelente estratégia. Por meio dessa empreitada retórica consegue-se apresentar um discurso inovador de maneira referida a imagens já consagradas pela tradição, pelo hábito jurídico, o que diminui o medo sempre trazido pelo novo, aumentando a aceitação do discurso. O recurso, portanto, a pressupostos teóricos do positivismo valorizados pelo sistema jurídico então vigente permite ao discurso então perdedor estruturar sua argumentação de modo a criar argumentos plausíveis e a encobrir valores, neutralizando-os. Ou seja, as funções heurístico-retórica e ideológica são também aí exercidas.
Passando-se para o contexto político-jurídico brasileiro específico do momento histórico estudado, tem-se que a sociedade ainda era marcada pela força do discurso centralizador, baseado nos antigos argumentos[26] de ser a federalização das províncias um risco à unidade política da nação e de estar o federalismo intrinsecamente vinculado à república, forma de governo tida como radical, posto ser associada ao governo popular. Assim, a linguagem de comando[27], ou seja, o discurso emitido pela elite governante e tido como verdade no seio social, consagrada pela política nacional e produzida pela aristocracia cafeicultora ainda comunicava sobre a inconveniência da federação[28].
É influenciado por esse contexto sócio-cultural que Rui Barbosa vai produzir sua teoria federalista-democrática, marcada pela convicção de ser o direito capaz de constranger a política e a sociedade. A constituição de um novo Estado brasileiro, assim, seria a forma de atualizar o cenário político nacional, democratizando-o conforme os ditames do primado da lei e do respeito às liberdades individuais. Construindo sua teoria federalista, Rui Barbosa defende a tese de ser a federação um sistema teórico adaptável a toda e qualquer forma de Estado, dado seu caráter conceitual universal.
A federação, assim, seria uma forma ideal universalmente válida, capaz de constranger a realidade na qual ela seria inserida de forma a dinamizar o modelo estatal, tornando-o democrático e liberal. Isso porque, embasando-se na defesa intransigente dos direitos individuais e da democracia, o autor argumenta que o respeito à Constituição e aos direitos civis são o pressuposto fundamental de qualquer Estado, independentemente da forma de governo vigente e das contingências sociais. Ora, a federação justamente ao garantir ao povo, por meio da estrita repartição constitucional de competências, uma maior vinculação do governo à Constituição, produziria quase que automaticamente mais liberdade para os governados, democratizando o Estado. Seria ela, então, plenamente adaptável contexto político-social brasileiro, caracterizando-se como o mecanismo hábil para atualizar nosso sistema jurídico e nosso Estado, permitindo a sadia perpetuação da unidade territorial e a inserção do Brasil na era moderna, democrática e liberal.
Defendendo tais ideais em seus artigos diários no jornal Diário de Notícias, Rui Barbosa foi capaz de construir uma teoria federalista brasileira, forjando um conceito típico de federação que se caracterizava como solução formalista e juridicista para os mais diversos problemas enfrentados pelo Estado brasileiro, dirigido por uma monarquia centralizadora em crise. Aliando, assim, estratégias da dogmática jurídica com um discurso ácido contra a Coroa, Rui Barbosa conseguiu trazer credibilidade e legitimidade para sua nova proposta político-jurídica.
Conclusão.
Ao compreender o funcionamento da dogmática jurídica e perceber a importância do processo de abstração via conceituação para a objetivação do discurso, os sujeitos que criticavam o governo monárquico e argumentam a favor da positivação de um novo sistema jurídico tornam-se capazes, por meio de teorizações e do uso de conceitos, de escamotear sua parcialidade. Essa escamoteação, assim como ocorre na dogmática jurídica quando da aplicação do direito já positivado, adapta o discurso aos valores consagrados pelo ideário positivista e, mais do que isso, reconhecidos como legítimos no tecido social: apela-se para a força simbólica da neutralidade, da objetividade, do formalismo e da cientificidade.
É justamente esse jogo de encobrimento que pode ser percebido na atuação estratégica de Rui Barbosa quando da defesa dos ideais federalistas. A despeito de algumas demandas por modernização e por dinamização já se fazerem presentes no tecido social brasileiro de então, o que aproximava a sociedade do discurso federalista ruiano, ainda se fazia presente uma barreira retórica material a ser transposta quando do início da militância política do autor em prol do federalismo. A linguagem de comando[29] consagrada pela política nacional e produzida pela aristocracia cafeicultora ainda comunicava sobre a inconveniência jurídica e política da federação[30], em face, especialmente, da unidade e da harmonia supostamente proporcionadas pelo Estado centralizado.
Entretanto, os entraves impostos pelo intervencionismo ao discurso ruiano são progressivamente superados, dentre outros modos, por meio justamente do recurso à conceituação e à formação de uma teoria em torno do novo conceito inserido no contexto nacional: a federação. O conceito de federação vai sendo estruturado por Rui Barbosa de forma a se tornar uma forma abstrata e científica atrelada à imagem de atualização jurídica do Brasil. Consequentemente, o caráter parcial da defesa de tal forma de Estado, os interesses da elite cafeeira, que queria mais independência política e, sobretudo, jurídica (competências legislativa e autonomia tributária), e as próprias convicções pessoais de Rui Barbosa são escondidos por detrás do conceito de federação, da teoria democrático-federalista, das formulações abstratas, supostamente descomprometidas com interesses particulares e vinculadas somente ao nobre objetivo de modernização científica da dogmática jurídica nacional. Enfim, em virtude da neutralização e da objetivação de sua proposta reformadora, as quais foram procedidas por meio da estruturação de um novo conceito jurídico, Rui Barbosa consegue transpor o plano argumentativo do “porque queremos” do grupo social poderoso no Brasil imperial atingindo o âmbito imparcial do “porque é a melhor solução” teórico-científica para os problemas nacionais.
Por fim, chega-se à questão da originalidade: ao criar esse novo conceito jurídico, Rui Barbosa agiu de maneira inovadora, realmente engendrando algo novo, ou somente reproduziu discursos já elaborados em outro país e, inclusive, no próprio território nacional? A resposta a esse questionamento demanda análise mais aprofundada de questões relativas ao momento político brasileiro experimentado na segunda metade do séc. XIX e à própria teoria federalista desenvolvida por Rui Barbosa em sua obra “Queda do Império”. Dessa maneira, diante da limitação espacial do presente artigo, deixa-se em aberto, para futuras análises, este instigante problema: reconhecendo o processo de conceituação perpetrado no Brasil imperial do final do séc. XIX e também percebendo as proximidades teóricas entre a federação brasileira positivada quando do advento da República e os discursos federalistas norte-americano e brasileiro[31], até que ponto pode-se defender a originalidade do conceito jurídico-constitucional defendido por Rui Barbosa?
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Notas
[1] LIMA, G. Â. B.. Categorização como um processo cognitivo. In: Ciências e Cognição. Rio de Janeiro, v. 11, p. 156-167, jul. 2007, p. 157.
[2] LURIA, A. R.. Desenvolvimento Cognitivo: seus fundamentos culturais e sociais. Trad. de Fernando Limongeli Gurgueira. 2ªed.. São Paulo: Ícone, 1990, p. 65.
[3] ADEODATO, J. M.. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, pp. 31-61; ADEODATO, J.M.. Ética e Retórica: para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 181-212.
[4] ADEODATO, J.M.. Ética e Retórica: para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 185.
[5] LIMA, G. Â. B.. Categorização como um processo cognitivo. In: Ciências e Cognição. Rio de Janeiro, v. 11, p. 156-167, jul. 2007, p. 159.
[6] ADEODATO, J.M.. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva: 2006; FERRAZ JR.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.
[7] ADEODATO, J.M.. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saravia, 2009, p. 62.
[8] SALDANHA, N.. Da Teologia à Metodologia: secularização e crise do pensamento jurídico. 2ªed.. Belo Horizonte: DelRey, 2005; WIEACKER, F.. História do Direito Privado Moderno. Trad. de A. M. Botelho Hespanha. 3ªed.. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, pp. 397-429.
[9] ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, pp. 61-91.
[10] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.
[11] FERRAZ, JR, T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 58; WIEACKER, F.. História do Direito Privado Moderno. Trad. de A. M. Botelho Hespanha. 3ª ed.. Lisboa: Calouste Gulbenkian.
[12] Idem, pp. 397-589.
[13] Expressão utilizada por Jhering como critica ao progressivo distanciamento entre prática e teoria jurídica, promovido especialmente pela escola da Jurisprudência dos Conceitos. Cf.: ADEODATO, J. M.. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 253-275.
[14] ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965; KAUFFMANN, A.. Filosofia do Direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004.
[15] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998; ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 92-135.
[16] KAUFFMANN, A.. Filosofia do Direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004, p. 103.
[17] Idem, p.127-137.
[18] O conceito de “direito subjetivo” é forjado no contexto histótico-social de consolidação do liberalismo, tendo sido utilizado para proteger o indivíduo contra as ingerências do Estado ainda absoluto. É, portanto, uma noção inicialmente vinculada a direitos particulares e, sobretudo, patrimoniais. Com o passar do tempo e a maior complexidade social, o conceito vai-se modificando para poder abranger diversas outras situações, que não simplesmente patrimoniais, criando-se o novo conceito “direito subjetivo público” ou lado do privado. Cf.: FERRAZ JR., T. S.. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1993, pp. 139-160.
[19] ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 61-135; KAUFFMANN, A.. Filosofia do Direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004, 281-288.
[20] KENNEDY, D.. The Rise and Fall of Legal Thought. Washington D.C.: Beard Books, 2006, pp. vii-xlii e pp. 7-36.
[21] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 199, pp. 119-171.
[22] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 175.
[23] Idem, pp. 173-188; BOURDIEU, P.. O Poder Simbólico.Trad. Fernando Tomaz. 12ªed.. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009, pp. 210-254; CORTEN, O.. La persistance de l’argument légaliste: éléments pour une typologie contemporaine des registres de légitimité dans une société libérale. In: Droit et Société, Paris, 50, pp. 185-203, 2002.
[24] BOURDIEU, P.. Os juristas, guardiães da hipocrisia coletiva. Disponível em: < http://direitosociedadecultura.blogspot.com.br/2011/03/os-juristas-guardiaes-da-hipocrisia.html>. Acesso em: 06. Jun. 2013.
[25] Em sentido contrário, defendendo haver essa equiparação, Cf.: ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 79.
[26] Tais argumentos já vinham sendo utilizados desdo o início do séc. XIX, como, por exemplo no caso dos adversários da Revolução pernambucana de 1817 e, sobretudo, da Confederação do Equador (1824), movimentos que já possuíam contorno liberal-democrático e propostas federalistas. Cf.: MELLO, E. C. de. A outra Independência: O federalismo pernambucano de 1817 a 1824. São Paulo: Editora 34, 2004.
[27] ADEODATO, J.M. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15-45.
[28] Saliente-se que aqui não se ignoram as reformas realizadas no início do segundo reinado, chamadas de “experiência federalista”. Entretanto, tais alterações foram muito incipientes para serem consideradas como uma adesão da elite ao federalismo “à moda” norte-americana. Cf.: DOLHNIKOFF, M.. O Pacto Imperial: origens do federalismo no Brasil do século XIX. São Paulo: Globo, 2005.
[29] Ou seja: o discurso emitido estrategicamente pela elite governante e tido como verdade no seio social. Cf.: ADEODATO, J.M. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15-45; BALLWEG, O.. Retórica analítica e direito. Trad. João Maurício Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo, IBF, v. XXXIX, fascículo 163, p. 175-184, jul./set., 1991.
[30] Aqui não se ignoram as reformas realizadas no início do segundo reinado e que foram chamadas de “experiência federalista”. Entretanto, tais alterações foram muito incipientes para serem consideradas como uma adesão da elite ao federalismo “à moda” norte-americana. Cf.: DOLHNIKOFF, M.. O Pacto Imperial: origens do federalismo no Brasil do século XIX. São Paulo: Globo, 2005.
[31] As revoluções pernambucanas de 1817, 1824 e 1848 já incluíam o federalismo em sua pauta política. Por outro lado, no eixo Sul-Sudeste do Brasil houve uma experiência federalista, marcada pelo Ato Adicional de 1834.
