3. INSTITUTOS DO DIREITO PENAL
3.1. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
A extinção da punibilidade pelo pagamento afronta o próprio Código Penal Brasileiro, pois este prevê o arrependimento posterior no seu artigo 16[59].
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços[60].
O arrependimento posterior ocorre após a consumação da conduta típica, antijurídica e culpável. E possui como requisitos: Ausência de violência ou grave ameaça, reparação integral do dano ou restituição da coisa antes do recebimento da denúncia, nos casos de crime de ação penal pública ou da queixa crime, nos casos de ação penal privada, ação deve ser voluntária, não precisa ser espontânea[61].
Neste sentido:
ESTELIONATO. APELO COLIMANDO A ABSOLVIÇÃO. AGENTE QUE RESSARCIU INTEGRALMENTE, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, O PREJUÍZO DECORRENTE DA EMISSÃO DE UM CHEQUE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA MINORAR A PENA, DE ACORDO COM O ART. 16 DO CÓDIGO PENAL. "Para a caracterização do arrependimento posterior, causa obrigatória de redução da pena, o ato de reparar o dano ou restituir a coisa precisa ser voluntário, embora não possa ser espontâneo. Assim, a redução será cabível ainda que a reparação tenha sido feita por receio de condenação ou visando à própria redução deste art. 16. Operado o ressarcimento antes do início da ação penal por ato voluntário do agente, a pena deve ser reduzida no grau máximo[62].
Destarte, se o autor de um furto, estelionato – crimes análogos aos dos tipificado no artigo 1º e 2º da Lei 8.137/ 1990 – restituir a vítima os bens ilicitamente retirados do seu patrimônio ou reparar integralmente o prejuízo até o recebimento da denúncia ou da queixa, será condenado criminalmente com pena reduzida. Já que se trata de um benefício que analisado na terceira fase do critério trifásico traz como consequência a pena diminuída, a qual pode variar a critério do juiz de 1/3 a 2/3, podendo ultrapassar o limite mínimo do “quantum” da pena.
Como vimos, não é assim que ocorre nos crimes tributários, já que o Estado utiliza o Direito Penal como mero arrecadador de tributos e por consequência trata desigualmente os agentes.
3.2. ATENUANTE GENERICA PREVISTA NO ARTIGO 65, III, “B”
As atenuantes genéricas são conhecidas por circunstâncias legais, já que estão previstas no Código Penal, no seu artigo 65 e nos seus incisos. Ou seja, estão expressamente dispostas na parte geral do Código Penal.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)
III - ter o agente (...)
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano[63]
Diferentemente da abordada no tópico anterior, esta é analisada na segunda fase do critério trifásico. É aplicada sempre que o agente reparar o dano ou evitar as consequências, depois de proposta a denúncia, mas antes do julgamento.
A lei, neste caso, não estabelece a quantidade de diminuição, deixando para o magistrado instituir. A jurisprudência e doutrina majoritária entendem que as atenuantes não possuem o condão de reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Ressalta-se que a Súmula 231 do STJ [64]confirma tal entendimento.
No entanto existe quem entenda que tal posição é contraria o princípio da legalidade, na medida em que o artigo 65 do Código Penal afirma expressamente “são circunstâncias que sempre atenua a pena”.
Nesse sentido:
Propugnamos tanto (em nossos vários anos de luta pelo direito) por juízes criativos, que adotem interpretação conforme à Constituição, que seja guardião dos seus princípios, regras e valores; porém, na questão ora em debate, de tudo quanto necessitamos é de um juiz conservador, que seja la bouche de la lei e cumpra a legalidade (estrita) e nada mais! Mesmo porque a Súmula 231 (acima citada) é fruto de uma interpretação contra a lei. Em sua elaboração houve criatividade, entretanto, contra legem[65].
Ainda, nesse sentido,
Por fim e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do Supremo Tribunal de Justiça, venia concessa, carece de adequando fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita[66].
Assim, se o autor de um furto antes do julgamento reparar o dano terá sua pena atenuada, podendo para alguns ir aquém do mínimo, mas jamais ser extinta como nos crimes tributários. Ou seja, crimes similares com consequências diversas.
3.3. ANALOGIA IN “BONAM PARTEM”
Visando assegurar o princípio da legalidade o Direito Penal veda a analogia, visto não ser possível criminalizar conduta não criminalizada em lei. A analogia busca a integração do ordenamento jurídico, aplicando a um caso concreto uma lei que regula fato semelhante. No entanto para beneficiar o réu, sem o prejudicar em nenhuma circunstância, admite-se a utilização deste instituto[67].
Deste modo, já existem alguns julgados que estão utilizando analogia in “bonam partem” para aplicar a extinção da punibilidade nos casos em que autor do delito devolve a “res furtiva” não causando prejuízo à vítima.
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. FATO ATÍPICO. ANALOGIA COM O ART. 34 DA LEI 9.249/95. Réu que furtou quantia em dinheiro, tendo ressarcido a vítima cinco dias depois do evento. Considerando o caso concreto e a redação do art. 34 da Lei nº 9.249/95, tenho que a conduta do réu, mediante o ressarcimento do valor subtraído antes mesmo do oferecimento da denúncia, tornou-se atípica, mormente porque o resultado do delito não foi alcançado. Absolvição com fundamento no art. 386, III, do CPP. RECURSO PROVIDO, POR UNANIMIDADE[68].
FURTO QUALIFICADO (ABUSO DE CONFIANÇA). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 554 DO STF E DO ART. 34 DA LEI 9.249/95. POSSIBILIDADE. A restituição integral da coisa subtraída (certa quantia em dinheiro), à vitima, antes do oferecimento da denúncia, exclui a justa causa para a ação penal. Inteligência da Súmula 554 do STF e do ad. 34 da Lei 9.249/95, aplicados por analogia. Apelo defensivo provido para absolver a apelante, com fundamento no ad. 386, VI, do CPP, por maioria. [69]
É evidente que os crimes tributários são semelhantes aos crimes de furto e estelionato. Já que tais crimes são praticados sem a utilização de violência, contra o patrimônio. A diferença está em relação ao sujeito passivo enquanto no furto é o bem individual, nos crimes contra ordem tributária é o Fisco e indiretamente a coletividade, causando danos a bens jurídicos difusos ou supraindividuais[70].
Vale ressaltar que para os autores dos delitos dos crimes contra o patrimônio, que devolver o bem objeto do delito antes da denúncia, se aplica a causa de diminuição em razão do arrependimento posterior e após a denúncia a aplica-se atenuante do artigo 65, III “b” do Código Penal.
No entanto, os autores dos crimes de sonegação fiscal são beneficiados com a extinção da punibilidade caso venham a realizar a qualquer momento o pagamento, inclusive após o transito em julgado conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
O artigo 1º da lei 8137 de 1990 dispõe ações com definições equivalentes ao delito de furto. SUPRIMIR: impedir que apareça, cortar, eliminar, extinguir abolir, passar em silêncio, não dizer mencionar. REDUZIR: diminuir, subtrair deduzir. SUBTRAIR: Fazer desaparecer, retirar, tirar, diminuir, esquivar-se.
Pode-se afirmar que o furto é a subtração de coisa alheia móvel pertencentes a um indivíduo, e que sonegação fiscal é a subtração de coisa alheia móvel, especificamente dinheiro pertencente ao fisco, em última instância, à coletividade[71].
Percebe-se claramente o tratamento desigual que recebe estes crimes que embora sejam muito parecidos possuem consequências distintas. Deste modo não aplicar a analogia “bonam partem” nestes casos é violar claramente os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e o princípio da isonomia, já que trata diferente quem está em condições equivalentes[72].
CONCLUSÃO
A extinção da punibilidade nos crimes tributários pelo pagamento nada mais é que um instrumento do Estado utilizado para arrecadar mais tributos de forma cada vez mais rápida.
Assim o Direito Penal Tributário é mero arrecadador de tributos, eis que tipifica uma conduta apenas para forçar o contribuinte a pagar.
Ressalte-se, ainda, que a reparação do dano no Direito Penal antes ou depois da denúncia é causa de diminuição ou atenuante conforme artigo 16 e 65, III “b” ambos do Código Penal, apenas em face dos crimes tributários é que extingue a punibilidade.
Tal situação fere o princípio da igualdade e proporcionalidade, eis que o autor de um furto não é beneficiado com a extinção da punibilidade sofrendo as consequências do Direto Penal. Por outro lado o autor de um crime contra a ordem tributária, que muitas vezes sonega milhões causando enormes prejuízo a coletividade, possui sua punibilidade extinta ao pagar o tributo.
Ademais, o crime de sonegação exige fraude e como vimos crimes previstos no art. 298 e art. 299 do Código Penal quando utilizado como crimes meio são absorvidos pelo delito em questão.
Ou seja, o pagamento do tributo traz como consequência a extinção da punibilidade dos crimes contra ordem tributária, bem como os crimes meios utilizados para a sua consumação.
É evidente o interesse do estado em arrecadar tributos para os cofres públicos e não em punir o autor do crime ou proteger a ordem tributária como um bem jurídico essencial para sociedade. A finalidade do Direito Penal se desvirtua apenas beneficiado quem tem condições financeiras mais elevadas. Enquanto o autor do furto que normalmente é de classe menos favorecida acaba sofrendo os fins da pena, mesmo se eventualmente reparar o dano causado.
Assim, o Direito Penal passa a perder a credibilidade, sendo apenas simbólico, pois suas reais consequências não são utilizadas. Os sujeitos ativos dos delitos contra a ordem tributária sabem que não vão ser punido penalmente se eventualmente forem descobertos.
No desenvolvimento presente trabalho não restou duvidas da importância de resguardar a ordem tributária, pois são os tributos as principais receitas para o Estado buscar atingir seus objetivos e garantias sociais, buscando assim uma sociedade cada vez mais igualitária.
Em outras palavras a ordem tributária, bem como indiretamente os direitos difusos devem sim ser protegidos pelo Direito Penal, eis que é essencial para a sociedade, no entanto a extinção da punibilidade pelo pagamento deve ser excluída do ordenamento jurídico.
Destarte, se o bem jurídico é essencial para ser tutelado pelo direito penal que nenhum outro ramo do direito consegue sua proteção, deve-se buscar efetivação do Direito Penal.
Caso ao contrário deve-se descriminalizar tais crimes e programar novas técnicas de fortalecimento nos outros ramos do direito, como políticas de incentivo e conscientização da sociedade, além de uma maior fiscalização nos destinos que são dados para as receitas tributárias a fim de que possam dirimir tais conflitos sociais.
O que não se pode fazer é movimentar toda a estrutura penal para apenas forçar os contribuintes a pagar os tributos retirando assim a autoridade repressiva do Direito Penal.
Notas
[1] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado - 29ª Edição, São Paulo: Saraiva 2013. p.278.
[2]BUONICORE, Bruno Tadeu. Crimes Tributários e criminologia: Uma análise da extinção da Punibilidade pelo Pagamento do Tributo. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal.nº 71 passim.
[3] EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem Tributária; 2ª Edição. São Paulo: Editora Dialética, 2002. p 03.
[4] VELOSO, Roberto Carvalho, Crimes tributários, São Paulo: Editora Quartier Latin 2011. p 66.
[5] RIBAS, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Questões relevantes do direito penal tributário. 2ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 38.
[6] SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. São Paulo: Ediora.Atlas, 2000 . p. 67
[7] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª edição. 17ª triagem São Paulo: Editora Saraiva, 2012. P 17
[8] BUONICORE, Bruno Tadeu. Op. cit.
[9] SMANIO, Gianpaolo Poggio. Op. cit., p. 105.,
[10] MACHADO, Hugo de Brito. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. 2ª edição São Paulo, Editora Atlas, 2009 .p 327
[11] VELOSO, Roberto Carvalho, Op.cit, p.73
[12] EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem Tributária; 2ª Ed. Editora Dialética. São Paulo 2002. p.14
[13] OLIVEIRA, Luiz Renato Pacheco Chaves de. Reflexões sobre os crimes tributários. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 86. 2010. passim.
[14] RIBAS Rodrigues/ LOPES, Lidia Maria, Op.cit p.11
[15] RIBAS Rodrigues/ LOPES, Lidia Maria, Op.cit p.144.
[16] MACHADO, Hugo de Brito, Op.cit.p 324.
[17] BREDA, Felippe Alexandre Ramos. Crimes tributários e questões pontuais: o processo fiscal como condição de procedibilidade à ação penal- tributária , o princípio da absorção e a extinção da punibilidade pelo pagamento. Revista dialética de Direito Tributário.n 201, 2012. p 65-67.
[18] STJ - HC: 70930 SP 2006/0258936-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/10/2008, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2008 DJe 17/11/2008.
[19] MACHADO, Hugo de Brito. Op.cit.. p. 336.
[20]MACHADO, Hugo de Brito. Op.cit p. 335.
[21] STF Súmula Vinculante nº 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. Editora Revista dos Tribunais, 7ª edição. São Paulo. p. 495
[23] Ibid., p 497.
[24] MACHADO, Hugo de Brito, op.cit.p 368.
[25] BRANDÃO, Claudio. Curso de Direito Penal; parte geral, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2010, p. 433.
[26]MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direto Penal, Ed.28ª, São Paulo: ATLAS, 2012.
[27] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 19ª ed. atual. São Paulo, Saraiva, 2013. p.133.
[28] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos et al, op. cit.,p. 192.
[29] BITENCOURT, loc. cit.
[30] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos et al. op. cit, p. 195.
[31] Ibid., p. 193.
[32] Claus Roxin Apud FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos et al. Direito penal brasileiro; parte geral: princípios fundamentais e sistema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.p. 205.
[33] BITENCOURT, Cezar Roberto. . Op.cit. p.152
[34] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos et al. Op.cit, p. 198.
[35] HARADA,Kiyoshi/ MUSUMECCI, Leonardo, Crimes contra a Ordem Tributária,São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.167.
[36] BRANDÃO, Claudio. Curso de Direito Penal; parte geral, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p. 433.
[37] Ibid.,p. 433.
[38] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos et al. Op.cit, p. 513.
[39] Ibid, p. 524.
[40] Ibid., p. 523.
[41] HARADA, Kiyoshi/ MUSUMECCI, Leonardo, Op.cit,. p.150-152.
[42] OLIVEIRA, Luiz Renato Pacheco Chaves de. Reflexões sobre os crimes tributários. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 86. 2010. Passim.
[43] Ibid.
[44] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de Oliveira. A Cronologia da Extinção da punibilidade nos crimes tributários e Previdenciários. Artigo Digital Portal. 25.p 2011
[45] TANGERINO, Davi de Paiva Costa: Condições Impossíveis nos crimes tributários: a adesão a programa de parcelamento (Refis) como condição da Suspensão da pretensão punitiva e princípios constitucionais penais. Revista brasileira de Ciências Criminaisn. 61,v.14, 2006. passim
[46] OLIVEIRA,Rodrigo Szuecs de Oliveira. A Cronologia da Extinção da punibilidade nos crimes tributários e Previdenciários. Artigo Digital Portal. p. 25 2011.
[47] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de Oliveira. A Cronologia da Extinção da Punibilidade nos Crimes Tributários e Previdenciários. Artigo Digital Portal. p. 25 2011.
[48] GASPARINI, Patrícia Frighetto. "Crimes contra a ordem tributária e o novo tratamento legal da extinção da punibilidade". Disponível em: (http://www.ibccrim.org.br).
[49] OLIVEIRA,Rodrigo Szuecs de Oliveira. A Cronologia da Extinção da punibilidade nos crimes tributários e Previdenciários. Artigo Digital Portal. 25.p 2011
[50] OLIVEIRA,Rodrigo Szuecs de Oliveira. A Cronologia da Extinção da punibilidade nos crimes tributários e Previdenciários. Artigo Digital Portal. 25.p 2011
[51] Ibid. p.25 2011.
[52] Ibid. p. 25 2011.
[53] TANGERINO, Davi de Paiva Costa: Condições Impossíveis nos crimes tributários: a adesão a programa de parcelamento (Refis) como condição da Suspensão da pretensão punitiva e princípios constitucionais penais. Revista brasileira de Ciências Criminaisn. 61,v.14, 2006.passim.
[54] OLIVEIRA, Luiz Renato Pacheco Chaves de. Reflexões sobre os crimes tributários. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Nº 86. 2010. passim
[55] STJ - RHC: 11816 MG 2001/0109265-8, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 26/02/2002, T6 - sexta turma, Data de Publicação: DJ 18.03.2002 p. 302 LEXSTJ vol. 155 p. 293.
[56] OLIVEIRA, Luiz Renato Pacheco Chaves de, Op. cit.
[57] STF - HC: 77010 RS , Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 24/11/1998, Segunda Turma, Data de Publicação:DJ 03-03-2000 PP-00061 EMENT VOL-01981-03 PP-00621.
[58] OLIVEIRA,Rodrigo Szuecs de Oliveira. A Cronologia da Extinção da punibilidade nos crimes tributários e Previdenciários. Artigo Digital Portal. 25.p 2011
[59] VELOSO, Roberto Carvalho, Op. cit. p 123.
[60] Editora Saraiva; Editora Saraiva. Códigos 3 em 1 Conjugados - Penal, Processo Penal e Constituição Federal - 9ª Ed. 2013. Editora: Saraiva
[61] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Impetus, 2004.p 302-305.
[62] TJ-SC - APR: 111665 SC 1997.011166-5, Relator: José Roberge, Data de Julgamento: 18/11/1997, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação criminal n. 97.011166-5, de Tubarão.
[63] Editora Saraiva; Editora Saraiva. Códigos 3 em 1 Conjugados - Penal, Processo Penal e Constituição Federal - 9ª Ed. 2013. Editora: Saraiva
[64] Cf. Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
[65] GOMES,Luis Flávio Circunstâncias atenuantes e pena aquém do mínimo: é possível. In: Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.10, n.119 Esp., p. 12-13, out. 2002
[66] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p.783.
[67] BRANDÃO, Claudio. Op. cit., p. 433.
[68] TJ-RS - ACR: 70034589689 RS , Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 18/11/2010, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/12/2010
[69] TJRS. Apelação 70001068717. Relator: Ivan Leomar Bruxel, j. 14.09.00
[70] ALMEIDA, Fernanda Afonso de. Proteção penal do patrimônio e sonegação fiscal: uma abordagem à luz da teoria crítica. 2012. Dissertação (Mestrado em Direito Penal) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-03102012-090527/>. Acesso em: 2014-03-02. Passim.
[71] Ibid.
[72] Ibid.
