Sumário: Introdução. 1. bioética. 1.1. Origem. 1.2. Princípios basilares. 2. Biodireito. 2.1. Derivação do instituto na norma jurídica. 2.2. Princípios basilares. 3. As semelhanças e diferenças entre a bioética e o biodireito. 4. A ética, moral e Direito.
Introdução
As primeiras indagações da bioética surgiram com casos polêmicos na biomedicina. Existia preocupação dos familiares no comportamento do profissional em relação ao paciente com doença terminal.
A bioética passou a ser utilizada como pontos de referência para os aspectos que derivam da vida. Analisa-se a relação do trabalho profissional com o paciente e a atitude correta de lidar com a vida alheia.
No que tange à vida humana, o biodireito irá se referir justamente na parte jurídica da aplicação da bioética, ou da biomedicina ou da biotecnologia na vida de alguém.
A ética tem o conceito exposto na sociedade sobre os fatos considerados bons ou ruins. A moral é caracterizada pela personalidade do indivíduo em que mostrará suas formas de pensar e de agir. Por fim, o Direito qualifica-se pelas regras previamente estabelecidas pelo Estado.
1. Bioética
1.1. Origem
A bioética advém da palavra bioethos. A palavra bio significa vida e ethos é a ética no modo de ser. [1]
Em meados dos anos 60, nos Estados Unidos, começou-se a discutir a bioética através de casos clássicos da biomedicina. [2] Naquela época, era discutido como se resolveria a situação das pessoas que possuíam alguma doença, e que por conta deste fato, não se encontravam capacitadas suficientemente para expressar suas vontades e seus consensos.
Os casos derivavam de abusos que poderiam ocorrer durante o tempo do tratamento. Havia preocupação dos familiares, pois o foco principal do profissional não era a cura da enfermidade. Os portadores de síndrome de down, diálise, estado iminente de morte ou estado comatoso eram os pacientes que mais sofriam com a falta de ética dos profissionais atuantes. [3]
O médico Scribner fez com que um rim humano pudesse voltar a funcionar através de um aparelho inventado por ele. Com este fato, surgiram as primeiras discussões sobre a ética do médico com o paciente. Através da atitude do médico, foi decidido que seria aplicado o tratamento para aqueles com menor expectativa de vida. [4]
Henry Beecher, professor de anestesia de Harvard, em 1966, publicou um artigo dizendo que boa parte da relação com o médico e paciente estavam contrários com os ditames da ética. [5]
No dia 3 de dezembro de 1967, o cirurgião Christian Barnard realizou a primeira cirurgia de transplante de coração retirado de outro paciente que teve morte encefálica. [6]
Em 1970, a Carta do Direito do Enfermo estabeleceu que deverá ser aplicado o senso ético pelos profissionais para todas as pessoas que não tivessem a capacidade de responder por si só. [7]
Ressalta-se que o verdadeiro surgimento da bioética foi vista pela primeira vez nos Estados Unidos, no ano de 1971, pelo médico oncologista Van Rensselder Potter. Em artigo de própria publicação, por nome de Bioethics: bridge to the future, abordava como seria a evolução da ciência perfeita se todos aplicassem as normas da ética dentro da profissão. Suas pesquisas foram observadas com os pacientes portadores do câncer. [8] [9]
No mesmo ano, Andre Hellegers, na Universidade de Georgetown, funda o Projeto Joseph and Rose Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics, com o objetivo de preservar os valores humanos perante aos tratamentos médicos. [10]
Perante vários estudos e criações de projetos, o conceito da bioética passou a ser analisado com o sentido amplo. Com a sociedade e a biomedicina evoluindo a cada dia, o profissional deve manter a ética com situações oriundas ao envolver a saúde ou direito a vida de alguém. São exemplos a eutanásia, distanásia, técnicas de engenharia genética, terapias gênicas, métodos de reprodução humana assistida, eugenia, escolha do tempo para nascer ou morrer, transexualidade, esterilização compulsória de deficientes físicos ou mentais, tecnologia do DNA, práticas laboratoriais de manipulação de agentes patogênicos e entre outros. [11]
A bioética passou a ser utilizada como pontos de referência para os aspectos que derivam da vida. Analisa-se a relação do trabalho profissional com o paciente e a atitude correta de lidar com a vida alheia. [12]
Além da proteção da vida humana, a bioética pode ser dividida em macrobioética e microbioética. A primeira resulta de questões ecológicas com a finalidade de assegurar a vida. Já a segunda trata da relação existente entre o médico e o paciente, envolvendo as instituições de saúde pública ou privada. [13] [14]
1.2. Princípios basilares
O ser humano não pode ser considerado como simples objeto de pesquisa, pois requer que as práticas biomédicas aborde sempre o bem-estar da pessoa e evite que lhe traga danos. [15] [16]
“ [...] Até recentemente, a beneficência gozou de primazia dentre os princípios da conduta médica e, hoje, encontra-se limitada por quatro fatores principais: a necessidade de se definir o que é bem do paciente; a não aceitação do paternalismo contido na beneficência; o surgimento do critério de autonomia e as novas dimensões da justiça na área da saúde.” [17]
Pelo fato da bioética caracterizar o direito à vida, seu estudo é regido de vários princípios. Estes nos ajudam a entender que muitas vezes não devemos ter atitudes por vontade própria, pois a vida do ser humano possui toda e qualquer prioridade perante aos iminentes riscos que possam acontecer. [18]
O princípio da justiça faz com que a conduta humana seja analisada pelo âmbito das relações sociais, visando à igualdade perante a lei. [19] É indispensável que a jurisdição seja provocada para que a justiça tenha êxito. [20]
“O Poder Judiciário desempenha papel capital para reter os Poderes Legislativo e Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente às suas ações. Como meio de limitação do próprio Poder Judiciário, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa própria. A jurisdição depende de provocação externa para ser exercida. A prerrogativa de movimentar o Judiciário mostra -se, desse modo, crucial; daí a importância da ação dos entes e pessoas que oficiam perante os juízos e que, por isso, exercem funções essenciais à Justiça.” [21]
Já o princípio da isonomia, como regra do artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, estabelece que todos são iguais perante a lei. A exceção da isonomia surge em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de cada desigualdade. [22] [23] [24] No texto da Constituição de 1988, esse princípio é enunciado como referência ao possuir no texto legal que todos são iguais perante a lei. [25]
“Afigura-se, pois, dispensável ressaltar a importância do princípio da isonomia no âmbito das relações estatais. Como a ninguém é dado recusar a integração a determinada ordem estatal – até porque se trata de um dos objetivos fundamentais de toda ordem jurídica, faz-se mister reconhecer o direito de participação igualitária como correlato necessário da inevitável submissão a esse poder de império. E o direito de participação igualitária na vida da comunidade estatal e na formação da vontade do Estado (...)” [26]
No que tange à autonomia, este princípio caracteriza-se pelos indivíduos que expõem suas autonomias perante determinadas situações. Exemplo: Quem segue os ensinamentos da religião Testemunha de Jeová possui a crença ou valor moral de não permitir que o médico faça transfusão de sangue sem o consentimento do paciente ou da família. [27]
Quanto ao princípio da beneficência, o ato de fazer o bem (origem da expressão bonum facere) visa o bem-estar e a boa conduta, analisando os direitos e as necessidades de todos perante a sociedade. [28] [29]
2. Biodireito
2.1. Derivação do instituto na norma jurídica
O biodireito é uma das áreas pertencentes ao Direito Público e relaciona-se com os ditames da bioética, da biomedicina e da biotecnologia. Localiza-se dentro do Direito como um todo, englobando os ensinamentos descritos em áreas específicas como o Direito Civil, Penal, Ambiental e o Constitucional. [30] [31]
2.2. Princípios basilares
Assim como a bioética, o biodireito também é regido de princípios que devem ser observados.
No que tange à vida humana, o biodireito irá se referir justamente na parte jurídica da aplicação da bioética, ou da biomedicina ou da biotecnologia na vida de alguém. Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 enfoca como prioridade o direito à vida e, por isso, tais princípios não podem ser descartados. [32] [33]
O princípio dos preceitos fundamentais do homem encontra-se no artigo 5º da Constituição de 1988. A inviolabilidade do direito à vida trata-se de um dos vários direitos e garantias fundamentais do ser humano, tanto individual quanto coletivo. Desta forma, nem a bioética e nem o biodireito poderão utilizar de métodos que possam ofender ou violar à vida de alguém. [34] [35] [36] [37]
“Os direitos fundamentais são os direitos considerados indispensáveis à manutenção da dignidade da pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Os direitos fundamentais são, antes de tudo, limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado Federal, sendo um desdobramento do Estado Democrático de Direito (art. 1.º, parágrafo único).” [38]
O princípio da dignidade da pessoa humana é protegida pela Constituição Federal. Por este princípio são incluídos direitos de extrema fundamentabilidade, como respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de todos. O amparo da dignidade da pessoa humana pela Constituição faz com que se torne o principal suporte da existência dos direitos fundamentais, caracterizando o Estado Democrático de Direito. O Ministro Gilmar Mendes também defende que todas as pessoas possuem um valor moral e espiritual, o que influencia no basilar da dignidade humana. [39]
“Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. Nessa medida, há de se convir em que ‘os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana’.” [40]
O princípio da informação prévia permite que todos os consumidores recebam informações claras e precisas, pois trata-se de um direito fundamental do cidadão. [41]
Já o princípio do consentimento livre e esclarecido advém da decisão voluntária em que a pessoa, por capacidade plena, aceita passar pelos trâmites daquele tratamento específico, sabendo inclusive dos riscos que venha a sofrer. [42] [43]
O princípio da legalidade define que o Estado está submetido às regras da lei, nos termos do artigo 5º da Constituição de 1988. A legalidade é caracterizada pela democracia, pois envolvem as garantias e seguranças dos cidadãos. [44] [45]
“Este princípio é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime-administrativo [...]. O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).” [46]
A publicidade encontra-se amparada pela cláusula pétrea e diz que todos possuem o direito a informação. Entretanto, o princípio do sigilo permite que algumas informações sejam preservadas. São exemplos deste princípio os processos que tramitam em segredo de justiça e o sigilo ao trabalho. Nestes casos, o sigilo pode ser preservado sem o risco de ofender o direito de qualquer cidadão. [47]
Já o princípio da privacidade trata-se da limitação dada à informação, sendo que pode ser preservado no anonimato ou no próprio sigilo. [48]
“O sigilo das comunicações é não só um corolário da garantia da livre expressão de pensamento; exprime também aspecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade. A quebra da confidencialidade da comunicação significa frustrar o direito do emissor de escolher o destinatário do conteúdo da sua comunicação. A Constituição protege esse direito fundamental, no artigo 5º, inciso XII, afirmando ‘inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” [49]
3. As semelhanças e diferenças entre a bioética e o biodireito
A bioética é o estudo das relações humanas envolvendo as ramificações da biomedicina e abordando os aspectos éticos, morais e jurídicos. Possui o objetivo de preservar a saúde, a integridade física e moral e a vida de todos. [50]
O biodireito é a ramificação bastante recente da ciência jurídica. Possui o objetivo de observar o ser humano perante à lei e a correta aplicação sobre os direitos da vida. O biodireito envolve o aspecto jurídico criado pela lei e representado pelo Estado. [51]
O biodireito também visa regular o desenvolvimento das biotecnologias a partir de preceitos da própria bioética, buscando preservar a vida e a dignidade humana. [52]
A semelhança principal entre as duas é a abordagem do direito à vida. Enquanto a bioética utiliza-se da própria ética para que a biomedicina e a biotecnologia sejam aplicadas de forma correta na vida das pessoas, o biodireito irá regular se esta aplicação encontra-se coerente e aceitável pelo ordenamento jurídico. [53]
O biodireito não permite que a biomedicina ou a biotecnologia sejam usadas de formas descontroladas ou indisciplinadas, pois o direito à vida além de ser um bem inviolável, ainda é protegido pela lei brasileira. O biodireito irá colocar limites até aonde o médico poderá utilizar essa espécie de tratamento com o paciente. [54]
4. A ética, moral e Direito
Para a compreensão dos estudos da bioética e do biodireito é muito importante saber a diferença entre estes tópicos.
Muitas vezes é repassado para a sociedade que a ética, a moral e o Direito estão sempre lado a lado e são considerados sinônimos. Isto é um grande equívoco, pois uma pessoa pode ter moral e não ser ético. Pode ocorrer também da pessoa ser ética e moralista, mas não adequar-se as normas do Direito. Para entender melhor esse estudo, devemos saber, primeiramente, a diferença entre eles. [55] [56]
“A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além das jurídicas. As pessoas devem pautar a sua conduta pela ética, de conteúdo mais abrangente do que o direito, porque ela compreende as normas jurídicas e as normas morais. Para desenvolver a espiritualidade e cultuar as santidades, as pessoas devem obedecer aos princípios religiosos. Para gozar de boa saúde, devem seguir os preceitos higiênicos. Para bem se relacionar e desfrutar de prestígio social, devem observar as regras de etiqueta e urbanidade etc.” [57]
A ética tem o conceito exposto na sociedade sobre os fatos considerados bons ou ruins. É através da ética que pode ser concluída a conduta do ser humano, pois mesmo não havendo regras para caracterizá-las, será através dela que surgirão as diferenças para justificarem a moral e o Direito. [58]
A moral é caracterizada pela personalidade do indivíduo em que mostrará suas formas de pensar e de agir. [59]
O Direito qualifica-se pelas regras previamente estabelecidas pelo Estado. Dentro do Direito existem as leis, com o objetivo de delimitar o comportamento da sociedade para que haja o bom convívio e o bem estar. [60] [61]
A moral e o Direito são semelhantes no que tangem às regras de comportamento. Quanto à diferença entre eles, caracteriza-se basicamente pela aplicação da sanção e pelo campo de atuação. [62] Na primeira hipótese, a sanção é imposta pelo Estado para inibir atos que contrariam as normas jurídicas. Quanto à moral, a sanção é imposta pelo próprio indivíduo que analisa seu comportamento e o pune de forma tão severa ao ponto de trazer o arrependimento. Já na segunda hipótese, o campo de atuação para a moral torna-se mais amplo, pois o homem é capaz de analisar sua própria conduta sem a coerção imposta pela lei. [63]
Nas singelas palavras do jurista brasileiro Carlos Roberto Gonçalves “nem tudo que é moral é jurídico, pois a justiça é apenas uma parte do objeto da moral” (GONÇALVES, p. 18). Compreende-se que o Direito atua perante à máquina estatal ensejando medidas repressivas. Na moral, prevalece o aperfeiçoamento individual de cada cidadão em não infringir as normas que compõem a sociedade. [64]
Ressalta-se que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é amparada pelo Direito. Porém, nas sábias palavras do doutrinador Flávio Tartuce, nem sempre a força normativa e coercitiva dos princípios prevalecerão sobre o poder estatal e a índole do cidadão. [65]
“Fala-se em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão, mas incidem também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais, que se encontram em posição de igualdade formal”. [66]
É possível que a atuação jurídica seja composta dos elementos Direito e moral. A título de exemplo, no artigo 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e nos artigos 557, 1.638 e 1.735, inciso V, todos do Código Civil de 2002, a sanção é aplicada de forma eficaz e severa para que a moral e a norma sejam devidamente respeitadas. [67] [68] [69]
Conclusão
Conclui-se que o atual ordenamento jurídico brasileiro precisa ter relação direta com a bioética e o biodireito.
O termo bioética significa ética no modo de ser. Traduz-se que a ética e a moral devem ser aplicadas em conjuto com as normas jurídicas. É pensamento equivocado de que o ordenamento jurídico é composto apenas de leis.
A preocupação dos familiares no comportamento do profissional em relação ao paciente com doença terminal envolve o conjunto de ética, moral e emprego da lei no comportamento do profissional.
A bioética passou a ser utilizada como pontos de referência para os aspectos que derivam da vida. Analisa-se a relação do trabalho profissional com o paciente e a atitude correta de lidar com a vida alheia.
No que tange à vida humana, o biodireito irá se referir justamente na parte jurídica da aplicação da bioética, ou da biomedicina ou da biotecnologia na vida de alguém.
A ética tem o conceito exposto na sociedade sobre os fatos considerados bons ou ruins. A moral é caracterizada pela personalidade do indivíduo em que mostrará suas formas de pensar e de agir. Por fim, o Direito qualifica-se pelas regras previamente estabelecidas pelo Estado.
As primeira indagações surgiram com casos polêmicos na biomedicina. Contudo, a ética e a moral não deve ser analisada somente nos casos de proteção à vida.
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