INTRODUÇÃO
"Para viajar basta existir". No mundo empírico, essa célebre frase do saudoso Fernando Pessoa possui cunho de maior dimensão.
A hodierna vida cotidiana, acompanhando o dinamismo das relações sociais, por vezes, não mais permite um programa com a família ‘completa’, por assim dizer. Seja porque a ausência de um dos pais se justifica por compromissos profissionais, seja porque a separação e o divórcio entre os casais brasileiros já não seja algo tão incomum, seja por milhares de outras razões impossíveis de serem enumeradas. Fato é que viagens entre genitor e filho, sem a presença do outro genitor, é uma realidade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, sendo aqueles considerados a pessoa até doze anos de idade incompletos, e esses a pessoa entre doze e dezoito anos de idade, dispôs acerca das regras a serem aplicadas no caso de viagens e hospedagens desses cidadãos mirins, dentro e fora do território nacional.
Não obstante, observamos, ainda hoje, situações de constrangimentos e perplexidades causadas nos casos em que apenas um dos genitores acompanha os filhos nas viagens.
Quais as exigências legais para que essas viagens e hospedagens ocorram sem percalços? É lícito exigir autorização judicial ou autorização do outro genitor ausente? É o que abordaremos nesse estudo.
1. O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
De matiz constitucional, a norma suprema que defende o núcleo familiar está estampada no Art. 226 da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
E também é de origem constitucional o sagrado direito à liberdade de locomoção:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
Sendo de origem constitucionais, e dotadas essas normas de supremacia, qualquer lei ou ato normativo que transgrida esses comandos, deve ser declarada inconstitucional.
No campo infraconstitucional, destacamos primeiramente as disposições dos artigos 1.630[1] e 1.634[2], que determinam a sujeição dos filhos menores ao poder familiar exercido pelos pais.
É assente na doutrina e jurisprudência, que a presunção de boa-fé como princípio geral aplicado pelo Código Civil[3] transcende o campo meramente contratual e enxerga-se, no art. 1.634 do mesmo diploma, a existência de presunção de boa-fé no exercício do poder familiar pelos pais. E não poderia ser diferente, eis que não se pode inverter o ônus em detrimento do núcleo familiar, obrigando-se aos pais provar que estão cumprindo a contento com seu múnus legal e afetivo. As exceções não podem ser tomadas como regra; e o cuidado e amor dispensados pelos pais aos filhos, é uma consequência natural dessa relação sócio afetiva.
E o poder familiar pode e deve ser exercido em condições de igualdade pelos genitores; cabendo a intervenção estatal através do Estado-juiz, tão somente quando haja razões fundadas que a justifique tendo em vista a preocupação com a proteção do menor, em função de desentendimentos dos genitores na condução desse exercício. Essa é a regra estampada no próprio ECA:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Sendo assim, concluímos que o poder familiar é exercido em condições de igualdade pelos genitores, e esse exercício goza da presunção legal de boa-fé.
2. DAS EXIGÊNCIAS PARA APENAS UM DOS GENITORES VIAJAR COM CRIANÇAS E ADOLESCENTES DENTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL
De início, para que haja uma comparação e uma referência, observamos que em se tratando de viagem ‘internacional’ com menor, a lei dispensa a autorização judicial caso o menor esteja na companhia de ‘ambos’ os pais ou na companhia de ‘apenas um dos genitores’, mediante autorização por escrito com firma reconhecida do genitor ausente. Vejamos o que diz o ECA:
Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:
I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.
Já no que pertine aos casos de viagem com menor ‘dentro do território nacional’ o tratamento dado pela lei difere daquele aplicado aos casos de viagens internacionais. E a razão é simples e se justifica: no caso de viagem ao exterior avulta o temor com o tráfico internacional de crianças, cujas fronteiras de soberania e diferenças na legislação, dificultam muito mais a intervenção do Estado brasileiro na proteção de seus cidadãos mirins.
A previsão para viagem dentro do território nacional está estampada no art. 83 do ECA, que em seu § 1º elenca as hipóteses de dispensa de autorização judicial, a saber:
Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.
§ 1º A autorização não será exigida quando:
a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;
b) a criança estiver acompanhada:
1) de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco;
2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.
Logo, como se constata de plano, para viagem no território nacional, estando acompanhada por um dos genitores e desde que documentalmente provado o parentesco, não se exige mais nenhum requisito para que ela se dê dentro da lei.
E não poderia ser diferente. Em respeito ao princípio da legalidade, quando a lei quer exigir determinada conduta do cidadão, ela é expressa nesse sentido, entendendo-se sua omissão como um permissivo, também denominado ‘silêncio eloquente’[4]. É o que ocorre, neste particular, em relação à viagem ao exterior com criança e adolescente, conforme o art. 84 do ECA acima citado, em que se exige a autorização expressa de um genitor para que o menor possa viajar acompanhado do outro. Quisesse a lei fazer a mesma exigência no caso de viagem no território nacional, o deveria fazer de forma expressa. Se não o fez, é porque não se exige.
Ademais, seria absolutamente desproporcional a lei permitir a viagem nacional de menor e adolescente acompanhado até por parente ‘colateral de terceiro grau’ (tios) sem necessidade de autorização por escrito de ambos os pais (Art. 83, § 1º, b, 1 do ECA), e fazer essa exigência em relação a um dos pais, que viaja com seu filho menor sem a companhia do outro genitor.
Neste sentido, é remansosa a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EMBARQUE. FILHA MENOR. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS. DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. I - A autorização de viagem não é necessária caso a criança esteja acompanhada de um dos pais, titular da guarda ou tutela, ascendente ou colateral maior de 21 anos até 3º grau, desde que a documentação comprove a relação de parentesco de ambas as partes. II - A carteira de vacinação, por si só, não é documento suficiente para suprir RG ou certidão de nascimento. III - Apelo conhecido e provido. IV - Recurso adesivo prejudicado. (TJSE, Acórdão 201211984, AC 3122/2012, Processo 2012207482, Rel. Des. Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima).
3. DAS EXIGÊNCIAS PARA APENAS UM DOS GENITORES SE HOSPEDAR COM CRIANÇAS E ADOLESCENTES DENTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL
No que concerne à hospedagem de menor, a questão gera mais perplexidades ainda, em razão de um erro de interpretação da lei.
Preconiza o art. 82 do ECA:
Art. 82. É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.
A interpretação equivocada do dispositivo legal tem levado ao erro (injustificável) de alguns estabelecimentos hoteleiros, de apenas permitir a hospedagem quando o menor estiver acompanhado por ambos os pais ou por um deles desde que autorizado por escrito pelo outro genitor.
Ora, quisesse a lei exigir a presença ou a autorização de ‘ambos’ os pais (os dois ao mesmo tempo), teria inserido no dispositivo legal esse numeral com função adjetiva. Se não o fez, é porque não se exige. Aplicação pura e simples do princípio da legalidade.
Ademais, conforme mencionamos acima, o poder familiar é exercido em condições de igualdade pelo pai e pela mãe, e esse exercício goza da presunção de boa fé, não tendo que se cogitar na inversão de ônus ao pai ou à mãe ter que provar que está no exercício legítimo desse poder de guarda e cuidado.
Neste tocante, citamos excerto extraído do Parecer CIJ 145944/10[5], no qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu sobre a autorização de pais para viagem de crianças e adolescentes em cruzeiros marítimos:
“No particular aos pais, a despeito de a lei aparentar exigir a presença ou a autorização de ambos, a vontade do legislador, a toda evidência, foi outra, no sentido de vedar a hospedagem sem a companhia ou a autorização do pai ou da mãe, máxime porque o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe; dí-lo o art. [21] do ECA.
Nesse sentir, estando a criança ou adolescente autorizado por ou na companhia de um dos detentores do poder familiar, não há empeço para a hospedagem.
A lei parte da boa e saudável presunção de que os detentores do poder familiar sempre agirão na proteção do filho menor (vide, verbi gratia, o art. 1.634 do Código Civil), razão pela qual não cabe a terceiros estranhos à relação familiar questionarem a idoneidade dos pais, id est, no que toca à temática vertente, indevida a interferência de terceiros no exercício do poder familiar, quando a criança ou adolescente se hospedar na companhia do pai ou da mãe.”
Nessa linha de raciocínio, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA emitiu a Nota Técnica nº 01/2011 deixando claro que não se exige para hospedagem de menor, nem a autorização, tampouco a presença de ‘ambos’ os pais, bastando que a criança ou adolescente esteja na companhia de ‘qualquer’ deles.
Em arremate, tendo em vista o evento da Copa do Mundo Brasil 2014, a Corregedoria Nacional de Justiça - CNJ emitiu a Recomendação nº 13, de 10 de dezembro de 2013[6], que versou sobre a padronização dos procedimentos dos juizados da infância e juventude nas comarcas-sede de jogos da Copa do Mundo de 2014 e a circulação de crianças e adolescentes no território brasileiro, trazendo a seguinte orientação:
“Art. 1°. A hospedagem de menores de 18 anos em hotéis ou estabelecimentos congêneres, sem a presença de ao menos um dos pais ou do responsável legal, somente poderá ser feita se acompanhados por pessoa maior de 18 anos que porte:
a)documento original de identificação do acompanhante com foto (RG ou passaporte);
b)documento original de identificação da criança ou do adolescente (RG, certidão de nascimento ou passaporte);
c)autorização lavrada nos termos do "Anexo I" desta Portaria, assinada por um dos pais ou responsável legal, contendo expressamente o nome da pessoa autorizada a acompanhar o infante na hospedagem;
Portanto, resta mais do que comprovado que qualquer exigência de autorização do genitor ausente para hospedagem de menor acompanhado por um deles, é tida por abusiva e ilegal, acarretando indevida intervenção de terceiros no exercício do poder familiar, podendo acarretar, inclusive, responsabilização por danos materiais e morais do estabelecimento infrator, caso existentes.
4. CONCLUSÃO
O poder familiar, de matiz constitucional, é exercido em condições de igualdade pelos genitores, e esse exercício goza de presunção legal de boa-fé.
A lei permite a viagem de menor em território nacional, acompanhada de apenas um dos pais, sem a necessidade de autorização judicial ou do outro genitor, desde que portando os documentos comprobatórios da paternidade.
Para hospedar o menor acompanhado de um dos genitores, não há a necessidade de autorização do outro responsável, eis que o poder familiar é exercido em condições de igualdade entre o pai e a mãe, e esse exercício goza de presunção de boa-fé, razão pela qual qualquer exigência de autorização do outro genitor é tida por abusiva e ilegal, acarretando indevida intervenção de terceiros no exercício do poder familiar.
5. REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
GRISARDO, Filho, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 45.
MONTEIRO, Washington de Barros. In: CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amaral; MENDEZ. Emílio Garcia. Estatuto da Criança e do adolescente, comentários jurídicos e sociais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
NOTAS
[1] CC. Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
[2]CC. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
[3] CC. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[4] STF RE 135.637; STF HC 94.654; STF ADI 371.
[5] http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2517063/tj-sp-decide-sobre-a-autorizacao-de-pais-para-viagem-de-criancas-e-adolescentes-em-cruzeiros-maritimos (extraído em 23.09.2014)
[6] http://www.cnj.jus.br/recomendacoes-corregedoria/27173-recomendacao-n-13-de-10-de-dezembro-de-2013 (extraído em 24.09.2014)
